Hoofdstuk 2. Deelname aan een misdrijf
5) Het misdrijf moet niet noodzakelijk voltooid zijn
a) Deelneming aan een poging
89. De strafbare deelneming vereist dat wel degelijk wordt deelgenomen aan een bepaald misdrijf. Dit betekent niet dat het misdrijf noodzakelijk moet voltooid zijn. Ook een poging kan een misdrijf opleveren105, waardoor een deelneming aan een gepoogd misdrijf eveneens mogelijk is. Zo kan
iemand veroordeeld worden voor een deelneming aan een poging.106
90. Net zoals bij de deelneming aan een voltooid misdrijf, waar een misdrijf of wanbedrijf vereist is waaraan wordt deelgenomen, moet ook de poging met een criminele of correctionele straf worden beteugeld om van een strafbare deelneming te kunnen spreken. Er is een wilsovereenstemming tot stand gekomen om een voltooid misdrijf te plegen. Onafhankelijk van de wil is echter de
104 C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht & Strafprocesrecht in Hoofdlijnen, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2017, tiende editie, 383.
105 Cass. 17 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-91, 189.
uitvoering van het misdrijf mislukt. Dergelijke wilsovereenstemming volstaat dan ook om deze feiten te kwalificeren als strafbare deelneming.107
91. De strafbare deelneming kan zich ook situeren op het niveau van de voorbereidingshandelingen. Dit vereist bovendien wel dat er een begin van uitvoering heeft plaatsgevonden. Het is voldoende dat er een daad is verricht die beschouwd kan worden als een begin van uitvoering. Dit alles vereist wel dat de uitvoering onafhankelijk van hun wil is gestaakt, anders spreekt men van een spontane terugtred. Bij een spontane terugtred is niemand meer vervolgbaar.108
92. In het wetsvoorstel tot invoering van een nieuw Strafwetboek is in artikel 18 de poging altijd strafbaar gesteld.109 Ons huidig Strafwetboek bepaalt dat enkel de poging tot het plegen van een
misdaad altijd strafbaar is110, terwijl een gepoogd wanbedrijf slechts wordt bestraft wanneer de wet
dit uitdrukkelijk bepaalt111.
Hierbij rijst echter de vraag of deze bepaling het proportionaliteitsbeginsel niet schendt, op grond van de vereiste dat de straf in verhouding moet staan tot de gepleegde feiten.112
In het kader van een vrijwillige terugtred, blijft de poging nog steeds strafbaar voor de deelnemers die geen verdienste hebben aan de terugtred, behalve als de desbetreffende voorwaarden ook voor hen gerealiseerd zijn.113 In het huidige Strafwetboek is de vrijwillige terugtred een negatief
constitutief bestanddeel in de wettelijke omschrijving van de poging. Het wetsvoorstel wil door een herformulering vermijden dat de vrijwillige terugtred als negatief constitutief bestanddeel een argument zou zijn voor de automatische doorwerking naar alle deelnemers van het misdrijf.114 De
niet-doorwerking van de vrijwillige terugtred naar de deelnemers blijkt evenwel enkel uit de memorie van toelichting, en niet uit de tekst van het wetsvoorstel.
107 Cass. 13 juni 2001, Arr.Cass. 2001, 1164.
108 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor bachelors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, 349.
109 Door advies Raad van State, ook terug te vinden in artikel 121-4 van de Franse Code pénal. 110 Art. 52 Sw.
111 Art. 53 Sw.
112Raad Van State, afdeling wetgeving, Advies 60.893-3 van 27 maart 2017 over een voorontwerp van 'strafwetboek - boek I', 35.
113 Raad Van State, afdeling wetgeving, Advies 60.893-3 van 27 maart 2017 over een voorontwerp van 'strafwetboek - boek I', 36.
b) Poging tot deelneming
93. De poging tot deelneming is in principe niet mogelijk. Dit komt doordat de deelneming veronderstelt dat een misdrijf daadwerkelijk wordt gepleegd, hetzij voltooid, hetzij in gepoogde vorm. De mogelijkheid bestaat er in dat het niet lukt om deel te nemen aan een misdrijf. Daardoor ontbreekt de band met het misdrijf en is er geen bestraffing mogelijk.115 Denk bijvoorbeeld aan
wapens die op het verkeerde adres zijn geleverd. Wat bovendien ook als een poging tot deelneming kan worden beschouwd, is het feit dat een bepaalde deelnemingsdaad wel slaagt, maar dat het misdrijf uiteindelijk niet wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is iemand die een andere persoon aanzet om een bepaald misdrijf te plegen, maar die andere persoon gaat hier niet op in. In casu is dus geen strafbaar hoofdfeit gesteld, wat wel noodzakelijk is voor de deelneming. Dit neemt echter niet weg dat er gestraft kan worden op basis van autonome misdrijven.
94. De wetgever is hieraan tegemoetgekomen door autonome strafbaarstellingen te voorzien voor bepaalde feiten waarbij er geen hoofdmisdrijf is gepleegd. Zo wordt de gevolgloze aanzetting in dergelijke gevallen bestraft als een misdrijf sui generis. Men spreekt van een autonome strafbaarstelling van de poging tot deelneming116:
- Een misdadig aanbod doen of het aanvaarden van een misdadig aanbod117. Een voorstel kan
zowel schriftelijk als mondeling worden aangeboden. Het aanvaarden van een misdadig aanbod wordt strafbaar gesteld omdat er een link wordt gelegd met criminele organisaties. Het is echter niet vereist dat het aanbod ook wordt aanvaard om zich schuldig te maken aan strafbare feiten. Het verschil is wel dat als het aanbod aanvaard wordt, de ontvanger van het misdadig aanbod ook strafbaar zal zijn.118
- De aanzetting tot bepaalde misdrijven in het openbaar, ook wel de publiekelijke aanzetting tot het plegen van misdrijven genoemd.119 De wet maakt hierbij een opsplitsing tussen twee
categorieën misdrijven: de openbare aanzetting die gevolgd werd door een effectieve uitvoering en de openbare aanzetting die gevolgloos is gebleven. Beide categorieën zijn strafbaar gesteld,
115 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 93.
116 C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht & Strafprocesrecht in Hoofdlijnen, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2017, tiende editie, 385.
117 Wet 7 juli 1875 tot bestraffing van het aanbod of het voorstel om bepaalde misdader te plegen, BS 9 juli 1875. 118 Assisen Oost‐Vlaanderen 28 november 1985, RW 1985‐86, 2862, noot M. DE SWAEF.
119Wet 25 maart 1891 houdende bestraffing van de aanzetting tot het plegen van misdaden of wanbedrijven, BS 26 maart 1891.
maar de gevolgloze openbare aanzetting staat los van het leerstuk van de strafbare deelneming.120
- De aanzetting tot het plegen van bepaalde drugsmisdrijven. Ook in de Drugwet is er een bepaling opgenomen die personen strafbaar stelt die overgaan tot het aanzetten van anderen tot het plegen van drugsmisdrijven.121
- De aanzetting tot genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden. Het Strafwetboek heeft een bepaling opgenomen die mensen strafbaar stelt die zich schuldig maken aan het aanzetten tot het plegen van deze zware misdaden.122