Een hernieuwd perspectief op milieueffectrapportage: Over de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming en enkele mogelijkheden ter flexibilisering

Tilburg University

Een hernieuwd perspectief op milieueffectrapportage

Jesse, K.D.

Publication date: 2008

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Jesse, K. D. (2008). Een hernieuwd perspectief op milieueffectrapportage: Over de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming en enkele mogelijkheden ter flexibilisering. [s.n.].

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy

EEn hErniEuwd

pErspEctiEf op

Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Tilburg, op gezag van de rector magnificus, prof. dr. F.A. van der Duyn Schouten, in het openbaar te verdedigen ten overstaan van een door het college voor promoties aan-gewezen commissie in de aula van de Universiteit op vrijdag 27 juni 2008 om 16.15 uur door Katinka Daniëlle Jesse, geboren op 19 januari 1967 te Castricum.

colofon

promotores prof. mr. J.M. Verschuuren prof. mr. P.C. Gilhuis † afbeeldingen Nanda Runge

VIB’s - very important buildings, Chinese inkt op papier: UN, New York, p. 1

IGJ, Den Haag, p. 17 RvE, Straatsburg, p. 27 UNEP, Nairobi, p. 57 UNECE, Geneve, p. 69 WB, Washington DC, p. 85 Vliegveld, p. 159 EC, Brussel, p. 175 HvJEG, Luxemburg, p. 185 VROM, Den Haag, p. 209 Koeltoren, p. 307 Div.Ct., Toronto, p. 321 ERT, Toronto, p. 341 EAAB, Toronto, p. 393 Bedrijf, p. 413 UvT, Tilburg, p. 419

grafische vormgeving en beeldbewerking omslag Rick Bekker drukwerk Koninklijke Wörhmann bv, Zutphen

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige an-dere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h van de Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912), kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Repro-rechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro).

No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

ISBN 978-90-9023146-4

NUR 823

V

Een woord vooraf

Tot degenen die het verbaast dat dit proefschrift er uiteindelijk toch is gekomen, mag ik mezelf rekenen. Maar meer nog behoor ik tot hen, het zullen er minder zijn, die het om persoonlijke en/of vakmatige redenen verheugt dat het zover is. Er is een lange weg aan voorafgegaan waarbij een goede gezondheid mij bij tijd en wijle behoorlijk in de steek liet. Inmiddels heb ik gefundeerde hoop dat de medische wetenschap mij binnenkort definitief betere tijden brengt en ook dat is mooi nieuws.

Uiterlijke schoonheid is bij juridische boekwerken doorgaans ver te zoeken. Dat dit boek er zo prachtig uitziet is te danken aan Nanda Runge en Rick Bekker. Nanda’s werk bewon-der ik al enige tijd. Ik voel me dan ook vereerd dat voorafgaand aan elk van de zestien hoofdstukken een schildering van haar hand is opgenomen. Deze roepen een verstild beeld op van aan de inhoud van dit proefschrift gerelateerde architectonische volumes. Het echte werk wordt onder de titel VIB’s – very important buildings geëxposeerd in Ruimte-x te Tilburg. Ik ben aangenaam verrast dat het achternamiddagaanbod van Nanda om een schildering voor de omslag te maken, is uitgegroeid tot dit gezamenlijke project. Rick heeft zich in een later stadium bij ons gevoegd. Binnen de beperkte vormgevingsruimte voor een proefschrift, heeft hij zijn tijd en grafische talenten ingezet om van dit boek iets moois te maken. Omdat de vorm het eerste is dat opvalt aan een boek, en dit boek in het bijzon-der, is het eerste woord van dank aan beiden gericht.

In al dit gejubel moet mij evenwel van het hart dat het niet alleen een wisselende gezond-heid was die verdriet meebracht. Ook het plotselinge overlijden van Piet Gilhuis, mijn aan-vankelijke promotor, heeft mij droevig gestemd. Piet was bovenal een aimabele man. Hoewel, zoals zijn fysiek verraadde, sociaal contact hem niet steeds als vanzelf afging, toonde hij zijn betrokkenheid aan al die hem na stonden; in mijn ogen lag mede daarin zijn charme. Bij mijn vertrek van de Universiteit van Tilburg sprak Piet met bewondering over mijn vast-houdendheid mijn proefschrift af te willen maken. Onbedoeld hebben zijn woorden mij in mindere tijden gesterkt in deze overtuiging. Ik ben hem daarvoor dankbaar. In meer zichten is Piet van belang geweest voor mijn onderzoek: niet alleen droeg hij het onder-werp aan (dat alras een andere richting opging), en was hij een betrokken begeleider – zij het op afstand; ook heb ik mogen profiteren van zijn fundamenteel juridische en kritische opmerkingen. Met spijt dat hij het resultaat niet kan meemaken: Piet, bedankt!

hem is groot. Het doorzettingsvermogen dat mij wordt toegedicht is evengoed op hem van toepassing. Beiden zaten we immers ‘opgescheept’ met een langdurig project. Een onverto-gen woord is daarover nooit gevallen; inteonverto-gendeel, aangeboden excuses wees hij resoluut van de hand. Jonathans vriendelijkheid reikt ver. In het afgelopen half jaar reserveerde hij ook tijd voor besprekingen over mijn nieuwe onderzoeksideeën. Ik hoop van harte dat deze in de (nabije) toekomst tot inhoudelijke samenwerking zullen leiden.

Het was me bijzonder aangenaam te vernemen dat prof. dr. Ch.W. Backes, prof. mr. R.A.J. van Gestel, A. Heisey MES, prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels en prof. mr. R. Uylenburg, allen met enthousiasme de uitnodiging hebben aanvaard om in de promotiecommissie zitting te nemen. Ik dank hen voor het commentaar op het manuscript waardoor ik me ervan bewust werd dat de onderbouwing van enkele keuzes nog wat moest worden aangescherpt. Het mag inmiddels traditie worden genoemd dat Lex afzonderlijk wordt bedankt wanneer hij als een van de leden van een promotiecommissie optreedt. Deze praktijk zet ik hierbij graag voort vanwege de grondige wijze waarop hij in het manuscript nuttig commen taar heeft genoteerd. Een bijzonder woord van dank richt ik voorts aan Ariane. Haar kennis van de m.e.r.-regeling van Ontario was van grote waarde voor het rechtsvergelijkende deel van mijn onderzoek. Het is indrukwekkend dat zij zich als Engelstalige met een Nederlandse achtergrond door de gehele concepttekst heeft weten te slaan. Ik ben zeer verheugd haar van repliek te mogen dienen tijdens de verdediging.

De Canadese Ambassade ben ik erkentelijk voor de toekenning van een onderzoeksbeurs, waar van de oproep tot het indienen van voorstellen mij enkel bij een gelukkig toeval on-der ogen kwam. Deze beurs heeft mij in staat gesteld de rechtsvergelijkende studie met en in Ontario uit te voeren, hetgeen het onderzoek als geheel ten goede is gekomen.

Werken aan een proefschrift gedijt bij een opgewekt gemoed en persoonlijke of collegiale ondersteuning. Ieder op een eigen wijze, hebben velen daarvoor zorggedragen. Daarvoor dank ik in het bijzonder Selma Van Velsen en Steven Pieters van de Commissie m.e.r., die bruikbaar commentaar leverden op het tweede deel van het manuscript. En eveneens in het bijzonder: Annemarie (ook vanwege haar niet-aflatende enthousiasme als tekst- en taal-vraagbaak te fungeren), Wim, Eva, Nanda, Annegien, Katja, Michiel, Ernestine (mede van-wege de controle van de Engelstalige samenvatting), Aukje, Phil, Martijn, Louk, Willemijn, Maya, Femke en Marcel. Dankbaar ben ik ook Joke, Henk, Elis en Nettie voor alle kleinkin-derlijke logeerpartijtjes in de laatste fase van mijn onderzoek, waardoor ik het manuscript op de afgesproken datum kon inleveren.

Groot respect (en niet minder grote liefde) voel ik voor Mathijs die mij in de afgelopen ja-ren alle steun heeft geboden. In fysiek slechtere perioden zorgde hij onder meer voor be-rusting, in gezonde toestand liet hij me zoveel mogelijk ongemoeid aan mijn ‘boekie’ wer-ken. Maar mede vanwege zijn optimisme en humorvolle inslag waren het toch vooral fijne jaren. Niettemin zie (ook) ik uit naar goede tijden, zonder proefschriftdruk, waarin we met z’n tweeën of z’n allen kunnen genieten van..., van alles eigenlijk.

VII

Tegen mijn kleine liefjes Lou en Bobbi kan ik niet anders dan zeggen: wat een feest dat jullie er zijn. In alle – deels door jullie zelf veroorzaakte – drukte maken jullie mijn leven zeer aangenaam.

Een laatste, helaas onbereikbare, dankbetuiging gaat naar mijn vader, wiens gemis nog altijd diep voelbaar is. Zijn geschiedenis, zijn bestaan is onherroepelijk deel van mij. Ik vermoed dat hij trots op me zou zijn geweest op een dag als vandaag.

IX

Verkorte inhoudsopgave

7 Een paradigmatische m.e.r. ontwikkeld

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 2-6 159 8 Nederlandse en Europese regimes ter zake van m.e.r. Introductie op de voor m.e.r. relevante regelingen, afbakening van deel II 175 9 Het begrip ‘milieu’ en de materiële doelstelling van m.e.r. Toetsing van beide grondslagen aan de paradigmatische m.e.r. 185 10 Procedureonderdelen van m.e.r. nader belicht Toetsing Europese en Nederlandse m.e.r.-procedures aan paradigmatische m.e.r. 209

11 Een paradigmatische m.e.r. getoetst

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 9-10 307 12 Context en grondslagen Introductie op het rechtsvergelijkende onderzoek 321 13 M.e.r. ingevolge de Environmental Assessment Act De m.e.r.-regeling van Ontario als inspiratiebron 341 14 De class environmental assessment Een projectoverstijgende m.e.r. 393

15 de m.e.r.-regeling van ontario als inspiratiebron

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 12-14 413

16 Een hernieuwd perspectief op milieueffectrapportage

XI

Inhoudsopgave

deel i de ontwikkeling van een paradigmatische m.e.r.

De noties van m.e.r. verenigd met de beginselen van milieurelevante besluitvorming 15 2 De positie van m.e.r. in het internationaal recht Berust de uitvoering van m.e.r. op een gewoonterechtelijke verplichting? 17 2.1 De geografische reikwijdte van m.e.r. als onderscheidend criterium 18 2.2 Nationale milieugevolgen 19 2.3 Grensoverschrijdende milieugevolgen 21 2.4 Mondiale milieugevolgen 25 2.5 Conclusie: vooralsnog geen gewoonterechtelijke verplichting 26 3 Beginselen van milieurelevante besluitvorming 27 Juridische grondslagen voor het onderzoek naar een paradigmatische m.e.r. 27 3.1 Relevantie van een juridisch fundament 28 3.2 Bronnen voor het juridisch fundament, wat niet: good governance 30 3.3 Bronnen voor het juridisch fundament, wat wel: vier concepten 32 3.4 Rechtsstaat en democratie: twee concepten 33 3.4.1 Rechtsstaat 33 3.4.2 Democratie 35 3.4.3 Westers vs. niet-Westers 36

3.4.4 Terminologische kwestie: beginselen en rechten 37

3.4.5 Afronding: voor het onderzoek relevante beginselen van rechtsstaat en

democratie 38

3.5 Beginselen van behoorlijk bestuur 38

3.5.1 Relevantie bbb bij de ontwikkeling van een paradigmatische m.e.r. 40

3.5.2 Consensus over beginselen van behoorlijk bestuur? 41

Inhoudsopgave

3.5.3.1 Overeenstemming wettelijke bevoegdheid 44

3.5.3.2 Objectiviteit en onpartijdigheid 45

3.5.3.3 Proportionaliteit en herstel 45

3.5.3.4 Motiveringsbeginsel 46

3.5.4 Afronding: voor het onderzoek relevante beginselen van behoorlijk bestuur 47

3.6 Beginselen van milieurecht 47

3.6.1 Functies en relevantie van milieurechtelijke beginselen 48

3.6.2 Duurzame ontwikkeling: een ‘status aparte’ 49

3.6.3 Voor de paradigmatische m.e.r. relevante beginselen van milieurecht 50

3.6.3.1 Preventiebeginsel 52

3.6.3.2 Voorzorgsbeginsel 52

3.6.3.3 De vervuiler betaalt 53

3.6.3.4 Beginsel van externe integratie 53

3.6.3.5 Non-discriminatie 53

3.6.4 Afronding: beginselen van milieurecht 54

3.7 Overzicht van de gehanteerde beginselen van milieurelevante besluitvorming 54 4 Internationale documenten met noties van m.e.r. _{Introductie van enkele internationale organisaties en documenten} ter zake van m.e.r. 57 4.1 Vijf categorieën van bronnen 58 4.2 De m.e.r.-beginselen van de UNEP 58 4.3 Drie verdragen van de UNECE 59

4.3.1 Het Verdrag van Espoo 60

4.3.2 Het Verdrag van Aarhus 61

4.3.3 Het Protocol van Kiev 62

4.4 Het m.e.r.-beleid van de OESO 62

4.4.1 OESO-beleid ter zake van m.e.r. voor projecten 62

4.4.2 OESO-beleid ter zake van strategische m.e.r. 63

4.5 Het m.e.r.-beleid van de Wereldbank 64 4.6 Het m.e.r.-beleid van overige financieringsorganisaties: de Equator-beginselen 64 4.7 Het Biodiversiteitsverdag 66 4.8 Afronding: overzicht van de in het onderzoek betrokken documenten 68 5 Een paradigmatische m.e.r.: twee grondslagen Het begrip ‘milieu’ en de materiële doelstelling van m.e.r. 69 5.1 Inleiding 70 5.2 Het begrip ‘milieu’ 70

5.2.1 Afronding: het begrip ‘milieu 74

5.3 Doelstellingen van m.e.r.: ook materieel? 74

5.3.1 UNEP 74

XIII

5.3.3 OESO 75

5.3.4 Equator-beginselen 76

5.3.5 Verdrag van Espoo 76

5.3.6 Protocol van Kiev 78

5.3.7 Tussenbalans 81

5.3.8 Overige documenten; beginselen van milieurecht 81

5.3.9 Afronding: materiële doelstelling van m.e.r. 83

5.4 De relevantie van beide grondslagen voor de formulering en toepassing van m.e.r. 83 6 Een paradigmatische m.e.r.: procedureonderdelen _{De belangrijkste procedureonderdelen nader belicht 85} 6.1 Inleiding 86 6.2 Screening: werkingssfeer en reikwijdte van m.e.r. 86

6.2.1 Het begrip ‘milieu’ als aanknopingspunt voor het vaststellen

van de significantie 87

6.2.2 Werkingssfeer van m.e.r. 89 6.2.2.1 Methoden van screening in de documenten van internationale organisaties 90 6.2.2.2 Methoden van screening: voor- en nadelen en enkele overige aandachtspunten 93

6.2.3 De reikwijdte van m.e.r. 101

6.2.4 De positie van derden 104

6.2.5 Afronding 106

6.3 Het MER: scoping, te betrekken actoren en inhoudseisen 106

6.3.1 Scoping en te betrekken actoren bij de scoping

en de voorbereiding van het MER 107

6.3.1.1 UNEP 108 6.3.1.2 Wereldbank 108 6.3.1.3 OESO 110 6.3.1.4 Equator-beginselen 110 6.3.1.5 Verdrag van Espoo 111 6.3.1.6 Protocol van Kiev 112 6.3.1.8 Conclusie: verantwoordelijkheid initiatiefnemer bij richtlijnen en betrokkenheid derden 115

6.3.2 Inhoudseisen aan het MER 118

6.3.3 Afronding: het MER - scoping, te betrekken actoren en inhoudseisen 138

6.4 De beoordeling van het MER 138

6.4.1 Publieke consultatie versus publieke inspraak 139

6.4.1.1 Consultatieverplichtingen 140

6.4.1.2 Inspraakverplichtingen 140

6.4.1.3 Verklaring en nuancering van het verschil tussen consultatie- en inspraakverplichtingen 143

6.4.2 De beoordeling door onafhankelijke deskundigen 144

6.4.3 De consequentie van een (negatieve) beoordeling van het MER 146

6.4.4 Afronding: beoordeling van het MER 147

6.5 Het besluit 147

6.5.1 De verplichting om met alle significant nadelige

milieugevolgen rekening te houden 149

6.5.2 De territoriaal begrensde reikwijdte van de beslissingsbevoegdheid 150

6.5.3 De keuze voor het meest milieuvriendelijke alternatief 150

6.5.4 Afronding: het besluit 151

6.6 Rechtsmiddelen tegen het besluit 151

6.6.1 Toegang tot de rechter ingevolge het Verdrag van Aarhus 152

6.6.1.1 Betrokken publiek 153

6.6.1.2 Voldoende belang 154

6.6.1.3 Inbreuk op een recht 154

6.6.1.4 Non-discriminatie 155

6.6.1.5 Herzieningsprocedure 156

6.6.2 Beroep tegen plannen en programma’s 156

6.6.3 Conclusie: rechtsmiddelen tegen het besluit 156

6.7 Ter afsluiting: een nevenconclusie inzake de Equator-beginselen 157

7 Een paradigmatische m.e.r. ontwikkeld

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 2-6 159

1 het begrip ‘milieu’ 161

2 materiële doelstelling 161

3 screening 161

3a Screening: het begrip ‘milieu’ 161

3b Screening: werkingssfeer m.e.r. 162

3c Screening: reikwijdte m.e.r. 164

4 scoping en voorbereiding mEr 165

4a Scoping: richtlijnen 165

4b Betrokkenheid derden bij scoping en MER-voorbereiding 165

5 inhoudseisen aan het mEr 165

5a Project 166

5b Mogelijk benadeelde milieu 166

5c Randvoorwaarden 166

5d Alternatiefbeschrijving en -beoordeling 166

5e Significante milieugevolgen 167

5f Maatregelen 168

XV

5g Monitoring 168

5h Gehanteerde onderzoeksmethoden/uitgangswaarden milieu 168

5i Leemten in kennis 168

5j Samenvatting 169

5k Mogelijkheden ter verbetering van het milieu 169

5l Overleg derden 169

6 Beoordeling van het mEr 169

6a Beoordeling MER door het publiek 169

6b Beoordeling mer door onafhankelijke deskundigen 169

6c Consequentie van een negatieve beoordeling 170

7 het besluit 170

7a Integrale beoordeling milieugevolgen en maatregelen 170

7b Territoriaal begrensde reikwijdte van beslissingsbevoegdheid 170

7c De keuze voor het mma 171

8 rechtsmiddelen tegen het besluit 171

8a Locus standi 171

8b Beroep tegen plannen en programma’s 172

deel ii het nederlands en Europees recht ter zake van m.e.r.

8.2.3 De Europese strategische milieubeoordelingsrichtlijn 178

8.2.4 De Nederlandse plan-m.e.r.-regeling 179

8.2.5 Overige relevante regelingen 179

8.3 Afbakening van het onderzoek 182 8.4 De paradigmatische m.e.r. als toetsingskader 184 9 Het begrip ‘milieu’ en de materiële doelstelling van m.e.r. Toetsing van beide grondslagen aan de paradigmatische m.e.r. 185 9.1 Inleiding 186 9.2 Het begrip ‘milieu’ 186

9.2.1 Het begrip ‘milieu’ in de m.e.r.-richtlijn 186

9.2.2 Het begrip ‘milieu’ in de smb-richtlijn 192

9.2.3 Nederlandse opvatting over het begrip ‘milieu’ 194

9.2.4 Afronding: het begrip ‘milieu’ 201

9.3 Kennen de Europese en Nederlandse m.e.r.-regimes

Inhoudsopgave

9.3.1 M.e.r.-richtlijn 201

9.3.2 Smb-richtlijn 204

9.3.3 Nederlandse m.e.r.-regeling 204

9.2.4 Afronding: materiële doelstelling van m.e.r. 208

10 Procedureonderdelen van m.e.r. nader belicht

aan paradigmatische m.e.r. 209

10.1 Inleiding 210

10.2 Werkingssfeer van m.e.r. 211

10.2.1 Introductie op de werkingssfeer van de vier m.e.r.-regimes 211

10.2.1.1 M.e.r.-richtlijn 211

10.2.1.2 Besluit-m.e.r. 216

10.2.1.3 Smb-richtlijn 224

10.2.1.4 Plan-m.e.r.-regeling 227

10.2.2 De werkingssfeer van de vier m.e.r.-regimes getoetst 231

aan de paradigmatische m.e.r. 231 10.2.2.1 De hantering van het begrip ‘milieu’ ten behoeve van de werkingssfeer 232 10.2.2.2 Begrippen ‘project’ en ‘activiteit’ vanuit een procedurele invalshoek 235 10.2.2.3 Meerdere activiteiten tezamen één ‘project’ of ‘activiteit’ 239 10.2.2.4 Uitbreidingen en wijzigingen 245 10.2.2.5 Ambigue begripsomschrijvingen 246 10.2.2.6 Drempelwaarden en criteria 247 10.2.2.7 Ad hoc verplichting tot de uitvoering van m.e.r. 251 10.2.3 Reikwijdte van de m.e.r. 253 10.2.4 Afronding: werkingssfeer vier m.e.r.-regimes getoetst aan de paradigmatische m.e.r. 255 10.3 Het MER: scoping, betrokkenheid derden, inhoudseisen 256

10.3.1 De vier m.e.r.-regimes: scoping en betrokkenheid derden 256

10.3.1.1 M.e.r.-richtlijn 256

10.3.1.2 Besluit-m.e.r.-regeling 257

10.3.1.3 Smb-richtlijn 260

10.3.1.4 Plan-m.e.r.-regeling 261

10.3.1.5 Scoping- en participatiebepalingen getoetst aan de paradigmatische m.e.r. 262

10.3.2 Inhoudseisen aan het MER 265 10.3.2.1 Alternatievenonderzoek ingevolge de vier m.e.r.-regimes 268 10.3.2.2 Enkele aspecten: het mma en strategische alternatieven 272 10.3.2.3 Gevolgen voor het milieu 282 10.3.2.4 Maatregelen: mogelijkheden ter verbetering van het milieu 283 10.3.2.5 Overleg met derden 285 10.3.2.6 Gehanteerde onderzoeksmethoden en - uitgangswaarden van het milieu 286

10.3.3 Afronding: het MER – scoping, betrokkenheid derden, inhoudseisen 286

10.4 De beoordeling van het MER 286

10.4.1 Drie kanttekeningen, ter zake van inspraak, advies en directe consultatie 287

XVII

10.4.3 Conclusie: de beoordeling van het MER 289

10.5 Het besluit 290

10.5.1 Besluitvorming ingevolge de vier m.e.r.-regimes: algemene opmerkingen 290

10.5.2 De relevantie van het specialiteitsbeginsel 292

10.5.3 De keuze voor het meest milieuvriendelijke alternatief 293

10.5.3.1 M.e.r.-richtlijn 293

10.5.3.2 Smb-richtlijn 295

10.5.3.3 Nederlandse m.e.r.-regeling 295

10.5.4 Afronding: het besluit 303

10.6 Rechtsmiddelen tegen het besluit 303

10.6.1 Uitbreiding locus standi 304

10.6.2 Non-discriminatie 304

10.6.3 Inbreuk op een recht 304

10.6.4 Materiële rechtmatigheidsbeoordeling 305

10.6.5 Luchtvaartterreinen 305

10.6.6 Afronding: rechtsbeschermingsmogelijkheden getoetst 306

11 Een paradigmatische m.e.r. getoetst

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 9-10 307

1 het begrip ‘milieu’ 308

2 materiële doelstelling 309

3 screening 309

3a Screening: het begrip ‘milieu’ 309

3b Begrippen ‘vergunning’ en ‘project’ 310

3c Meerdere activiteiten tezamen één project 310

3d Stellen van drempelwaarden en criteria 311

3e M.e.r.-plicht op ad hoc-basis 312

3f Reikwijdte m.e.r. 312

4 het mEr: betrokkenheid derden, richtlijnen, inhoudseisen 312

4b Betrokkenheid derden 313

4b Richtlijnen 313

4c Inhoudseisen aan het MER 313

5 Beoordeling van het mEr 315

5a Inspraakvereiste ingevolge de m.e.r.-richtlijn 315

5b Adviesmogelijkheid in plan-m.e.r.-regeling 315

5c Art. 6 lid 5 Verdrag van Aarhus 315

5d Onafhankelijke toetsing van het MER 316

6 het besluit 316

5a Open besluitvormingsnormen in de vier m.e.r.-regimes 316

5b Het specialiteitsbeginsel 316

5c Het meest milieuvriendelijke alternatief 317

deel iii Een rechtsvergelijkend perspectief Rechtsvergelijking tussen de m.e.r.-regelingen van Ontario en Nederland 319 12 Context en grondslagen Introductie op het rechtsvergelijkende onderzoek 321 12.1 Inleiding 322 12.2 Canada en de milieurechtelijke bevoegdheidsverdeling 322 12.3 M.e.r. in Ontario: enkele algemene opmerkingen 326 12.4 Bij m.e.r. betrokken actoren 328 12.5 Gehanteerde bronnen, in het licht van de common law traditie 331 12.6 Grondslagen van m.e.r.: doelstelling en het begrip ‘milieu’ 335 13 M.e.r. ingevolge de Environmental Assessment Act De m.e.r.-regeling van Ontario als inspiratiebron 341 13.1 Inleiding 342 13.2 Werkingssfeer 342 13.2.1 Openbare ondernemingen 343 13.2.2 Particuliere ondernemingen 345 13.2.3 Rechtsvergelijking 345 13.2.4 Afronding: werkingssfeer 347 13.3 Terms of reference 347

13.3.1 De inhoud van de ToR 348

13.3.2 Totstandkoming ToR en betrokkenheid derden 351

13.3.3 Rechtsvergelijking 354

13.3.4 Afronding: Terms of Reference 358

13.4 Het MER: inhoudseisen en betrokkenheid derden 359

13.4.1 Alternatieven, doel en rationale 360

13.4.1.1 Alternatieven 360 13.4.1.2 Doel 364 13.4.1.3 Rationale voor de onderneming 365 13.4.1.4 Verhouding doel, rationale en alternatieven; ontwikkeling sinds 1997 366 13.4.1.5 Rechtsvergelijking 367 13.4.2 Gehanteerde onderzoeksmethoden 369

13.4.3 Gevolgen voor het milieu; een korte opmerking 370

13.4.4 Maatregelen: positieve gevolgen 371

13.4.5 Positie van derden tijdens voorbereiding MER; verslaglegging 371

13.4.5.1 Het consultation plan 372

13.4.5.2 Verslag gevoerd overleg 375

13.4.5.3 Rechtsvergelijking 375

13.4.6 Afronding: het MER – inhoudseisen en betrokkenheid derden 377

13.5 De beoordeling van het MER en de EAA-aanvraag 377

13.5.1 De beoordeling van het MER in Ontario 377

XIX

13.5.2 Rechtsvergelijking 379

13.5.3 Afronding: de beoordeling van het MER en de EAA-aanvraag 380

13.6 Beslissing over de onderneming 381

13.6.1 Aanbrengen van noodzakelijk geachte veranderingen 381 13.6.1.1 Onderscheid tussen de twee categorieën van alternatieven 382

13.6.1.2 Rechtsvergelijking 383

13.6.2 De plicht tot het bereiken van overeenstemming 383 13.6.2.1 Overeenstemmingsplicht als voorwaarde aan EAA-goedkeuring 383

13.6.2.2 Rechtsvergelijking 384

13.6.3 Beoordeling door het Environmental Review Tribunal 385 13.6.3.1 Het ER Tribunal en de doorverwijzingsmogelijkheden 385

13.6.3.1 Rechtsvergelijking 386

13.6.5 Afronding: Environmental Review Tribunal 387

13.7 Mogelijkheden van beroep ter zake van EAA-beslissingen 387

13.7.1 Mogelijkheid van appeal en judicial review in het kader van de EAA 387

13.7.2 Onderhandelbare beroepsrechten 388

13.7.3 Rechtsvergelijking 388

13.7.4 Afronding: mogelijkheden van beroep 389

13.8 Mediation 389

13.8.1 Twee vormen van mediation ingevolge de EAA 389

13.8.3 Rechtsvergelijking; afronding 391 14 De class environmental assessment 393 Een projectoverstijgende m.e.r. 393 14.1 Class environmental assessment: een tussenvorm 394 14.2 De procedure voor de opstelling van een class-EA 396 14.3 De reikwijdte van een class-EA 397 14.4 De inhoud van een class-EA 398 14.5 Consultatie 401 14.6 Bump up 401 14.7 Rechtsvergelijking 403

14.7.1 Positioneringsonderzoek: verschillende vormen van een strategisch MER 404

14.7.2 Nederlandse praktijk 405 14.7.2.1 MER voor soortgelijke activiteiten 405 14.7.2.2 MER voor overkoepelende aspecten 407 14.7.2.3 MER voor gerelateerde activiteiten: het generiek basisdocument revisited 407 14.7.2.4 Gestroomlijnde procedure 409 14.8 Tot besluit 411

15 de m.e.r.-regeling van ontario als inspiratiebron

Overzicht van de belangrijkste bevindingen van hoofdstuk 12-14 413

1 werkingssfeer 414

2 terms of reference 414

2b Verantwoordelijkheid kennisgeving 415

2c Drie mogelijke inhoudsvormen van de ToR 415

2d Betrokkenheid derden bij ToR 415

2e Overleg over de ToR 416

2f Methoden van onderzoek 416

3 inhoudseisen aan het mEr 416

3a Beschrijving alternatieve oplossingen en behoefte aan de onderneming 416

3b Gehanteerde onderzoeksmethoden 417

3c Maatregelen: stimuleren positieve milieugevolgen 417

3d Consultatie van belanghebbenden; verslag 417

4 Beoordeling van het mEr 417

5 het besluit: beslissing in afwijking van de aanvraag 418

6 Beroep: onderhandelbare beroepsrechten 418

7 class environmental assessment 418

16 Een hernieuwd perspectief op milieueffectrapportage

Slotbeschouwing 419

16.1 Onderzoeksopbouw in kort bestek 420

16.2 Onderzoeksvragen; bevindingen 422

16.2.1 Onderzoeksvragen 1-3: de ontwikkeling van een paradigmatische m.e.r. 423

16.2.1.1 De eerste onderzoeksvraag 423

16.2.1.2 De tweede onderzoeksvraag 424

16.2.1.3 De derde onderzoeksvraag 425

16.2.2 Onderzoeksvragen 4-6: de Europese en Nederlandse m.e.r.-regimes

getoetst aan de paradigmatische m.e.r. 425

16.2.2.1 De vierde onderzoeksvraag 426

16.2.2.2 De vijfde onderzoeksvraag 426

16.2.2.3 De zesde onderzoeksvraag 427

16.3 Enkele aanbevelingen in verband met de aankomende herziening

van de m.e.r.-procedure 428

16.3.1 Herziening m.e.r.-regeling: materiële doelstelling van m.e.r. 428

16.3.2 Herziening m.e.r.-regeling: enkele procedurele wijzigingen 429

XXI

AA Ars Aequi

aant. aantekening

AB Administratiefrechtelijke Beslissingen

abbb algemene beginselen van behoorlijk bestuur

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

AC Appeal Cases

AG Advocaat Generaal

AGRvS Afdeling Geschillen van bestuur van de Raad van State ALARA As low as reasonably

achievable

amvb algemene maatregel van bestuur

Arob Administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen

Awb Algemene wet bestuursrecht

BAT Best Available Techniques bbb beginselen van behoorlijk

bestuur

bbt beste beschikbare technieken B en W college van burgemeester en

wethouders

Bevi Besluit externe veiligheid inrichtingen

BNA British North America Act

BREF BAT Reference

Bull. Bulletin

BR Bouwrecht

Bro Besluit op de ruimtelijke ordening 1985

c. chapter

CEAA Canadian Environmental

Assessment Agency

CanLII Canadian Legal Information Institute

CELR (N.S.) Canadian Environmental Law Reports (New Series)

CH Consolidated hearing

COP Conference of Parties

DAC Development Assistance

Committee Div.Ct. Divisional Court diss. dissertatie

Doc. document

e.a. en anderen

EA Environmental Assessment

EAA Environmental Assessment Act

EAAB Environmental Assessment

and Approval Branch

EAAC Environmental Assessment

Advisory Committee EBR Environmental Bill of Rights EPA Environmental Protection Act

ECW Evaluatiecommissie Wet

algemene bepalingen milieu-hygiëne

ECWM Evaluatiecommissie Wet milieubeheer

ed. editor

eds. editors

EEG Europese Economische

Gemeenschap

EG Europese Gemeenschap(pen)

EHS Ecologische Hoofdstructuur EHRM Europees Hof voor de Rechten

van de Mens

EIA Environmental Impact

Assessment

EIS Environmental Impact

Statement

EPL Environmental Policy and Law

ER Environmental Review

ESR Environmental Study Report

Lijst van afkortingen

ESRP Environmental and Social Review Procedure

et al. et alii

EU Europese Unie

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

EZ Economische Zaken

EK Eerste Kamer der Staten-Generaal

FC Federal Court of Canada

Ffw Flora- en faunawet

GC Governing Council

GGD Gemeentelijke Geneeskundige Dienst

GS college van gedeputeerde staten

Gst. De Gemeentestem

HvJEG Hof van Justitie van de Euro- pese Gemeenschappen IAIA International Association for

Impact Assessment

IAPA Impact Assessment and Project Appraisal

ibid. ibidum

ICJ International Court of Justice IFC International Finance

Corporation

IGH Internationaal Gerechtshof i.h.b. in het bijzonder

i.h.k.v. in het kader van

ILM International Legal Materials ILO International Labour

Organization

IMF International Monetary Funds

IN initiatiefnemer

IPPC Integrated Pollution Prevention and Control

ITLOS International Tribunal for the Law of the Sea

Ivb Inrichtingen- en vergunningen- besluit milieubeheer

IVBP Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten JB Jurisprudentie Bestuursrecht

JELP Journal of Environmental Law and Practice JM Jurisprudentie Milieurecht jo. juncto KB Koninklijk Besluit LBS Landelijke Beleidsnota Schelpenwinning

LNV Landbouw, Natuur en Voedsel-kwaliteit

M en R Milieu & Recht m.e.r. milieueffectrapportage

MER milieueffectrapport

mma meest milieuvriendelijk alternatief

MNR Ministry of Natural Resources

m.nt. met noot

MOE Ministry of Environment

MvT memorie van toelichting

Nbw Natuurbeschermingswet

NeR Nederlandse

emmissie-richtlijnen NJB Nederlands Juristenblad ngo non-gouvernementele organisatie NMP Nationaal Milieubeleidsplan no. numero

NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht

NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht

NvT nota van toelichting O.A.C. Ontario Appeal Cases

OCW Onderwijs, Cultuur en Weten- schap

OD Operational Directive

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OECD Organisation for Economic

Co-operation and Development O.G. Ontario Gazette

OJ Ontario Jugdments

XXIII

O.R. Ontario Reports

O.Reg. Ontario Regulations

Pb. EG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

pkb planologische kernbeslissing POGG Peace, Order and Good

Government

pmv provinciale milieuverordening

Pres. President

RACM Rijksdienst voor Archeologie, Cultuurlandschap en Monumenten Rb. Rechtbank red. redactie Reg. Regulation Rep. Reports

RIVM Rijksinstituut voor Volks-gezondheid en Milieu

R.R.O. Revised Regulations of Ontario R.S.C. Revised Statutes Canada R.S.O. Revised Statutes Ontario

r.o. rechtsoverweging

RvE Raad van Europa

s. section

S.C. Statutes Canada

Sched. Schedule

S.C.R. Supreme Court Reports

SEV Statement of Environmental

Values

SG Staten-Generaal

SIGMA Support for Improvement in Governance and Management in Central and Eastern European Countries S.O. Statutes Ontario

SOD Structuurschema oppervlakte-delfstoffen

smb strategische milieubeoordeling

ss. sections

StAB Stichting Advisering Bestuurs rechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening

Stb. Staatsblad

Stcrt. Staatscourant

TK Tweede Kamer der

Staten-Generaal

TMA Tijdschrift voor Milieuschade en Aansprakelijkheidsrecht TO Tijdschrift voor Omgevingsrecht ToR terms of reference

Trb. Tractatenblad

U.K. United Kingdom

UN United Nations

UNEP United Nations Environmental Programm

UNECE United Nations Economic Commission for Europe

v. versus

V en W Verkeer en Waterstaat VMR Vereniging voor Milieurecht VWS Volksgezondheid, Welzijn en

Sport

VN Verenigde Naties

Vic. Victoria

VROM Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

Vz. Voorzitter

Wabm Wet algemene bepalingen milieuhygiëne

WCED World Commission on

Environment and Development

Wm Wet milieubeheer

Wro (nieuwe) Wet ruimtelijke ordening

WRO Wet op de Ruimtelijke Ordening

WRR Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid

WTO World Trade Organization

Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

1 Milieueffectrapportage:

wording en worsteling

1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

1.1 M.e.r. in opmars: opname en inhoud van dit instrument

De jaren zestig brachten, naast tal van maatschappelijke onlusten en vrijheden, in de Ver-enigde Staten ook het besef dat milieuproblemen complex zijn en met elkaar samenhangen.1

Een omvattende benadering werd nodig geoordeeld om zowel te kunnen anticiperen op mogelijk nadelige milieugevolgen van projecten, als de verschillende componenten die on der het begrip ‘milieu’ worden geschaard vanuit een integrale invalshoek te kunnen bena de ren. Voordien werd milieuwetgeving voornamelijk in reactie op (perioden van) milieuveront-reiniging of -aantasting tot stand gebracht. Vanwege de ministeriële bevoegd heids verde ling strekte deze sectorale wetgeving zich bovendien niet zonder meer uit over alle activiteiten met mogelijk (significant) nadelige milieugevolgen.2 _{Ter uitvoering van de gewenste}

bena-dering trad op 1 januari 1970 de ‘National Environmental Policy Act’ in werking. Onderdeel daarvan was de environmental impact assessment (verder, naar de Nederlandse benaming: milieueffectrapportage of kortweg m.e.r.).3

Nog geen drie jaren nadien stond tijdens de VN-conferentie over human environment te Stock-holm, m.e.r. op de internationale agenda. De concepttekst van de Verklaring van Stockholm bevatte een uitdrukkelijk beginsel over m.e.r. dat echter door enkele ontwikke lingslanden niet werd geaccepteerd. Vrees voor misbruik van grensoverschrijdende consultatiemoge-lijkheden door ontwikkelde landen, leidde ertoe dat het beginsel in de definitieve tekst sneuvelde.4 _{Wel is de gedachte achter m.e.r. in enkele andere beginselen aan te treffen en}

komt een afzonderlijke resolutie ten dele tegemoet aan de strekking van het afgeketste beginsel.5

Vanaf die tijd groeit m.e.r. langzaam toe naar een niet meer weg te denken plaats in het milieurecht: niet alleen neemt de introductie van nationale m.e.r.-regelingen over de hele wereld progressief toe,6 _{ook wordt de uitvoering van m.e.r. verplicht in talrijke verdragen,}

evenals in diverse internationale soft law documenten. Bovendien is m.e.r. onderdeel gewor-den van procedures ten behoeve van kredietverstrekking van een groot aantal (ontwikke-lings)banken.

De tot stand gebrachte m.e.r.-regelingen zijn geen kopie van de Amerikaanse m.e.r.: de ver-plichtingen die onderdeel uitmaken van m.e.r. variëren wereldwijd aanzienlijk. Toch zijn er – globaal gesproken – wel een aantal gedeelde elementen, zowel procedureel als wat betreft de werkingssfeer.

Zo is m.e.r., anders dan veel andere instrumenten in het (milieu)recht, niet zozeer te ken-schetsen als een eindstation, maar veeleer als de weg daarheen: m.e.r. is een procedure. 1 Zie o.m. Wood 2003, p. 18.

2 Ibid.

3 Section 102 (c)(2) National Environmental Policy Act. 4 Zie hierover Sands 2003, p. 801.

5 Zie beginsel 14 en 15, en UN General Assembly Resolution 2995 (XXVII; Co-operation Between States in the Field of the Environment), 1972.

3 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

Kenmerkende onderdelen zijn de zogeheten screening van projecten ten behoeve waarvan een m.e.r. moet worden uitgevoerd, de scoping van te onderzoeken en beschrijven milieu-relevante aspecten, een onderzoek naar alternatieven, het opstellen van een milieueffect-rapport (verder: het MER),7 _{alsook consultatie van en/of inspraak door derden. De}

verkrij-ging en beoordeling van informatie over milieurelevante aspecten staat in m.e.r. centraal. Zodoende kan voorafgaande aan en tijdens de besluitvorming met de naar voren gebrach-te, actuele kennis en inzichten rekening worden gehouden waardoor schade aan het milieu kan worden vermeden, beperkt of gecompenseerd.

De werkingssfeer van m.e.r. is ruim. De plicht tot het uitvoeren van een m.e.r. is niet alleen gekoppeld aan projecten die onder het milieurecht vallen, zoals lucht-, water-, en bodem-wetgeving, maar ook aan projecten waarover wordt besloten onder andere bodem-wetgeving, zoals ter zake van ruimtelijke ordening of luchtvaart. Deze ruime werkingssfeer maakt m.e.r. tot een (prominent) instrument van het beginsel van externe integratie, wat inhoudt dat milieubelangen moeten worden betrokken in de besluitvorming over projecten op alle beleidsterreinen.8 _{Hieruit vloeit reeds voort dat met m.e.r. een integrale visie op het}

milieu-belang wordt beoogd waarbinnen in beginsel alle aspecten van het milieumilieu-belang aan de orde kunnen worden gesteld.9

Anderzijds geldt als gedeeld element de beperking dat uitsluitend ten behoeve van projecten met mogelijk significant nadelige milieugevolgen een m.e.r. behoeft te worden verricht. In de screening, op welke wijze dan ook uitgevoerd, wordt aan de hand van onder meer de aard en de omvang van de milieugevolgen vastgesteld of er al dan niet een m.e.r.-plicht geldt voor bepaalde (categorieën van) projecten.10

Mede gebaseerd op ervaringen met m.e.r. ontwikkelde zich het besef dat m.e.r. op project-niveau eigenlijk te laat komt: belangrijke, milieurelevante beslissingen met relevantie voor m.e.r.-plichtige projecten zijn dan reeds een gepasseerd station. In reactie hierop is strategische m.e.r. tot ontwikkeling gekomen, dat wil zeggen m.e.r. voor plannen en pro-gramma’s.

In Nederland is m.e.r. in 1986 in de wet verankerd.11 _{Het jaar daarop werd het Besluit}

milieu-effectrapportage vastgesteld,12 _{dat de m.e.r.-plichtige activiteiten bevat.}13 _{De zojuist}

gege-ven kenmerken van m.e.r., zoals ook de ontwikkeling naar een strategische m.e.r., gelden mutatis mutandis voor Nederland. Hetgeen overigens niet wil zeggen dat, zoals Gilhuis al

7 In lijn met de in Nederland gangbare acroniemen, wordt in dit onderzoek milieueffectrapportage afgekort tot de m.e.r., en het milieueffectrapport tot het MER. Het voorheen gebruikte koppelteken tussen ‘milieu’ en ‘effect-rapportage’ is door spellingwijzigingen komen te vervallen, maar kan nog wel worden aangetroffen in oudere stukken. 8 Zoals o.m. opgenomen in beginsel 4 Verklaring van Rio de Janeiro, 13 juni 1992, UN Doc.A/CONF.151/26/Rev.1

(1992), 31 I.L.M. 876.

9 Zie nader over het begrip ‘milieu’, hoofdstuk 5 en 9. 10 Zie nader over de wijzen van screening, hoofdstuk 6 en 10.

11 Aanvankelijk gecodificeerd in de Wabm (Stb. 1986, 211), maar thans opgenomen in hoofdstuk 7 Wm; zie echter ook hoofdstuk 2, 14 en 19 Wm.

12 Stb. 1987, 278.

1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

eens stelde, m.e.r. ten onzent een rustig bezit is.14 _{De m.e.r.-bepalingen zowel als het Besluit}

m.e.r. zijn in de afgelopen twee decennia ettelijke malen gewijzigd. Dat vond mede zijn oorzaak in de Europese m.e.r.-richtlijn,15 _{alsmede in de recentelijk ingevoerde}

smb-richt-lijn.16

Ook thans staat er een ingrijpende herziening van de Nederlandse m.e.r.-regeling voor de deur.17 _{Het wetsvoorstel dienaangaande lag bij wijze van spreken al voor advies bij de Raad}

van State, toen alsnog werd besloten het rapport van de Commissie Elverding af te wach-ten. Het advies van deze commissie, in het leven geroepen om de mogelijkheden voor ver-snelling van de besluitvorming over infrastructurele projecten te onderzoeken, werd voor het voorjaar van 2008 verwacht.18

Gezien de contrasterende bezwaren die tegen m.e.r. worden ingebracht, zal naar alle waar-schijnlijkheid deze aanstaande wijziging van de Nederlandse m.e.r.-regeling de discussie over dit instrument niet kunnen luwen.

1.2 M.e.r. onder vuur: enkele kanttekeningen bij dit instrument

Niet alleen in Nederland is m.e.r. niet onbetwist gebleven, ook elders valt dit instrument geen onverdeeld positief oordeel ten deel. Enerzijds is er de kanttekening dat m.e.r. een zwaar instrument is: met de uitvoering ervan zijn doorgaans veel tijd en hoge kosten ge-moeid. Anderzijds staat ook de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de uiteindelijke besluit-vorming bloot aan kritiek: de zogenoemde doorwerking van m.e.r., evenals de betrokkenheid van derden wordt niet steeds voldoende geacht. Ter illustratie een greep uit de verwoorde bezwaren, waaruit kan worden afgeleid dat zij even wijdverbreid zijn als het instrument zelf:

Criticisms of EIA tend to fall into five categories. They are deemed to have little effect upon the decision-making process, few tangible environmental benefits and inadequate opportu-nities for public involvement as well as being costly and a source of delay.19

EIA is often regarded as a hindrance to development.20

A common complaint about many EIA systems is that the decision-making is [...] biased to-wards the proponent.21

14 Gilhuis 1996, p. 113.

15 Richtlijn 85/337/EEG van 27 juni 1985, Pb. EG 1985, L 175/42, gewijzigd met Richtlijn 97/11/EG van 3 maart 1997, Pb. EG 1997, L73/7, en Richtlijn 2003/35/EG, Pb. EG 2003 L156/17; infra § 8.2.1.

16 Richtlijn 2001/42/EG van 27 juni 2001, Pb. EG 2001, L197/330; infra § 8.2.3.

17 Zie m.n. de brief d.d. 17 oktober 2003 van de Minister en Staatssecretaris van VROM (de zogenaamde ‘Herijkings-brief’), TK 29300 XI, nr. 7, § 4.4.3, en de brief van de Staatssecretaris van VROM aan de Tweede Kamer, d.d. 28 januari 2005, TK 2004-2005, 29 383, nr. 25.

18 Deze Commissie is ingesteld ter uitvoering van de motie Rutte/Verhagen, TK 2006-2007, 30 800, nr. 22; de taakomschrijving is opgenomen in TK 2007-2008, 29 385, nr. 11, bijlage 1.

5 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

Some may conclude that [...] EIA is too complicated, expensive, or time-consuming a process to jump into.22

Stakeholders are unhappy about impact assessment processes that are lengthy and expen-sive, while not sufficiently delivering clear and relevant information at the time they need it for decision making.23

Even though EIA has been remarkable in its achievements, it has always had an awkward relationship in the planning and design process; indeed, it would be fair to say that most proponents would still rather avoid being involved with it if possible. [...] The challenge now is to remodel EIA so that it can play a much more significant environmental management role within the project cycle.24

De publieke besluitvormingsprocedure komt pas op gang op een moment dat de intern-betrok-kenen zich afvragen waarom datgene wat toch eigenlijk al besloten was nog zo lang duurt, terwijl anderen intuïtief zich te weer gaan stellen tegen hetgeen al op voorhand beklonken lijkt.25

Voorts is in Nederland, ondanks dat m.e.r. als instrument van het milieurecht veronder-steld mag worden gericht te zijn op de bescherming van het milieu, de heersende consensus dat m.e.r. louter een hulpmiddel bij de besluitvorming is, maar niet dwingt tot milieu-vriendelijker besluitvorming noch tot een keuze voor het meest milieuvriendelijke alter-natief. Zulks blijkt expliciet uit de wet, de parlementaire geschiedenis, de literatuur, en de jurisprudentie.26 _{Dit uitgangspunt heeft vanzelfsprekend gevolgen voor de doorwerking}

van de resultaten van de m.e.r. in de uiteindelijke besluitneming. 1.3 Probleemstelling en onderzoeksvragen

De grieven aangaande de zwaarte van de m.e.r.-procedure niet miskennend, is in dit onder-zoek de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming centraal gesteld, en meer in het bijzonder de wijze waarop en de mate waarin deze invloed moet of kan worden ver-sterkt. Gesteld kan immers worden dat indien er geen juridische argumenten bestaan op basis waarvan m.e.r. een inhoudelijke invloed op de besluitvorming moet of kan hebben, deze invloed slechts vrijwillig tot stand kan komen. Het is dan de vraag of een verplichte uitvoering van m.e.r. opweegt tegen de ermee gaande kosten en tijdsinvestering. Dit geldt temeer indien in een dergelijke situatie de inhoudelijke invloed van m.e.r. niet vrijwillig tot stand komt.

1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

Ik noem in dit verband het onderzoek van Mooren e.a., waarin werd geconstateerd dat de meerwaarde van m.e.r. bij besluiten over inrichtingen die een Wet milieubeheer-vergun-ning behoeven, gering is.27 _{Op basis daarvan zou geconcludeerd kunnen worden dat de}

verplichte uitvoering van m.e.r. niet zinvol is. In dat onderzoek is evenwel niet expliciet beoordeeld of er juridische argumenten bestaan op basis waarvan een dergelijke meer-waarde er al dan niet zou moeten zijn. Vanwege dit gemis biedt dergelijk empirisch onder-zoek een onvoldoende grondslag voor een heroverweging van de positie van m.e.r. In het voorliggende onderzoek is dan ook als uitgangspunt gehanteerd dat indien gecon-stateerd zou worden dat juridische argumenten voor een inhoudelijke invloed van m.e.r. afwezig zijn, geconcludeerd zou worden dat de verplichte uitvoering van m.e.r. in het ver-volg beter achterwege kan blijven. De woordkeuze van de vorige zin toont reeds dat in dit onderzoek wordt geconstateerd dat er wel degelijk juridische argumenten bestaan voor (een versterking van) de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming.

Met de term ‘inhoudelijke invloed’ van m.e.r. op de besluitvorming, in het vervolg ook aan-geduid als de ‘materiële invloed’ of de ‘materieelrechtelijke invloed’, bedoel ik de doorwer-king van de resultaten van m.e.r. op de uiteindelijke besluitneming. Aangezien in een m.e.r.-procedure allerlei milieurelevante informatie naar voren wordt gebracht, zien deze resultaten bijgevolg op de in het geding zijnde milieubelangen. Met andere woorden, met de term ‘inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming’ heb ik het oog op de door-werking van het milieubelang in de besluitvorming.

Daarbij geldt als belangrijke kanttekening dat ik deze ‘inhoudelijke invloed’ vanuit een (rechts)theoretische invalshoek heb benaderd. Het gaat er in dit onderzoek om te achter-halen of op basis van juridische argumenten een dergelijke invloed bestaat en indien dat het geval is, op welke wijze en in welke mate zij moet of kan worden versterkt. Empirisch onderzoek, derhalve, heb ik niet verricht.28

De reden dat ik in het voorgaande niet uitsluitend spreek over ‘moet worden versterkt’, maar ook over ‘kan worden versterkt’, hangt samen met de gehanteerde bronnen. In § 1.4 stel ik deze bronnen aan de orde en kom ik op dit woordgebruik terug.

Hoewel ik de inhoudelijke invloed van m.e.r. centraal heb gesteld, blijft de zwaarte van de procedure niet buiten beeld. Nu geconstateerd zal worden dat er juridische argumenten bestaan voor een inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming, besteed ik op twee wijzen aandacht aan deze zwaarte. Ten eerste zal de inhoudelijke invloed van m.e.r. bij voorkeur gestalte moeten krijgen zonder verzwaring van de m.e.r.-procedure. En ten tweede zal ik, mits daarmee de inhoudelijke invloed van m.e.r. gewaarborgd blijft, ingaan op enkele mogelijkheden ter flexibilisering van m.e.r. Met deze term doel ik enerzijds op mogelijk-heden waarmee de uitvoering van m.e.r. aan de omstandigmogelijk-heden van een voorliggend geval kan worden aangepast. Anderzijds heb ik het oog op zelfstandige, onderling afwijkende trajecten waartussen gevarieerd zou kunnen worden in de zwaarte van de

m.e.r.-27 Zie Mooren et al. 1996.

7 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

procedure. Zo kan een argument voor verlichting van een project-m.e.r.-procedure zijn dat met behulp van een strategisch m.e.r. de besluitvorming op project-niveau reeds is ingekaderd. Aldus was het bestaan van juridische argumenten voor een inhoudelijke invloed van m.e.r. niet alleen een voorwaarde om de zwaarte van de m.e.r.-procedure aan de orde stellen. Deze argumenten vormen ook het kader waarbinnen de gedachtevorming over flexibili se-ring van m.e.r. plaatsvindt. Daardoor kon aan de twee voornaamste bedenkingen tegen het instrument m.e.r. in samenhang met elkaar aandacht worden besteed.

De Nederlandse besluit- en plan-m.e.r.-regeling, en in navolging daarvan de twee kader-stellende Europese m.e.r.-regimes, vormen het primaire voorwerp van dit onderzoek. Echter, bij gebreke van een op internationaal niveau verwoorde, omvattende theorie waarin rele-vante juridische beginselen en ten behoeve van m.e.r. geformuleerde doelstellingen, voor-waarden en vereisten zijn opgenomen, is allereerst een dergelijk kader ontwikkeld opdat de genoemde vier m.e.r.-regimes daaraan konden worden getoetst. Dit kader heb ik een paradigmatische m.e.r. genoemd. Als betekenissen van een ‘paradigma’ worden onder meer genoemd een ‘algemeen kader van theorievorming van een bepaalde wetenschap in een bepaalde periode’, en een ‘constellatie van overtuigingen, waarden en handelwijzen die door de leden van een bepaalde samenleving worden gedeeld’.29 _{Deze beide omschrijvingen}

bie-den, tezamen genomen en in relatie tot het onderwerp van dit onderzoek, de betekenis van de term ‘paradigmatische m.e.r.’

Aan de hand van het bovenstaande is de probleemstelling van dit onderzoek als volgt ge-formuleerd: Hoe zou in het Nederlands en kaderstellende Europees recht, met inachtneming van de op inter- nationaal niveau onderscheiden relevante juridische beginselen en ten behoeve van m.e.r. geformu-leerde doelstellingen, voorwaarden en vereisten, de inhoudelijke invloed van m.e.r., met het oog op de besluitvorming over projecten met mogelijk significant nadelige milieugevolgen, moeten of kunnen worden versterkt, en wat zijn, binnen de kaders van deze invalshoek, mogelijkheden ter flexibilisering van dit instrument?

Ter beantwoording van deze probleemstelling zijn zes onderzoeksvragen gehanteerd: 1) Welke op internationaal niveau erkende juridische beginselen kunnen (op welke wijze)

aan m.e.r. ten grondslag worden gelegd, en welke doelstellingen, voorwaarden en ver-eisten worden op dat niveau aan m.e.r. gesteld?

2) Kent m.e.r. op internationaal niveau een materieelrechtelijke invalshoek, en op welke wijze kan deze, met inachtneming van de voornoemde beginselen, doelstellingen, voorwaarden en vereisten, worden versterkt?

1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

3) Wat zijn binnen deze materieelrechtelijke invalshoek de mogelijkheden ter flexibili-sering van dit instrument?

4) In hoeverre zijn de Europese en Nederlandse m.e.r.-regimes in overeenstemming met de aldus opgestelde paradigmatische m.e.r.?

5) Hoe zou, met inachtneming van het gestelde ten behoeve van deze paradigmatische m.e.r., de materieelrechtelijke invloed van m.e.r. van de Europese en Nederlandse m.e.r.- regimes moeten of kunnen worden versterkt?

6) Op welke wijze zou, indien gewenst en met inachtneming van het gestelde ten behoeve van de paradigmatische m.e.r., de flexibiliteit binnen deze Europese en Nederlandse m.e.r.-regimes kunnen worden vergroot?

1.4 Onderzoeksopzet en onderzoeksmethode

Het onderzoek valt uiteen in drie delen. In het eerste deel, getiteld ‘De ontwikkeling van een paradigmatische m.e.r.’, staat de beantwoording van de eerste drie onderzoeksvragen centraal. In het tweede deel worden de Nederlandse plan- en besluit-m.e.r.-regeling en de Europese milieubeoordelingsrichtlijnen getoetst aan deze paradigmatische m.e.r. Het derde deel is gericht op een rechtsvergelijkende studie tussen de m.e.r.-regelingen van Ontario en Nederland. Aldus wordt onderzoeksvraag 4 in het tweede deel beantwoord, terwijl be-antwoording van de laatste twee onderzoeksvragen centraal staat in zowel deel II als in deel III.

In deel I staat de ontwikkeling van een zogeheten paradigmatische m.e.r. centraal. Deze is, na verwerping van het concept good governance als mogelijk aanknopingspunt (zie hoofd-stuk 3), gebaseerd op twee categorieën van bronnen.

De eerste categorie betreft juridische beginselen. De aard van deze beginselen is drievoudig. Allereerst heb ik aansluiting gezocht bij enkele beginselen van de democratische rechts-staat, meer in het bijzonder bij de beginselen van openbaarheid, participatie en rechtsbe-scherming. Aangezien m.e.r. een procedure is, heb ik voorts gebruik gemaakt van enige algemene rechtsbeginselen die kaderstellend zijn voor de (bestuursrechtelijke) besluit-vormingsprocedure – overeenkomend met de Nederlandse algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur. Omdat m.e.r. als instrument van het milieurecht het milieu beoogt te beschermen, heb ik eveneens aansluiting gezocht bij enkele beginselen van milieurecht, waaronder het preventiebeginsel en het voorzorgsbeginsel. Deze vier groepen van begin-selen, tezamen de ‘beginselen van milieurelevante besluitvorming’ genoemd, worden in hoofdstuk 3 geïntroduceerd. Ook motiveer ik waarom zij aan het onderzoek ten grondslag zijn gelegd. Daarbij besteed ik eveneens in algemene zin aandacht aan het belang van deze beginselen voor m.e.r.

9 Aanleiding, inhoud en opzet van het onderzoek

aan, m.e.r. Deze documenten zijn afkomstig van de VN, de UNEP, de UNECE, de Wereld-bank en de OESO, evenals uit de private bancaire wereld. De status van deze documenten varieert daarmee aanzienlijk. Zo zijn het Verdrag van Espoo, het Verdrag van Aarhus en het Protocol van Kiev, alle vastgesteld door de UNECE, voor partijen juridisch bindend, terwijl bijvoorbeeld het m.e.r.-beleid van de Wereldbank uitsluitend interne werking heeft. Voor zover sprake is van gedeelde doelstellingen, voorwaarden en vereisten, in dit onder-zoek tot ‘noties van m.e.r.’ afgekort, bieden deze documenten tezamen een beeld van de op internationaal niveau heersende consensus over de inhoud en invloed van m.e.r. De orga-nisaties en de door hen opgestelde, voor dit onderzoek relevante documenten worden in hoofdstuk 4 ingeleid.

Op basis van de onderscheiden beginselen van milieurelevante besluitvorming en docu-menten van internationale organisaties, evenals literatuur dienaangaande, bevatten de hoofdstukken 5 en 6 de in dit onderzoek ontwikkelde paradigmatische m.e.r. Daarin is ook de strategische m.e.r. betrokken, vanwege de relatie met project-m.e.r. Hoofdstuk 5 handelt over twee grondslagen van m.e.r.: de invulling van het begrip ‘milieu’ enerzijds en de doel-stellingen van m.e.r. anderzijds. Met betrekking tot laatstgenoemd onderwerp ga ik speci-fiek in op de vraag of aan m.e.r. al dan niet een materiële, dat wil zeggen milieubescher-mende, doelstelling ten grondslag is gelegd. In hoofdstuk 6 worden de procedureonderdelen van m.e.r. nader belicht. Hoewel overeenkomstig de probleemstelling van dit onderzoek de materieelrechtelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming daarbij als uitgangspunt is gehanteerd, ga ik eveneens nadrukkelijk in op de wijze van screening van m.e.r.-plichtige projecten. De gedachte hierachter is dat indien nadere voorwaarden kunnen worden ge-steld aan de inhoudelijke invloed van m.e.r. op de besluitvorming, het van belang is dat ten behoeve van projecten met mogelijk significant nadelige milieugevolgen een m.e.r. wordt uitgevoerd opdat deze invloed zich kan doen gelden.

Ter afsluiting van deel I biedt hoofdstuk 7 een samenvatting van de belangrijkste bevin-dingen uit de hoofdstukken van dit deel, waarmee het een beknopte versie van de ontwik-kelde paradigmatische m.e.r. bevat.

De aftrap in deel I wordt echter, mede op basis van enkele uitspraken van internationale juridische tribunalen, genomen met de meer fundamentele vraag of, en in hoeverre een verplichting tot de uitvoering van m.e.r. kan voortvloeien uit het gewoonterecht. Blijken zal dat deze vraag vooralsnog negatief moet worden beantwoord. Mocht in de toekomst evenwel een ander uitgangspunt gaan gelden, dan zal dat leiden tot de vervolgvraag op welke wijze een m.e.r. moet worden vormgegeven. De in dit deel opgestelde paradigmati-sche m.e.r. biedt daartoe een kader, waarmee de status van deze paradigmatiparadigmati-sche m.e.r. tot uitdrukking wordt gebracht.

re-1| Milieueffectrapportage: wording en worsteling

gimes is een daartoe ingerichte theorie naar mijn mening onmisbaar. Vanwege deze objec-tiviteit acht ik de methode van de opstelling van een dergelijke theorie in de eerste fase van dit onderzoek dan ook wetenschappelijk verantwoord.

Dat ik me daarbij deels heb gebaseerd op niet als hard law te karakteriseren bronnen is baar voor fundamenteler kritiek. Ik merk daar in de eerste plaats en in zijn algemeenheid over op dat het onderscheid tussen hard en soft law niet definitief en strikt is. Niet alleen kan

soft law de richting van nieuw hard law aangeven,30 _{ook kan soft law in één klap tot hard}

law verworden bijvoorbeeld wanneer een rechter aan soft law toetst.31

Wat betreft de gehanteerde documenten van internationale organisaties is het voorts van belang op te merken dat daaruit een (opvallend) brede consensus blijkt over de zogenoemde noties van m.e.r. Deze consensus laat uiteraard onverlet dat intern werkend m.e.r.-beleid (zoals vervat in het beleid van de Wereldbank en in de Equator-beginselen) en aanbevelingen voor m.e.r.-beleid (zoals opgenomen in het OESO-beleid) op zichzelf beschouwd geen norma-tieve maatstaven bevatten voor het Europese of Nederlandse recht. Betekenisloos zijn derge-lijke documenten in het recht echter niet. Zo stelt Weeramantry in zijn seperate opinion in de Gabcíkovo-Nagymaros-zaak dat de opname van m.e.r. in documenten van internatio-nale ontwikkelingsbanken de opvatting bevestigt dat m.e.r. het niveau van general recognition heeft bereikt.32 _{Deze stelling is vooralsnog echter niet bekrachtigd door een internationaal}

tribunaal. Mocht dat in de toekomst wel gebeuren, dan zal, zoals ik hierboven aangaf, de vraag rijzen wat onder m.e.r. moet worden verstaan. Niet ondenkbaar is dat ook voor de beantwoording van deze vraag mede aansluiting zal worden gezocht bij de door hem ge-noemde documenten van internationale ontwikkelingsbanken. Deze kunnen immers de in hard law opgenomen consensus over de ‘noties van m.e.r.’ bevestigen.

De beginselen van milieurelevante besluitvorming zijn in dit onderzoek betrokken om de juridische context waarbinnen m.e.r. functioneert nader in beeld te brengen. Zij zijn welis-waar niet specifiek ten behoeve van de m.e.r.-plichtige besluitvorming ontwikkeld, maar bij de ontwikkeling (en toepassing) van dit instrument wel relevant. Zoals ik hier boven aangaf zijn deze zogenoemde beginselen van milieurelevante besluitvorming afgeleid uit een viertal concepten. De in dit onderzoek betrokken beginselen van rechtsstaat en demo-cratie geven enkele grondslagen weer die bij de formulering van m.e.r. relevant zijn. Zij zijn echter te abstract om op basis daarvan uitgewerkte maatstaven op te stellen. Gesteld zou kunnen worden dat evenmin op basis van de (algemene) beginselen van behoorlijk bestuur uitgewerkte maatstaven kunnen worden geformuleerd. Dergelijke beginselen ge-ven eerst en vooral invulling aan positiefrechtelijke regels. Zoals ik in hoofdstuk 3 echter nader zal betogen zou reeds bij de totstandkoming van een m.e.r.-regeling acht moeten worden geslagen op deze beginselen om te bewerkstelligen dat de besluiten die op basis van zo’n regeling worden genomen met deze beginselen in overeenstemming (kunnen) zijn. Een vergelijkbare redenering gaat op voor de in dit onderzoek betrokken beginselen van milieurecht.

30 Zie bijv. Birnie and Boyle 2002, p. 26, en Verschuuren 2003, p. 52.

31 Zie recent bijv. KB 11 september 2007, M en R 2008/1, nr. 1, m.nt. JV; infra § 4.7.