Grensoverschrijdende milieugevolgen

Berust de uitvoering van m.e.r. op een gewoonterechtelijke verplichting?

Gezien het in het verdragenrecht spaarzaam voorkomen van een m.e.r.-verplichting voor projecten met uitsluitend nationale gevolgen, het ontbreken van jurisprudentie dienaan-gaande, en de lastig vast te stellen opinio juris, moet worden geconcludeerd dat er geen ge-woonterechtelijke plicht bestaat tot de uitvoering van m.e.r. voor projecten met uitslui-tend nationale milieugevolgen.19

2.3 Grensoverschrijdende milieugevolgen

M.e.r. voor grensoverschrijdende milieugevolgen (hierna kortweg: ‘grensoverschrijdende m.e.r.’) vindt zijn grondslag in het non-discriminatiebeginsel.20 In de loop der tijd zijn er vele internationale en regionale milieuverdragen opgesteld waarvan grensoverschrijdende m.e.r. een verplicht onderdeel uitmaakt. Deze verdragen dienen steeds een enkelvoudig sectoraal belang, met name inzake waterlopen, het mariene milieu en/of natuurlijke hulpbronnen.21

Uitzondering hierop is het Verdrag van Espoo, dat los van specifieke sectorale milieubelangen ziet op grensoverschrijdende m.e.r. in het algemeen. Dit UNECE-verdrag heeft een regio-nale strekking, maar staat open voor ondertekening door landen die niet onder het door de UNECE bestreken gebied vallen.

Alle relevante verdragen tezamen bieden een redelijk ruime onderkenning van het belang van grensoverschrijdende m.e.r. Ondersteuning wordt bovendien geboden door de aandacht ter zake in het beleid van (ontwikkelings)banken.22

Grensoverschrijdende m.e.r. is ook een aantal malen in stelling gebracht in een geschil voor een internationaal gerechtshof. Kwesties over m.e.r. zijn bij twee gelegenheden aan het Internationaal Gerechtshof (verder: IGH), en één maal aan het Internationaal Tribu-naal voor het Zeerecht voorgelegd.

19 Vgl. Birnie and Boyle 2002, p. 132 en Sands 2003, p. 800.

20 Het non-discriminatiebeginsel omvat zowel het algemene rechtsbeginsel van gelijke rechtstoegang als het beginsel dat met nationale milieuhinder op dezelfde wijze behoort te worden omgegaan als met grensoverschrijdende milieuhinder, infra § 3.6.4.5.

21 Zie o.m. UN Convention on the Law of the Sea (UNCLOS)(Zeerechtverdrag), artt. 204 en 206; alsmede de regionale verdragen betreffende waterlopen, de open zee, en/of natuurlijke hulpbronnen, waaronder: Kuwait Regional Convention for the Cooperation on the Protection of the Marine Environment from Pollution, art. IX; Convention for the Protection and Development of the Marine Environment of the Wider Caribbean Region, art. 12; Protocol for the Conservation and Management of Protected Marine and Coastal Areas of the South East Pacific, art. 8; Convention for the Protection of the Marine Environment and Coastal Area of the South-East Pacific, art. 8; Verdrag van Helsinki betreffende de bescherming en het gebruik van grensoverschrijdende waterlopen en internationale meren, art. 3, onder h en art. 9, lid 2, onder j; ASEAN agreement on the conservation of nature and natural resources, art. 14; Convention for the Protection of the Natural Resources and Environment of the South Pacific Region, art. 16, en Protocol Concerning Specially Protected Areas and Wildlife to the Convention for the Protection and Development of the Marine Environment of the Wider Caribbean Region, art. 13. Zie voorts het Protocol on Environmental Protection to the Antarctic Treaty, art. 8 en annex I. Minder dwingende referenties naar m.e.r. zijn o.m. te vinden in het Klimaatverdrag, waarin m.e.r. als een (en tevens enige) voorbeeld wordt genoemd van passende methoden om nadelige gevolgen tot een minimum te beperken (art. 4, lid 1, onder f), en in het Verdrag van New York inzake het recht betreffende het gebruik van internationale waterlopen anders dan voor de scheepvaart, waarvan art. 12 bepaalt dat de bekendmaking aan andere staten van maatregelen met mogelijk nadelige gevolgen mede vergezeld dient te gaan van de resultaten van elke (‘of any’) m.e.r. Genoemd kan voorts worden het Protocol on Energy Efficiency and Related Environmental Aspects, art. 9 jo. Annex, waarin m.e.r. als een van de vele mogelijke samenwerkingsvormen tussen de partijen wordt beschouwd.

22 Infra § 6.3.2.5, waar de aandacht voor grensoverschrijdende milieugevolgen in het beleid van de Wereldbank aan de orde wordt gesteld.

2| De positie van m.e.r. in het internationaal recht

In de eerste zaak voor het IGH, uit 1995, betwistte Nieuw Zeeland de hervatting van onder-grondse nucleaire testen door Frankrijk.23 Nieuw Zeeland stelde onder meer dat op grond van het internationaal gewoonterecht een m.e.r. had moeten worden uitgevoerd. Vanwege formele redenen kwam het Hof aan de behandeling van deze en andere stellingen niet toe. In twee dissenting opinions wordt echter wel op m.e.r. ingegaan. Weeramantry stelt dat m.e.r.:

[...] is gathering strength and international acceptance, and has reached the level of general recognition at which this Court should take notice of it.24

En even verderop:

It is clear that an issue of the magnitude of that which brings New Zealand before this Court the Principle of Environmental Impact Assessment would prima facie be applicable in case of the current state of international environmental law. [...] When a matter is brought before [the Court] which raises serious environmental issues of global importance, and a prima facie case is made out of the possibility of environmental damage, the Court is entitled to take into account the Environmental Impact Assessment principle in determining it’s preliminary approach.25

Palmer meent dat:

Customary international law may have developed a norm of requiring environmental impact assessment where activities may have a significant effect on the environment. 26

In beide dissenting opinions wordt op de bres gestaan voor een internationaalrechtelijke ver-plichting tot de uitvoering van (grensoverschrijdende) m.e.r. Palmer hanteert daarbij de invalshoek van het gewoonterecht, terwijl Weeramantry meer ziet in m.e.r. opgevat als alge-meen rechtsbeginsel. Beide opinies hebben evenwel geen rechtskracht; op hun best kun-nen zij van invloed zijn op volgende uitspraken van het IGH.

Twee jaar later kreeg het IGH daartoe de gelegenheid, in de Gabcíkovo-Nagymaros-zaak tussen Hongarije en Slowakije.27 Vanwege vrees voor ernstige milieugevolgen zegde Honga rije een in 1977 afgesloten verdrag op dat voorzag in de aanleg van enkele stuwen en sluizen in de Donau. Een van de stellingen waarop Hongarije zich baseerde was dat er geen deugde-lijke m.e.r. had plaatsgevonden. Het IGH gaat niet in op het belang van voorafgaande m.e.r., maar benadrukt wel dat ook bij activiteiten die hun oorsprong in het verleden vinden reke-ning moet worden gehouden met nieuwe milieunormen.

De separate opinion van Weeramantry – die ditmaal het meerderheidsstandpunt vertolkte

23 IGH 22 september 1995, ICJ Rep. 1995, 288; opgenomen op <http://www.icj-cij.org>. 24 Ibid., p. 344.

25 Ibid., p. 345 26 Ibid., p. 412.

23 Berust de uitvoering van m.e.r. op een gewoonterechtelijke verplichting?

en bovendien lid was van de drafting committee van het Hof28 – toont de wijze waarop deze opmerking in relatie tot m.e.r. staat.29 Weeramantry betoogt dat de integratie van milieu-overwegingen in het verdrag betekent dat m.e.r. ook onderdeel van het verdrag uitmaakt. Het zou daarbij niet uitsluitend gaan om een voorafgaande rapportage, maar eveneens om monitoring gedurende de uitvoering van het project. Deze afzonderlijke nadruk op m.e.r. wordt door het Hof niet overgenomen; in zoverre blijft het Hof zijn standpunt over m.e.r. in het midden laten. Weeramantry daarentegen, laat ook in de rest van zijn betoog over m.e.r. aan voortvarendheid niets te wensen over. Hij herhaalt zijn eerdere stelling dat m.e.r. het niveau van general recognition heeft bereikt. Als onderbouwing daarvoor noemt hij de opname van m.e.r. in diverse hard en soft law documenten. Bovendien, zo stelt hij, betekent de opname van dit instrument in documenten van internationale ontwikkelingsbanken dat de praktijk deze status van m.e.r. bevestigt. Deze opvatting is, vanwege het ontbreken van zaken waarin een beroep wordt gedaan op m.e.r., niet meer herhaald voor, noch ge-toetst door, het IGH.

Wel speelde nadien voor het Internationaal Tribunaal voor het Zeerrecht (verder, naar de Engelse afkorting: ITLOS) een zaak waarin m.e.r. aan de orde was. Ierland daagde het Ver-enigd Koninkrijk omdat vergunning was verleend voor een MOX-centrale op het Sella-fieldcomplex op basis van een MER uit 1993 waarin de mogelijke gevolgen op het mariene milieu van de Ierse zee niet waren onderzocht.30 Het Tribunaal geeft enkele voorlopige voorzieningen in de vorm van een gebod tot informatievoorziening en monitoring van milieugevolgen, maar verhindert niet dat de centrale in werking zal worden gebracht. In een minderheidsstandpunt stelt judge ad hoc Szekely dat de ondeugdelijkheid van het MER meer omvangrijke voorzieningen rechtvaardigde. De inhoudelijke afhandeling van de zaak werd doorverwezen naar het Permanente Hof van Arbitrage. Of dit Hof nog tot een behan-deling van de zaak zal komen, is evenwel de vraag. Het Europese HvJ heeft immers naar aanleiding van een ingebrekestellingsprocedure onder andere geoordeeld dat Ierland door zich in de procedure voor het ITLOS onder meer te baseren op de m.e.r.-richtlijn, de exclu-sieve bevoegdheid van het HvJEG ter zake van geschillen over de uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht heeft miskend.31 Daartoe was relevant dat ook de EG het zee-rechtverdrag heeft ondertekend en goedgekeurd. Dergelijke gemengde overeenkomsten hebben, aldus het Hof, wat betreft de onder de bevoegdheid van de EG vallende bepalingen, binnen de EU dezelfde status als zuiver communautaire overeenkomsten.32

In bovengenoemde drie uitspraken wordt de uitvoering van m.e.r. niet opgevat als interna-tionaal gewoonterecht of internainterna-tionaal rechtsbeginsel. Te zien is dat in enkele minder-heidsstandpunten wel die richting op wordt gegaan. Ook in de literatuur is hiervoor steun te vinden.

28 Zie Sands 2003, p. 823. 29 ILM 1998/37, p. 213-215.

30 ITLOS, 3 december 2001, opgenomen op <http://www.itlos.org>.

31 HvJEG 30 mei 2006 (zaak C-459/03), Jur. 2006, p. I-4635. Zie over deze zaak, Lavranos 2006. 32 Ibid., r.o. 84.

2| De positie van m.e.r. in het internationaal recht

Zo stelt Schrijver:

Verwant aan het voorzorgsbeginsel is de verplichting tot ‘milieueffectrapportage’, die in veel staten nu tot de standaardprocedure behoort. Wanneer het om projecten met grensoverschrij-dende milieugevolgen gaat, wijzen de vele relevante verdragsbepalingen over het voorzorgs-beginsel, de statenpraktijk, de opinio juris en de erkenning daarvan in de internationale juris-prudentie op het bestaan van een internationaal gewoonterechtelijke verplichting.33

Niet helder is echter of hij hierbij het oog heeft op een internationaal gewoonterechtelijke verplichting inzake het voorzorgsbeginsel, de uitvoering van grensoverschrijdende, of wel-licht het voorzorgsbeginsel toegepast op projecten ten behoeve waarvan een grensover-schrijdende milieueffectrapportage wordt uitgevoerd.

Ondubbelzinniger is Sands. Hij meent dat er ‘considerable support’ is voor het standpunt dat m.e.r. verplicht is als een ‘matter of customary law’, in het bijzonder met betrekking tot activiteiten die grensoverschrijdende gevolgen kunnen hebben.34 Slechts voor deze laatste toespitsing geeft hij een argumentatie. Naast beginsel 21 van de Verklaring van Stockholm (dat voor landen de verplichting bevat om grensoverschrijdende milieuverontreiniging te voorkomen),35 beroept hij zich hierbij op internationale jurisprudentie. Deze duidt volgens hem op ‘an increasing recognition that international law requires the preparation of a prior environmental impact assessment before a state engages in, or permits an activity which may have serious adverse impacts on the environment.’ Gezien de zojuist besproken jurisprudentie mag deze conclusie echter wat al te optimisch worden genoemd.

Ook Hohmann enerzijds en Birnie en Boyle anderzijds leggen de relatie met beginsel 21 van de Verklaring van Stockholm. Volgens Hohmann is m.e.r. ‘an almost indispensable means of realizing Stockholm Principle 21, so that the legal significance of the EIA can be compared to that of the information and notification duty.’36 Hohmann verwijst hiermee impliciet naar het non-discriminatiebeginsel. Birnie en Boyle leggen de relatie met dit be-ginsel explicieter. Zij stellen daartoe dat enerzijds van belang is de (eveneens door Hohmann genoemde) als internationaal gewoonterecht te beschouwen, informatieplicht tussen sta-ten bij dreigende grensoverschrijdende milieuvervuiling.37 Voorafgaande m.e.r. biedt een instrument voor kennisgeving en consultatie over de grensoverschrijdende milieu risico’s van een voorgenomen project. Anderzijds is volgens hen het zorgvuldigheidsbeginsel (legal

prudence) relevant. In mijn ogen terecht, stellen Birnie en Boyle dat dit beginsel verlangt dat

staten en internationale banken bij een project met mogelijke grensoverschrijdende milieu-schade een voorafgaande m.e.r. over het voorgenomen project uitvoeren. Indien zulks niet gebeurt en grensoverschrijdende milieuschade manifesteert zich, kan immers moeilijk worden volgehouden dat de nodige voorzichtigheid is betracht bij de beheersing en

voor-33 Schrijver 2003, p. 72-73. 34 Sands 2003, p. 824

35 Sands 2003, p. 800, met een verwijzing naar p. 245. 36 Hohmann 1994, p. 201.

25 Berust de uitvoering van m.e.r. op een gewoonterechtelijke verplichting?

koming van schade die voorzien had kunnen en moeten worden.38 Gecombineerd met de wijdverbreidheid van m.e.r. menen Birnie en Boyle dat ‘it might be regarded as a general principle of law or even a requirement of customary law for states to conduct an EIA [...].’39

De argumenten en opvattingen ten spijt, leert de hierboven beschreven jurisprudentie dat grensoverschrijdende m.e.r. (vooralsnog) niet met zekerheid kan worden opgevat als alge-meen rechtsbeginsel of als internationaal gewoonterechtelijke verplichting. Wel zijn er aanwijzingen in dissenting opinions en in de literatuur dat die richting wordt ingegaan. 2.4 Mondiale milieugevolgen

M.e.r. voor projecten met mondiale milieugevolgen heeft tot dusver minder aandacht ge-kregen dan grensoverschrijdende m.e.r. Jurisprudentie van internationale gerechtshoven dienaangaande ontbreekt. Evenmin is sprake van een duidelijke statenpraktijk, noch van een

opinio juris. Wel kan het Biodiversiteitsverdrag wederom naar voren worden geschoven, evenals

relevante aanvullende decisions van de Conference of Parties (verder: COP Decisions).40 Dat-zelfde geldt voor het Klimaatverdrag.41 De referentie aan m.e.r. is in beide documenten echter geclausuleerd opgenomen. Art. 14 lid 1 sub a Biodiversiteitsverdrag verlangt dat partijen ‘voorzover mogelijk en passend’ een m.e.r.-procedure invoeren.42 Beperkter en zwakker geformuleerd is de m.e.r.-verplichting uit het Klimaatverdrag.43 M.e.r. wordt hierin slechts als een voorbeeld genoemd van een geschikte methode om de nadelige gevolgen voor de eco-nomie, de volksgezondheid of de kwaliteit van het milieu te beperken. Opmerkelijk is bo-vendien dat m.e.r. niet zozeer is gekoppeld aan activiteiten die een verslechtering van het klimaat kunnen betekenen, maar aan maatregelen die worden ingezet om deze verslechtering (verder) te voorkomen opdat deze op hun sociale -, economische - of milieugevolgen kun-nen worden beoordeeld.

Het (logischerwijs) geografisch afgebakende Protocol bij het Antarcticaverdrag kent wel een centrale plaats aan m.e.r. toe. Dit verdrag bevat een uitgewerkte m.e.r.-procedure met een dwingendrechtelijk karakter.44 Zoals hierboven bleek is ook op het terrein van het mariene milieu de verplichting tot de uitvoering van m.e.r. geen onbekende. Genoemd is onder meer het Zeerechtverdrag.

38 Ibid., p. 133. 39 Ibid., p. 131. 40 Infra § 4.7.

41 Art. 4 lid 1, sub h Klimaatverdrag (aangenomen op 9 mei 1992, 31 ILM 848, in werking sinds 21 maart 1994) verlangt dat alle partijen ‘voor zover mogelijk, rekening [houden] met aspecten van klimaatverandering in hun desbetreffen de beleid en optreden op sociaal en economisch gebied en ten aanzien van het milieu, en gebruik [maken] van passende methoden, bijvoorbeeld op nationale schaal opgestelde en vastgelegde milieu-effectrapportages, teneinde de nadelige gevolgen voor de economie, voor de volksgezondheid of voor de kwaliteit van het milieu, van door hen uitgevoerde projecten of maatregelen ter inperking van of aanpassing aan klimaatverandering, tot een minimum te beperken.’ 42 Infra § 5.3.8.

43 Zie over de zwakke positie van m.e.r. in het Klimaatverdrag, Boyle 1996, p. 41-42.

44 Trb. 1992, 110, m.n. art. 8 en bijlage I, zie ook Recommendation XII-3, 1983, en Recommendation VIX-2, 1987. Zie over dit protocol bijv. Bastmeijer 2002, hoofdstuk 5.

2| De positie van m.e.r. in het internationaal recht

Anderzijds bevatten andere belangrijke mondiale milieuverdragen, zoals die betreffende de ozonlaag en grensoverschrijdende luchtverontreiniging geen m.e.r.-verplichting. Datzelf de geldt voor het in 1971 gesloten Verdrag van Ramsar inzake wetlands en het in 1979 gesloten Verdrag van Bonn inzake de bescherming van trekkende wilde diersoorten.45 Bij beide ver-dragen zijn evenwel nadien aanbevelingen en resoluties betreffende m.e.r. vastgesteld.46

Gesteld dat het aantal referenties aan m.e.r. mede een aanwijzing kan bieden voor een eventuele gewoonterechtelijke verplichting tot de uitvoering van m.e.r. voor projecten met significant nadelige mondiale milieugevolgen, dan kan uit de zojuist geboden schets wor-den afgeleid dat in het algemeen de uitvoering van m.e.r. voor mondiale milieugevolgen niet zonder meer zal berusten op het gewoonterecht. Vanwege de vele relevante verdragen ter zake van m.e.r. voor mariene milieugevolgen zouden deze mogelijkerwijs een uitzonde ring hierop kunnen gaan vormen.47 Dat zal temeer het geval zijn indien de dissenting opinion van Weeramantry in de zaak tussen Nieuw-Zeeland en Frankrijk van invloed is op toekomstige uitspraken van het IGH: dan ligt er wellicht een gewoonterechtelijke verplichting tot de uit-voering van m.e.r. in het verschiet voor projecten waarbij sprake is van ‘serious environmental issues of global importance’.48

2.5 Conclusie: vooralsnog geen gewoonterechtelijke verplichting