Onderzoeksopzet en onderzoeksmethode

Het onderzoek valt uiteen in drie delen. In het eerste deel, getiteld ‘De ontwikkeling van een paradigmatische m.e.r.’, staat de beantwoording van de eerste drie onderzoeksvragen centraal. In het tweede deel worden de Nederlandse plan- en besluit-m.e.r.-regeling en de Europese milieubeoordelingsrichtlijnen getoetst aan deze paradigmatische m.e.r. Het derde deel is gericht op een rechtsvergelijkende studie tussen de m.e.r.-regelingen van Ontario en Nederland. Aldus wordt onderzoeksvraag 4 in het tweede deel beantwoord, terwijl be-antwoording van de laatste twee onderzoeksvragen centraal staat in zowel deel II als in deel III.

In deel I staat de ontwikkeling van een zogeheten paradigmatische m.e.r. centraal. Deze is, na verwerping van het concept good governance als mogelijk aanknopingspunt (zie hoofd-stuk 3), gebaseerd op twee categorieën van bronnen.

De eerste categorie betreft juridische beginselen. De aard van deze beginselen is drievoudig. Allereerst heb ik aansluiting gezocht bij enkele beginselen van de democratische rechts-staat, meer in het bijzonder bij de beginselen van openbaarheid, participatie en rechtsbe-scherming. Aangezien m.e.r. een procedure is, heb ik voorts gebruik gemaakt van enige algemene rechtsbeginselen die kaderstellend zijn voor de (bestuursrechtelijke) besluit-vormingsprocedure – overeenkomend met de Nederlandse algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur. Omdat m.e.r. als instrument van het milieurecht het milieu beoogt te beschermen, heb ik eveneens aansluiting gezocht bij enkele beginselen van milieurecht, waaronder het preventiebeginsel en het voorzorgsbeginsel. Deze vier groepen van begin-selen, tezamen de ‘beginselen van milieurelevante besluitvorming’ genoemd, worden in hoofdstuk 3 geïntroduceerd. Ook motiveer ik waarom zij aan het onderzoek ten grondslag zijn gelegd. Daarbij besteed ik eveneens in algemene zin aandacht aan het belang van deze beginselen voor m.e.r.

De tweede categorie wordt gevormd door de in documenten van internationale (of inter-nationaal opererende) organisaties vervatte doelstellingen van, en voorwaarden en vereisten

9 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

aan, m.e.r. Deze documenten zijn afkomstig van de VN, de UNEP, de UNECE, de Wereld-bank en de OESO, evenals uit de private bancaire wereld. De status van deze documenten varieert daarmee aanzienlijk. Zo zijn het Verdrag van Espoo, het Verdrag van Aarhus en het Protocol van Kiev, alle vastgesteld door de UNECE, voor partijen juridisch bindend, terwijl bijvoorbeeld het m.e.r.-beleid van de Wereldbank uitsluitend interne werking heeft. Voor zover sprake is van gedeelde doelstellingen, voorwaarden en vereisten, in dit onder-zoek tot ‘noties van m.e.r.’ afgekort, bieden deze documenten tezamen een beeld van de op internationaal niveau heersende consensus over de inhoud en invloed van m.e.r. De orga-nisaties en de door hen opgestelde, voor dit onderzoek relevante documenten worden in hoofdstuk 4 ingeleid.

Op basis van de onderscheiden beginselen van milieurelevante besluitvorming en docu-menten van internationale organisaties, evenals literatuur dienaangaande, bevatten de hoofdstukken 5 en 6 de in dit onderzoek ontwikkelde paradigmatische m.e.r. Daarin is ook de strategische m.e.r. betrokken, vanwege de relatie met project-m.e.r. Hoofdstuk 5 handelt over twee grondslagen van m.e.r.: de invulling van het begrip ‘milieu’ enerzijds en de doel-stellingen van m.e.r. anderzijds. Met betrekking tot laatstgenoemd onderwerp ga ik speci-fiek in op de vraag of aan m.e.r. al dan niet een materiële, dat wil zeggen milieubescher-mende, doelstelling ten grondslag is gelegd. In hoofdstuk 6 worden de procedureonderdelen van m.e.r. nader belicht. Hoewel overeenkomstig de probleemstelling van dit onderzoek de materieelrechtelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming daarbij als uitgangspunt is gehanteerd, ga ik eveneens nadrukkelijk in op de wijze van screening van m.e.r.-plichtige projecten. De gedachte hierachter is dat indien nadere voorwaarden kunnen worden ge-steld aan de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming, het van belang is dat ten behoeve van projecten met mogelijk significant nadelige milieugevolgen een m.e.r. wordt uitgevoerd opdat deze invloed zich kan doen gelden.

Ter afsluiting van deel I biedt hoofdstuk 7 een samenvatting van de belangrijkste bevin-dingen uit de hoofdstukken van dit deel, waarmee het een beknopte versie van de ontwik-kelde paradigmatische m.e.r. bevat.

De aftrap in deel I wordt echter, mede op basis van enkele uitspraken van internationale juridische tribunalen, genomen met de meer fundamentele vraag of, en in hoeverre een verplichting tot de uitvoering van m.e.r. kan voortvloeien uit het gewoonterecht. Blijken zal dat deze vraag vooralsnog negatief moet worden beantwoord. Mocht in de toekomst evenwel een ander uitgangspunt gaan gelden, dan zal dat leiden tot de vervolgvraag op welke wijze een m.e.r. moet worden vormgegeven. De in dit deel opgestelde paradigmati-sche m.e.r. biedt daartoe een kader, waarmee de status van deze paradigmatiparadigmati-sche m.e.r. tot uitdrukking wordt gebracht.

Ik besef dat ik met de opstelling van een zogenoemde paradigmatische m.e.r. en de keuze voor de daartoe gehanteerde bronnen, heb geopteerd voor een in de juridische wetenschap niet zeer gangbare onderzoeksbenadering. Anders dan in bètawetenschappelijk onder-zoek, wordt in juridisch wetenschappelijk onderzoek doorgaans immers geen theorie als uitgangswaarde ge(her)formuleerd. Echter, teneinde een (in een zo groot mogelijke mate) geobjectiveerde beoordeling te kunnen geven over de Nederlandse en Europese m.e.r.-

re-1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

gimes is een daartoe ingerichte theorie naar mijn mening onmisbaar. Vanwege deze objec-tiviteit acht ik de methode van de opstelling van een dergelijke theorie in de eerste fase van dit onderzoek dan ook wetenschappelijk verantwoord.

Dat ik me daarbij deels heb gebaseerd op niet als hard law te karakteriseren bronnen is baar voor fundamenteler kritiek. Ik merk daar in de eerste plaats en in zijn algemeenheid over op dat het onderscheid tussen hard en soft law niet definitief en strikt is. Niet alleen kan

soft law de richting van nieuw hard law aangeven,30 ook kan soft law in één klap tot hard

law verworden bijvoorbeeld wanneer een rechter aan soft law toetst.31

Wat betreft de gehanteerde documenten van internationale organisaties is het voorts van belang op te merken dat daaruit een (opvallend) brede consensus blijkt over de zogenoemde noties van m.e.r. Deze consensus laat uiteraard onverlet dat intern werkend m.e.r.-beleid (zoals vervat in het beleid van de Wereldbank en in de Equator-beginselen) en aanbevelingen voor m.e.r.-beleid (zoals opgenomen in het OESO-beleid) op zichzelf beschouwd geen norma-tieve maatstaven bevatten voor het Europese of Nederlandse recht. Betekenisloos zijn derge-lijke documenten in het recht echter niet. Zo stelt Weeramantry in zijn seperate opinion in de Gabcíkovo-Nagymaros-zaak dat de opname van m.e.r. in documenten van internatio-nale ontwikkelingsbanken de opvatting bevestigt dat m.e.r. het niveau van general recognition heeft bereikt.32 Deze stelling is vooralsnog echter niet bekrachtigd door een internationaal tribunaal. Mocht dat in de toekomst wel gebeuren, dan zal, zoals ik hierboven aangaf, de vraag rijzen wat onder m.e.r. moet worden verstaan. Niet ondenkbaar is dat ook voor de beantwoording van deze vraag mede aansluiting zal worden gezocht bij de door hem ge-noemde documenten van internationale ontwikkelingsbanken. Deze kunnen immers de in hard law opgenomen consensus over de ‘noties van m.e.r.’ bevestigen.

De beginselen van milieurelevante besluitvorming zijn in dit onderzoek betrokken om de juridische context waarbinnen m.e.r. functioneert nader in beeld te brengen. Zij zijn welis-waar niet specifiek ten behoeve van de m.e.r.-plichtige besluitvorming ontwikkeld, maar bij de ontwikkeling (en toepassing) van dit instrument wel relevant. Zoals ik hier boven aangaf zijn deze zogenoemde beginselen van milieurelevante besluitvorming afgeleid uit een viertal concepten. De in dit onderzoek betrokken beginselen van rechtsstaat en demo-cratie geven enkele grondslagen weer die bij de formulering van m.e.r. relevant zijn. Zij zijn echter te abstract om op basis daarvan uitgewerkte maatstaven op te stellen. Gesteld zou kunnen worden dat evenmin op basis van de (algemene) beginselen van behoorlijk bestuur uitgewerkte maatstaven kunnen worden geformuleerd. Dergelijke beginselen ge-ven eerst en vooral invulling aan positiefrechtelijke regels. Zoals ik in hoofdstuk 3 echter nader zal betogen zou reeds bij de totstandkoming van een m.e.r.-regeling acht moeten worden geslagen op deze beginselen om te bewerkstelligen dat de besluiten die op basis van zo’n regeling worden genomen met deze beginselen in overeenstemming (kunnen) zijn. Een vergelijkbare redenering gaat op voor de in dit onderzoek betrokken beginselen van milieurecht.

30 Zie bijv. Birnie and Boyle 2002, p. 26, en Verschuuren 2003, p. 52.

31 Zie recent bijv. KB 11 september 2007, M en R 2008/1, nr. 1, m.nt. JV; infra § 4.7.

32 Zie ILM 1998/37, p. 213-214. Opgenomen bij IGH 25 september 1997, ICJ Rep. 1997, p. 7, <http://www.icj_cij.org>, en M en R 1998/1, nr. 3 m.nt. MK; infra § 2.3.

11 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

Het onderscheid tussen in de paradigmatische m.e.r. opgenomen referenties aan hard en

soft law wordt overigens bij de toetsing van het Europees en Nederlands recht tot

uitdruk-king gebracht. Indien sprake is van eerstgenoemde referenties (al dan niet in combinatie met laatstgenoemde referentie) hanteer ik de imperatieve vorm. Indien daarentegen uit-sluitend sprake is van een referentie aan soft law hanteer ik deze vorm niet. Dan spreek ik over ‘het zou aanbeveling verdienen’, of ‘ik zou er, gezien het gestelde ten behoeve van de paradigmatische m.e.r., voor willen pleiten dat’. Met de hantering van deze laatste vorm bied ik een beantwoording van de in de centrale probleemstelling opgenomen vraag in hoever re de inhoudelijke invloed van m.e.r. in het Europees en Nederlandse recht kan worden ver-sterkt.

Tot slot merk ik op dat een dergelijke wijze van benadering in het juridisch domein niet geheel onbekend is. Zo kan met name worden gewezen op de ontwerp ‘Norms and respon-sibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights’.33 Dit document is juridisch niet-bindend, maar de daarin opgenomen ‘principles’ kunnen dat wel zijn.34 Te zien is dat de hierin weergegeven referenties aan zowel hard als

soft law het mogelijk maken verder te komen dan slechts een weerslag te bieden van

het-geen al bestaat. Zo is het ook met de paradigmatische m.e.r.: vanuit de gehanteerde invals-hoek is beoogd de juridische theorievorming over m.e.r. verder te ontwikkelen. Bovendien bestaat ook paradigmatische m.e.r. uit principles: maatstaven in abstracto waaraan een m.e.r.- regeling ofwel zou moeten voldoen dan wel waaraan zij bij voorkeur voldoet. De gekozen methodiek impliceert overigens wel dat aanvulling of bijstelling van het gestelde ten be-hoeve van de paradigmatische m.e.r. nodig kan (blijken te) zijn.

In het deel II staat de vraag centraal in hoeverre de Nederlandse en Europese m.e.r.-regimes voldoen aan de paradigmatische m.e.r. Dit deel beslaat vier hoofdstukken.

Hoofdstuk 8 bevat een korte introductie en afbakening van het te toetsen recht. Dit zijn de Nederlandse plan- en besluit-m.e.r.-regeling en de beide Europese milieubeoordelingsricht-lijnen. In eerstgenoemde is de m.e.r.-plicht gekoppeld aan sectorale besluiten, zoals inge-volge de Wet milieubeheer (Wm), de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), de Lucht-vaartwet en de Ontgrondingenwet. De toetsing van het Nederlands recht strekt zich groten-deels uit over de wijze waarop het instrument m.e.r. an sich is vormgegeven en in de prak-tijk uitwerking krijgt. Wat betreft de Nederlandse, sectorale m.e.r.-plichtige besluitvorming zijn de activiteiten die ingevolge de Wm een vergunning behoeven centraal gesteld, zon-der daarbij overigens met name de ruimtelijke besluitvorming geheel uit het oog te verlie-zen. Zoals ik in hoofdstuk 8 onderbouw, is deze sectorale afbakening mede ingegeven door de in 2005 verschenen doorwrochte dissertatie van Marcel Soppe die zich op de ruimtelij-ke m.e.r.-plichtige besluitvorming concentreert.35

Hoofdstuk 9 handelt over de vraag in hoeverre in deze vier m.e.r.-regimes met de paradig-matische m.e.r. overeenkomende grondslagen van m.e.r. worden gehanteerd. Daartoe be-33 Aangenomen door de UN Sub-Commission on the promotion and protection of human rights, Resolution 2003/16,

13 augustus 2003, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003), opgenomen op <www.unchr.ch>. 34 Zie Van der Heijden and Jesse 2008, p. 359.

1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

handel ik de doelstellingen die in deze regimes aan m.e.r. ten grondslag zijn gelegd, even-als het begrip ‘milieu’ dat daarin wordt gehanteerd.

In hoofdstuk 10 toets ik de Nederlandse en Europese m.e.r.-procedures aan het gestelde ten behoeve van de paradigmatische m.e.r. Voor geconstateerde afwijkingen worden aanbeve-lingen gedaan of oplossingsrichtingen gesuggereerd. In dit hoofdstuk ga ik eveneens in op eventuele onjuiste of onvolledige omzettingen van de beide milieubeoordelingsrichtlijnen in de Nederlandse plan- en besluit-m.e.r.-regeling. Daarmee beoog ik een completer beeld te geven van het voorliggende Nederlandse recht. In dit recht geconstateerde afwijkingen van de paradigmatische m.e.r. kunnen immers tevens implementatiegebreken inhouden ten opzichte van het Europees recht.

Beide laatstgenoemde hoofdstukken steunen op een analyse van wet- en regelgeving, even als op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, en op literatuur en jurisprudentie. Ook zijn daarin de parlementaire stukken over de te herziene m.e.r.-regeling betrokken, al werd het onderzoek afgesloten voordat het wetsvoorstel dat hierin voorziet, het licht zou zien. Tot besluit van deel II, bevat hoofdstuk 11 de belangrijkste bevindingen en conclusies uit dit tweede deel.

Deel III bevat het verslag van de rechtsvergelijkende studie tussen de m.e.r.-regelingen van Ontario en Nederland. Het doel van deze rechtsvergelijking is tweeledig. Ten eerste is daarmee beoogd om te beoordelen in hoeverre de m.e.r.-regeling van deze Canadese pro-vincie elementen bevat waarmee tegemoet kan worden gekomen aan de in deel II gecon-stateerde tekortkomingen in de Nederlandse m.e.r.-regeling ten opzichte van het gestelde ten behoeve van de paradigmatische m.e.r. En ten tweede, om te bezien in hoeverre deze m.e.r.-regeling onderdelen bevat die een nadere ondersteuning bieden voor de in het tweede deel gesuggereerde aanbevelingen of oplossingsrichtingen. De keuze voor deze Canadese provincie als object van rechtsvergelijking is gebaseerd op een aantal motieven.

Enerzijds vloeit deze keus voort uit de stelregel dat het maken van een vergelijking eerst mogelijk is indien er enige parallellie is tussen de te vergelijken onderwerpen. Dat dit het geval is, volgt uit het feit dat de Nederlandse m.e.r.-regeling oorspronkelijk mede is geba-seerd op de m.e.r.-regeling van Ontario.36 Bovendien, het recht van Ontario kan weliswaar als common law worden getypeerd, maar vanaf 1997 is te zien dat deze karakterisering ten aanzien van m.e.r. de facto geen opgeld meer doet: de m.e.r.-regeling van Ontario is inmid-dels nagenoeg volledig gereguleerd, hetzij in de wet dan wel in ministeriële codes of practice. Voorts is in dit kader relevant dat hoewel het oppervlak van Ontario meer bedraagt dan Spanje en Portugal bij elkaar en daarbij het inwonertal (slechts) ruim twaalf miljoen be-draagt, het geïndustrialiseerde en dichtstbevolkte zuidwesten niet beduidend groter is dan Nederland.37

Van groter belang is evenwel dat een in vogelvlucht uitgevoerde studie naar nationale m.e.r.-regelingen,38 toonde dat de m.e.r.-regeling van Ontario op het vlak van de inhoudelijke

36 Zie TK 1992-1993, 22883 (R 1453), nr. 8, p. 8-9. 37 Zie <www.gov.on.ca>.