2.4 Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
2.4.1 Het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
Slechts wanneer sprake is van een zwaarwegend belang is het toegestaan een
concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.92 De werkgever mag niet volstaan met een standaardmotivering, die van toepassing kan zijn voor alle werknemers.. De motivering moet slaan op de functie of de
werkzaamheden van de betrokken werknemer. De wetgever heeft strenge eisen gesteld aan de motivering, wat blijkt uit de Kamerstukken:93
In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding.
Zonder motivering is het beding nietig. Wanneer er wel een motivering is opgenomen, maar de werknemer van mening is dat er niet of niet meer sprake is van zodanig zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelangen dat die een concurrentiebeding noodzakelijk maken, kan hij dit voorleggen aan de rechter. Die kan het beding vervolgens
86 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3.
87 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 1-2 & 16. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. p. 16. Zie ook Nijhoff 2015, p. 9.
88 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 4, p. 1-2
89 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 4, p. 1-2
90 Volgens de memorie van toelichting gaat het om tijdelijke contracten, oproepcontracten, contracten zonder vaste uren en uitzendkrachten. Zie kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 16. Zie kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 8 e.v.
91 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 1-2
92 Art. 7:653 lid 2 BW.
93 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
23
vernietigen indien hij meent dat de motivering de noodzaak voor een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt.
De motivering kan worden opgenomen in het beding, onder het beding of in een apart document dat tegelijk met het beding wordt opgesteld en getekend. De motivering opstellen en kenbaar maken aan de werknemer dienen gelijktijdig plaats te vinden.94 Verder dient de noodzaak van het beding niet alleen te bestaan op het moment van het aangaan van het concurrentiebeding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het concurrentiebeding wil beroepen.95
Het komt voor dat bij het begin van de arbeidsovereenkomst de werkgever een zwaarwegend belang heeft dat in de loop van de tijd minder zwaar gaat wegen. Het gevolg hiervan is dat de rechter het beding vernietigt omdat geen sprake meer is van een zwaarwegend belang.96 Om dit probleem te ondervangen moet de werkgever periodiek toetsen of het beding nog gerechtvaardigd is. Voor een aantal werknemers is dit administratief te doen. Als een werkgever een groot aantal werknemers in dienst heeft die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan een periodieke toets een verzwaring met zich meebrengen.97 Bovendien is het zo dat als een werkgever geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 7:653 lid 2 BW, hij alsnog de mogelijkheid moet krijgen om een
concurrentiebeding op te nemen als gedurende de arbeidsovereenkomst een zwaarwegend belang is ontstaan, aldus Nijhoff.98
Verder heeft de minister geen voorbeelden gegeven van wat onder een zwaarwegend belang kan worden begrepen, behalve dat ‘het per geval een specifieke afweging vergt en een motivering geldt’. De wetgever zegt hierover: 99
Het kan echter voorkomen dat een tijdelijke werknemer bijvoorbeeld specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is.
94 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 129.
95 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91.
96 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisted’, TAP 2014/151, p. 221. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 13-14.
97 Nijhoff 2015, p. 24-25.
98 Nijhoff 2015, p. 24-25.
99 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
24
Kortom, het is niet duidelijk wanneer sprake is van een zwaarwegend belang. Zo meent Jansen dat een mededeling als ‘dit beding is noodzakelijk om zwaarwegende bedrijfseconomische redenen’ nietig is.100 Sprake is hier van een constatering en niet van een motivering. Uit de parlementaire stukken komt naar voren dat de werkgever wordt gedwongen om vooraf tot een concrete afweging te komen die ook aan de werknemer kenbaar wordt gemaakt. De enkele constatering dat het
concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege bedrijfseconomische redenen is onvoldoende om als motivering te worden aangemerkt.101
Omdat geen aanwijzingen worden gegeven waarmee werkgevers kunnen toetsen of hun motivering voor een concurrentiebeding voldoende is, hebben werkgevers weinig tot geen handvatten bij de vormgeving van de motivering.102 Niet of niet juist
motiveren kan voor werkgevers aanzienlijke gevolgen hebben.103 De rechter kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen met als gevolg dat het
bedrijfsdebiet van de werkgever niet wordt beschermd.
Houweling en Loonstra hebben een analyse gemaakt van de rechtspraak van 2000 tot 2010. Ze bekeken zaken over concurrentiebedingen in het algemeen met als doel een algemene lijn te ontdekken in hoe rechters omgaan met de bevoegdheid om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen als de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Uit deze analyse is naar voren gekomen dat een concurrentiebeding opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd altijd een positieve uitwerking heeft op de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding.104
Bitterlich-Straver is van mening dat werkgevers uit de jurisprudentieanalyse van Houweling en Loonstra aanknopingspunten kunnen halen voor het opstellen van de motivering, zoals actief zijn in een kleine markt en in significante mate investeren in
100 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding reviste’, TAP 2014/151, p. 219-220.
101 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding reviste’, TAP 2014/151, p. 219-220.
102 Bitterlich-Straver, ‘3. De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015/1, p. 16-22.
103 Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015(I) 3, p. 1.
104 Houweling & Loonstra hebben in de periode van 2000 tot 2010 159 uitspraken geanalyseerd inzake het concurrentiebeding in het algemeen, waarvan in 32 zaken het concurrentiebeding was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
25
de werknemer.105 Uitgaande echter van de wettekst is de belangenafweging die de rechter dient te maken op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW, een heel andere dan de vraag toetsen of sprake is van zwaarwegende belangen waardoor bij de werkgever de noodzaak bestaat om een concurrentiebeding op te nemen. Die laatste toets is namelijk niet gericht op de persoon van de werknemer. Of de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld, wordt getoetst door een belangenafweging waar wel alle omstandigheden van de individuele werknemer in worden meegenomen.
Ondanks dit verschil blijft Bitterlich-Straver van mening dat de aanknopingspunten wel kunnen worden meegenomen in de motivering omdat de motivering van de werkgever kan worden versterkt.106
Daarbij dient een werkgever per geval te motiveren welk zwaarwegend belang het concurrentiebeding rechtvaardigt. Hierover kan volgens de regering geen algemene uitspraak worden gedaan.107 Het lijkt erop dat het formuleren van een motivering maatwerk is. Ook zijn situaties denkbaar waarin de werkgever bij aanvang van het contract nog geen zwaarwegend belang heeft, maar dit wel ontwikkelt. In zo’n geval kan de motivering alleen worden aangepast als opnieuw een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan waarin het concurrentiebeding is opgenomen.108
Het is opmerkelijk dat de Raad van State (hierna: RvS) in zijn advies aan de regering heeft aangegeven dat er ook tijdelijke arbeidsrelaties bestaan waarin werknemers veel contacten hebben met klanten of zodanige bedrijfskennissen opdoen dat het wenselijk is om een concurrentiebeding op te nemen. Het vereiste van schriftelijke motivering kan volgens de RvS dan te zwaar overkomen.109 Ondanks dit advies is ervoor gekozen om deze eis te handhaven, omdat de regering van mening is dat het bijdraagt aan een zorgvuldige afweging over het al dan niet opnemen van het beding. Volgens de regering voorkomt de vereiste van de schriftelijke motivering mede een lichtvaardig gebruik van het beding.110 Met deze redenering is Nijhoff het niet helemaal mee eens.
Zij meent dat een lichtvaardig gebruik van het beding niet kan worden voorkomen
105 Houweling & Loonstra 2011, p. 170-176.
106 Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015(I) 3, p. 2-3.
107Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 104.
108 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 129.
109 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 28. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4.
110 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 28.
26
door de schriftelijke motiveringsplicht. Een zorgvuldige afweging voor het opnemen van een concurrentiebeding is meer op haar plaats als de inhoud van het
concurrentiebeding wordt gevormd door de reikwijdte en de duur van de beperking.111 Omdat het beding in zijn geheel inbreuk maakt op het vrije recht van arbeidskeuze, mist de RvS de schriftelijke motivering bij concurrentiebedingen die zijn opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook in zulke typen contracten kan sprake zijn van een lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van het beding. Ook kan het leiden tot rechtsonzekerheid, omdat het voor werkgevers en werknemers onzeker is of het overeengekomen beding standhoudt. In de MvT van de Wwz blijkt dat de regering voornemens is om in de toekomst samen met sociale partners te bezien of een bredere aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding wenselijk is.112 De regering wil daartoe pas overgaan nadat de SER heeft geadviseerd over de noodzaak van een modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding. De SER is gevraagd of de aanpassing van de wettelijke regeling van het
concurrentiebeding wenselijk is.113