naar een paradigmatische m.e.r
3.6 Beginselen van milieurecht
3.6.2 Duurzame ontwikkeling: een ‘status aparte’
Duurzame ontwikkeling wordt vaak in één adem genoemd met beginselen van milieurecht. Met duurzame ontwikkeling wordt die ontwikkeling bedoeld die voorziet in de behoeften van de huidige generatie, zonder daarmee de mogelijkheden in gevaar te brengen voor toe-komstige generaties om in hun behoeften te voorzien.101 In duurzame ontwikkeling zijn verschillende belangen samengebracht, waarvan naast milieubescherming, de bescher-ming van sociale en economische belangen de meest relevante zijn. De basis voor deze sa-menbrenging vormde de tegenstelling tussen ontwikkelde en ontwikkelingslanden:
All too often poverty is such that people cannot satisfy their needs for survival and well-being even if goods and services are available. At the same time, the demands of those not in pov-erty may have major environmental consequenses. The principal development challenge is to meet the needs and aspirations of an expanding developing world population.102
Rechtvaardigheid is zodoende een belangrijk uitgangspunt van duurzame ontwikkeling. Daarbij gaat het zowel om rechtvaardigheid binnen de huidige generatie als tussen de hui dige generatie en volgende generaties (de zogenoemde intragenerational equity en intergenerational
equity). In het debat over de nationale rechtspraktijk met betrekking tot duurzame ont
wikke-ling dreigt eerstgenoemde component over het hoofd te worden gezien. Enerzijds omdat (sociaal-)economische aspecten vooral een nationaal doel lijken te moeten dienen. Ander-zijds omdat duurzame ontwikkeling louter opgevat lijkt te worden als een concept van geïntegreerde belangen. Zo stelt Van den Broek:
Eigenlijk is er maar één ding duidelijk in de definitie: duurzame ontwikkeling is gebaseerd op drie pijlers die onderling samenhangen: economie, milieu en sociale aspecten. Die drie pijlers lijken bovendien alle mogelijke belangen in zich te verenigen, zodat een duurzaamheidsaf-weging een afduurzaamheidsaf-weging wordt van alle (relevante) belangen.103
100 Zie Gilhuis en Verschuuren 1995, p. 1 en 5, en in dezelfde zin Backes 1998, p. 14.
101 Zie bijvoorbeeld beginsel 1 Verklaring van Stockholm, WCED Experts Group on Environmental Law 1987, p. 42-45 (beginsel 2), alsook beginsel 1 (en 3 en 8) Verklaring van Rio.
102 WCED 1987, p. 54. Zie ook de beginselen 8-12 Verklaring van Stockholm, en de beginselen 5-7 en 12 Verklaring van Rio. 103 Van den Broek 2001, p. 52.
3| Beginselen van milieurelevante besluitvorming
Van den Broek lijkt daarbij uitsluitend oog te hebben voor alle (relevante) nationale be lan gen. Het belang van de nationale economische ontwikkeling van westerse landen niet ont ken-nend, zij echter benadrukt dat deze nationale ontwikkeling niet, of althans niet nood zake-lijkerwijs, samenvalt met de invulling van duurzame ontwikkeling zoals door de WCED (Brundtland commissie) gegeven en bevestigd in opvolgende internationale docu men ten.104
De door Van den Broek genoemde duurzaamheidsafweging zou vanwege de intragenerational
equity-component daarom niet uitsluitend een afweging van alle relevante nationale
be-langen moeten zijn.
Het is van belang op te merken dat duurzame ontwikkeling een ander karakter heeft dan de beginselen van milieurecht. Zij is algemeen, veel-omvattend, en utopisch van aard.105 De beginselen van milieurecht vormen een onderdeel van dit concept: zij geven er uitvoering aan.106 Zodoende vormen zij de verbinding tussen dit concept en milieurelevante positief-rechtelijke regels.107 Het eigen karakter van duurzame ontwikkeling maakt haar minder geschikt om als maatstaf voor de milieurelevante, bestuursrechtelijke besluitvorming te functioneren.108 Derhalve wordt zij in dit onderzoek niet nader betrokken.
Met het terzijde laten van duurzame ontwikkeling zou een verwant concept aan de aan-dacht kunnen ontsnappen: het behoud van biodiversiteit. Duurzame ontwikkeling omvat een expliciete relatie met dit behoud.109 Dat wil overigens niet zeggen dat dit aspect niet zelfstandig kan en moet worden beschouwd.110 In dit onderzoek wordt daaraan aandacht besteed als uitvloeisel van het gestelde in of bij het Biodiversiteitsverdrag.111
3.6.3 Voor de paradigmatische m.e.r. relevante beginselen van milieurecht
Zoals aangegeven, zijn en worden de beginselen van milieurecht steeds betekenisvoller in het (bindende) internationale recht.112 Deze ontwikkeling biedt een reden en een rechtvaar-104 Zo bevat het VN ‘Plan of Implementation for the World Summit on Sustainable Development’ drie ‘overarching
objectives’ van duurzame ontwikkeling: uitroeiing van armoede, wijzigen van niet-duurzame productie- en consumptiepatronen, en het beheer van natuurlijke hulpbronnen, zie UN Doc. A/CONF.199/PC/L/1(2). 105 Verschuuren toont dat duurzame ontwikkeling als een ideaal kan worden opgevat, zie Verschuuren 2003, p. 20-37. 106 Zie Lowe 1995.
107 Verschuuren 2005, p. 25-35. Terzijde zij opgemerkt dat er ook andere onderscheidingen mogelijk zijn in de beginselen die uitwerking geven aan het concept duurzame ontwikkeling.
108 Onmogelijk is dat echter niet. Zie bijvoorbeeld de zogenaamde shrimps-turtles-zaak waarin het WTO-Beroepsorgaan overwoog dat duurzame ontwikkeling ‘has been generally accepted as integrating economic and social develop-ment and environdevelop-mental protection’ (WTO Appellate Body, United States Import Prohebition of Shrimp and Turtle Products, 12 oktober 1998, Doc. WT/DS58/AB/R, onder 153 en 129. Een bekend voorbeeld van nationale jurispru-dentie waarin duurzame ontwikkeling als toetsingsgrond werd erkend is de uitspraak van het Filippijnse Hooggerechtshof dat oordeelde dat eisers’ kinderen namens hun generatie alsook toekomstige generaties konden optreden tegen de schending van ‘the right to a balanced and healthful ecology’, als gevolg waarvan kapvergunningen werden ingetrokken, zie Supreme Court of the Philippines, Minors Oposa v. Secretary of the Department of Environment and Natural Resources, 30 juli 1993, ILM/33, 1994, p. 173 e.v.
109 Zo wordt op meerdere plaatsen in het Biodiversiteitsverdrag expliciet aandacht besteed aan (de specifieke behoefte van) ontwikkelingslanden. Zie met betrekking tot de bescherming van biodiversiteit voorts: beginsel 3-5 Verklaring van Stockholm, WCED 1987, p. 331, en WCED Expert Group on Environmental Law 1987, p. 12-43 (beginsel 2).
110 Evenwel kan het behoud van biodiversiteit niet zonder meer als beginsel van milieurecht worden gekwalificeerd, zie Oudenaarden 2000, p. 144.
111 Infra § 4.7, voor een introductie op dit verdrag. 112 Supra § 3.6.1.
51 Juridische grondslagen voor het onderzoek naar een paradigmatische m.e.r.
diging om enkele van deze beginselen in verband te brengen met m.e.r. Bovendien kan, ge-lijk bij de bbb, worden gesteld dat al tijdens de totstandkoming van een m.e.r.-regeling acht zou moeten worden geslagen op (gecodificeerde) beginselen van milieurecht.113 Zodoende kan worden voorkomen dat besluiten die op basis van deze regeling totstandkomen zullen conflicteren met deze beginselen.
Gebleken is echter dat in het internationale hard law geen alomvattende catalogus van beginselen van milieurecht is opgenomen. Een dergelijke catalogus is wel te vinden in inter-nationale soft law documenten. Omdat ook daaruit een breed gedeelde consensus spreekt heb ik mij bij de selectie van beginselen binnen deze categorie gebaseerd op dergelijke soft
law- documenten.114
Dat in deze soft law-documenten verschillende indelingen worden gehanteerd, brengt mee dat de voor dit onderzoek relevante beginselen niet in één document zijn opgenomen. Boven-dien omvatten deze documenten een groot aantal beginselen dat voor dit onderzoek niet relevant is. Bijvoorbeeld omdat zij overeenkomen met de beginselen die voortvloeien uit de concepten van rechtsstaat en democratie,115 of omdat zij niet zien op milieurelevante besluitvormingsprocedures.116
Op basis van de volgende documenten is gekomen tot een aantal beginselen die in relatie tot dit onderzoek van belang zijn:
• de Verklaring van Stockholm,
• het door de WCED opgestelde ‘Our Common future’,
• het door de ‘WCED Expert Group on Environmental Law’ opgestelde rapport ‘Environmental protection and sustainable development, legal principles and recommendations, en
• de Verklaring van Rio. De onderscheiden beginselen zijn: • het voorzorgbeginsel, • het preventiebeginsel,117
• het beginsel dat de vervuiler betaalt, • het beginsel van externe integratie, en • het beginsel van non-discriminatie.
113 Ook Verschuuren ziet een dergelijke functie voor beginselen van milieurecht weggelegd. Hij voegt daar terecht aan toe dat de keerzijde is dat de ruimte voor de wetgever hiermee wordt beperkt omdat die niet een geheel andere weg in kan slaan, zie Verschuuren 1995, p. 434.
114 Waarbij overigens de rol die milieurechtelijke beginselen kunnen spelen in het volkenrecht op grond van art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof buiten beschouwing blijft, zie daarover o.m. Sands 2003, p. 234, de Sadeleer 2002, p. 238-243, Birnie and Boyle 2002, p. 18-21, en Backes 1998, p. 11-12.
115 Zie bijv. beginsel 10 (openbaarheid, participatie en rechtsbescherming) en beginsel 11 (effectieve wetgeving) Verklaring van Rio.
116 Zie bijv. beginsel 25 (eenheid van vrede, ontwikkeling en milieubescherming) Verklaring van Rio.
117 Hoewel Trouwborst overtuigend heeft aangetoond dat op internationaal niveau het preventiebeginsel is ‘opgeslokt’ door het voorzorgsbeginsel. Omdat het daarbij ‘overduidelijk niet de bedoeling is onzekere bedreigingen wel en zekere bedreigingen niet aan te pakken’ (zie Trouwborst 2007, p. 203-204, en meer uitgebreid Trouwborst 2002, p. 35-44), worden beide beginselen in dit onderzoek van elkaar onderscheiden teneinde een nuance te kunnen aanbrengen tussen beide soorten bedreigingen.
3| Beginselen van milieurelevante besluitvorming
Deze beginselen worden hieronder kort ingeleid. Zoals zal blijken hebben de eerstgenoemde drie beginselen (voorzorg, preventie, en de vervuiler betaalt) een ander karakter dan de ove-rige twee. De in § 3.6.1 benoemde functies van de beginselen van milieurecht gelden met name deze eerste drie beginselen.
Het is voorts van belang te constateren dat deze drie beginselen bij uitstek op het terrein van m.e.r. tot uitdrukking kunnen komen omdat m.e.r. expliciet een voorafgaand aan de uiteindelijke besluitneming uit te voeren onderzoek behelst. Op verschillende momenten in m.e.r. kunnen deze beginselen van milieurecht richtinggevend zijn. Gedacht kan met name worden aan de identificatie en selectie van te onderzoeken en beschrijven onderwerpen, alsmede aan de keuze voor het voorkeursalternatief en de mitigerende en/of compense-rende maatregelen. M.e.r. wordt daarom wel getypeerd als het juweel in de kroon van de genoemde beginselen.118 Omgekeerd, kunnen de beginselen van milieurecht een boost geven aan de materiële doelstelling van m.e.r. Zij kunnen de traditionele aandacht voor procedu-rele verplichtingen verschuiven naar een meer inhoudelijke invalshoek.119
3.6.3.1 Preventiebeginsel
Het preventiebeginsel is gericht op het voorkomen van aantasting, verontreiniging en be-schadiging van het milieu.120 Een concretisering van dit beginsel is te vinden in het beginsel van ‘bestrijding aan de bron’. Dit houdt in dat milieubeschermende maatregelen in prin-cipe aan de bron dienen te worden getroffen. Deze concretisering komt in de hier centraal staande soft law documenten niet voor, en is evenmin in veel verdragen opgenomen, maar zij is wel gecodificeerd in art. 174 lid 2 EG-verdrag. Daarnaast kan ook integraal ketenbeheer als onderdeel van het preventiebeginsel worden beschouwd. Integraal ketenbeheer houdt in dat bij de totstandkoming van producten van begin tot het eind, ‘from cradle to grave’, wordt bekeken in hoeverre de last voor het milieu kunnen worden teruggebracht. Diverse initia tieven zijn ontplooid ter ontwikkeling van dit instrument. Genoemd kan onder meer worden het in ISO 14040 opgenomen gestandaardiseerde kader. Niettemin is het instru-ment vooralsnog niet echt tot wasdom gekomen.
3.6.3.2 Voorzorgsbeginsel
Het voorzorgsbeginsel impliceert dat de afwezigheid van volledige wetenschappelijke zeker-heid over de aard en omvang van milieugevolgen van een bepaald project geen reden mag zijn om milieubeschermende maatregelen achterwege te laten.121 Niet alle onzekerheid hoeft evenwel ingevolge dit beginsel vermeden te worden. Zo strekt in de Verklaring van Rio het voorzorgsbeginsel zich slechts uit over activiteiten waarbij het risico belangrijke of onomkeerbare nadelige gevolgen voor het milieu betreft.122 Het treffen van maatregelen kan niet steeds voorkomen dat er bepaalde onzekerheden blijven bestaan. Bij de vraag welk 118 Zie De Sadeleer 2002, p. 207.
119 De Sadeleer doet een vergelijkbare constatering ter zake van het voorzorgbeginsel, ibid., p. 265.
120 Beginsel 7 Verklaring van Stockholm (beperkt tot grensoverschrijdverontreiniging van de zee), WCED 1987, p. 331, WCED Expert Group on Environmental Law, p. 75-80 (beginsel 10; beperkt tot grensoverschrijdende milieugevolgen). 121 WCED Expert Group on Environmental Law 1987, p. 75-85 (beginsel 10 jo. beginsel 11; waar zij wordt beperkt tot het voorkomen van belangrijke ‘substantial’ grensoverschrijdende milieuvervuiling), en beginsel 15 Verklaring van Rio. 122 Beginsel 15 Verklaring van Rio.
53 Juridische grondslagen voor het onderzoek naar een paradigmatische m.e.r.
risico nog gedragen kan worden, speelt ook een rol de belangen die gediend zijn met het ten uitvoer brengen van een bepaalde activiteit zonder dat de nodige maatregelen (kunnen) wor-den getroffen.123
3.6.3.3 De vervuiler betaalt
Ernstige milieubelasting toont de imperfectie van de vrije markteconomie. Aanvankelijk werden de kosten die voortvloeien uit de aantasting, verontreiniging of beschadiging van het milieu niet verdisconteerd in het nut of de opbrengsten van projecten die dergelijke milieuproblemen veroorzaken. Het beginsel van de vervuiler betaalt beoogt aan deze situatie tegemoet te komen.124 Veroorzakers van milieuproblemen dragen in principe de daarmee gepaard gaande kosten. Zij immers, kunnen investeren in maatregelen om milieugevolgen te voorkomen. Industriële bedrijven kunnen deze kosten afwentelen op de consumenten van hun producten.
3.6.3.4 Beginsel van externe integratie
Ook op terreinen die niet specifiek tot het milieurecht worden gerekend, kunnen milieu-gevolgen teweeg worden gebracht.125 Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan activiteiten op het gebied van verkeer en vervoer, landbouw en energie. Het beginsel van externe integratie houdt in dat ook binnen dergelijke sectoren met milieugevolgen rekening moet worden gehouden. Zoals nog nader zal blijken, beoogt m.e.r. aan dit beginsel uitvoering te geven, waarbij het specialiteitsbeginsel een obstakel kan vormen.
3.6.3.5 Non-discriminatie
Het non-discriminatiebeginsel126 omvat twee beginselen: • het algemene rechtsbeginsel van gelijke rechtstoegang,127 en
• het beginsel dat met nationale milieuhinder op dezelfde wijze behoort te worden omgegaan als met grensoverschrijdende milieuhinder.128
Op grond van het beginsel van gelijke rechtstoepassing mag in besluitvormingsprocedures geen onderscheid worden gemaakt tussen onderdanen van een land en buitenlandse per-sonen. Dit beginsel maakt het mogelijk voor buitenlandse natuurlijke - en (bestuursrechte-lijke) rechtspersonen om op te komen tegen een activiteit waarvan nadelige gevolgen voor
123 Zie WCED Expert Group on Environmental Law 1987, p. 81. Zie nader over de relatie tussen het voorzorgsbeginsel en risico, § 6.2.1.
124 Zie WCED 1987, p. 220-222, en beginsel 16 Verklaring van Rio.
125 Beginsel 4 Verklaring van Stockholm, WCED 1987, p. 313, WCED Expert Group on Environmental Law, p. 65-69 (beginsel 7), en beginsel 4 Verklaring van Rio.
126 Te onderscheiden van het Europeesrechtelijke non-discriminatiebeginsel (of gelijkwaardigheidsbeginsel) waaruit voortvloeit dat nationale regels die van toepassing zijn op vorderingen gebaseerd op het gemeenschapsrecht niet ongunstiger mogen zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen, zie hierover bijv. Jans et al. 2002, p. 72-81.
127 Impliciet beginsel 12, laatste volzin, Verklaring van Rio, en WCED Expert Group on Environmental Law (beginsel 20; voor wat betreft grensoverschrijdende milieugevolgen), p. 121-126.
128 Impliciet beginsel 12, laatste volzin, Verklaring van Rio, en WCED Expert Group on Environmental Law (beginsel 13), p. 88-90.
3| Beginselen van milieurelevante besluitvorming
het milieu verwacht kunnen worden. Dit is alleen dan zinvol indien aan buitenlandse be-langen hetzelfde gewicht wordt toegekend als aan binnenlandse bebe-langen.
Sinds 2005 wordt aan het tweede (no harm)-beginsel binnen het non-discriminatiebeginsel een aanvullende betekenis toegekend. Het Permanent Hof van Arbitrage oordeelde dat:
Where development may cause significant harm to the environment there is a duty to prevent, or at least mitigate , such harm. This duty, in the opinion of the Tribunal, has now become a principle of general international law. [...] Today, in international environmental law, a growing emphasis is being put on the duty of prevention. Much of international environmental law has been formulated by reference to the impact that activities in one territory may have on the territory of another. [...] Applying the principles of international environmental law, the Tribunal observes that it is faced, in the instant case, not with a situation of transboundary effect of the economic activity in the territory of one state on the territory of another state, but with the effect of a treaty guaranteed right of one state in the territory of the latter state. The Tribunal is of the view that, by analogy, where a state exercise a right under interna-tional law within the territory of another state, considerations of environmental protection also apply.129
Met andere woorden: naar analogie van het no harm-beginsel, implicerend dat een staat geen ernstige milieuschade mag toestaan of veroorzaken in een andere staat, zijn evenzo over-wegingen ter zake van milieubescherming (zoals het beginsel van preventie) van toepas-sing in geval van een verdragsrechtelijk beschermd recht van één staat op het grondgebied van een andere staat.