Bestuursoverdracht en fusie

[2-037] Bijzondere instellingen gaan uit van een rechtspersoon met volledige rechtsbe-voegdheid (art. 1.1, onder 1). Voor zover het bekostigde instellingen betreft mag de rechtspersoon geen winstoogmerk hebben en heeft zij derhalve de rechtsvorm van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of van een stichting (artt. 18, derde lid, 9.51, eerste lid, en 10.8, eerste lid). Van zulk een rechtspersoon kunnen meerdere in-stellingen uitgaan. Dit kunnen universiteiten, academische ziekenhuizen, hogescholen en andere scholen zijn¹⁵¹. Het bestuur van de rechtspersoon kan een of meer van deze

150

Deze mogelijkheid is in 2003 voor de Universiteit Leiden verkennend besproken in een informeel overleg met ambtenaren van het Ministerie van Financiën.

151

In de brief van de staatssecretaris van OCW aan de colleges van bestuur van de instellingen voor hoger onderwijs van 9 april 2010, HO&S/BS/192344, over de inwerkingtreding van de Wet “versterking bestu-ring” wordt onder andere gezegd dat per 1 september 2011 de bepaling in werking treedt waardoor niet langer verschillende hogescholen kunnen uitgaan van één rechtspersoon. Deze mededeling is in haar

alge-instellingen overdragen aan een andere rechtspersoon, die al dan niet zelf al een of meer van deze instellingen in stand houdt. Dit wordt aangeduid als een bestuursover-dracht. Ook kunnen rechtspersonen waarvan een of meer instellingen uitgaan, met

elkaar fuseren. Hierbij kunnen de betrokken rechtspersonen verdwijnen en in hun plaats één nieuwe rechtspersoon ontstaan. Ook kan de fusie inhouden dat één van de betrokken rechtspersonen blijft bestaan en de andere betrokken rechtspersoon of -personen verdwijnen. Dit kan zich voordien als na een bestuursoverdracht de overdragende rechtspersoon of rechtspersonen worden opgeheven. In al deze gevallen spreekt men van een bestuurlijke fusie. De fuserende rechtspersonen moeten wel

dezelfde rechtsvorm (vereniging of stichting) hebben (art. 310, eerste lid, Boek 2 van het BW). Een eventuele nieuwe rechtspersoon die uit deze fusie ontstaat, moet dezelfde rechtsvorm hebben als de fuserende rechtspersonen (art. 310, tweede lid, Boek 2 van het BW).

[2-038] Ingeval twee of meer instellingen van één rechtspersoon uitgaan, kan het be-stuur van die rechtspersoon besluiten deze instellingen samen te voegen tot één instel-ling. Dit kan uiteraard alleen voor zover het instellingen betreft met identieke wette-lijke doelstellingen dus alleen instellingen van hetzelfde type. Een samenvoeging van een universiteit en een hogeschool tot een nieuwe instelling voor hoger onderwijs is dan ook per definitie niet mogelijk. Wel kunnen twee of meer bijzondere universiteiten dan wel twee of meer bijzondere hogescholen worden samengevoegd tot één univer-siteit resp. één hogeschool. Dit wordt aangeduid als een institutionele fusie.

[2-039] De WHW regelde de bestuursoverdracht aanvankelijk uitsluitend voor zover het hogescholen betrof. Inmiddels is ten gevolge van de wijziging van de WHW in het kader van de fusietoets in het onderwijs¹⁵² de regeling van de bestuursoverdracht op bijzondere universiteiten van overeenkomstige toepassing (art. 16.16, vijfde lid). Een bestuursoverdracht van een bijzondere hogeschool geschiedt, aldus de WHW, bij notariële akte, waarbij de overdragende rechtspersoon zich tevens verbindt de rechten ten aanzien van de gebouwen, terreinen en roerende zaken over te dragen. Die akte geldt tevens als akte van levering als bedoeld in Boek 3 BW. In de akte moet ook worden bepaald dat de rechtspersoon waaraan de instelling wordt overgedragen, het personeel in gelijke betrekkingen benoemt met ingang van de datum van overdracht. Door deze overdracht treedt de verkrijgende rechtspersoon in alle uit de wet voort-vloeiende rechten en verplichtingen van haar rechtsvoorgangster (art. 16.16, derde en vierde lid). Dit is dus een verkrijging van goederen onder algemene titel. Ook door een bestuurlijke fusie vindt een verkrijging plaats onder algemene titel (art. 80, tweede lid, Boek 3 van het BW). Verkrijging onder algemene titel is niet aan de orde bij een

meenheid niet juist. Het betreft namelijk de bepaling van artikel 10.2, tweede lid, WHW, die zegt dat een lid van het college van bestuur van een hogeschool niet tegelijk lid kan zijn van het college van bestuur van een andere hogeschool. Als het college van bestuur niet tevens het bestuur van de rechtspersoon is waarvan de betrokken hogescholen uitgaan, kunnen die hogescholen van één en dezelfde rechtspersoon (blijven) uitgaan.

institutionele fusie. De rechtspersoon waarvan de fuserende instellingen uitgaan, blijft dezelfde. Er gaan dus geen rechten of verplichtingen over op een andere rechtspersoon. [2-040] De WHW regelde uitsluitend de bestuursoverdracht. De bestuurlijke fusie werd en wordt geregeld in titel 7 Boek 2 van het BW. Bovendien kan desgewenst in een Cao worden bepaald dat de door de SER vastgestelde Fusiegedragsregels 2000 van toepassing zijn¹⁵³. Niettemin heeft de wetgever het noodzakelijk geacht voor alle vor-men van onderwijs, dus van het primair onderwijs tot en met het wetenschappelijk on-derwijs specifieke bepalingen vast te stellen voor de bestuurlijke fusie met in begrip van de bestuursoverdracht alsmede voor de institutionele fusie. Bij de wijziging van de WHW in het kader van de fusietoets in het onderwijs is de hiervoor besproken regeling inzake de bestuursoverdracht van een bijzondere hogeschool uitgebreid tot de bestuur-lijke fusie in het algemeen en is deze regeling mede van toepassing verklaard op rechtspersonen die bijzondere universiteiten in stand houden (art. 16.16, eerste en vijfde lid). Verder is – geheel overbodig – bepaald dat een rechtspersoon die twee of meer hogescholen in stand houdt, deze kan samenvoegen tot één hogeschool (art. 16.16, tweede lid). Deze bepaling is echter weer niet van toepassing op rechtspersonen die bijzondere universiteiten in stand houden (art. 16.16, vijfde lid). Dit laat uiteraard de mogelijkheid hiervan onverlet.

[2-041] In geval van een fusie van rechtspersonen, dus van een bestuurlijke fusie,

moe-ten ingevolge het BW de desbetreffende besturen een voorstel tot fusie opstellen, dat

aan onder andere moet vermelden de rechtsvorm, naam en zetel van de te fuseren rechtspersonen en de statuten van de verkrijgende rechtspersoon zoals die luiden en zoals zij na de fusie zullen luiden of, indien de verkrijgende rechtspersoon nieuw wordt opgericht, het ontwerp van de akte van oprichting alsmede de voornemens omtrent voortzetting of beëindiging van werkzaamheden (art. 312 Boek 2 van het BW). Voorts moet het bestuur van elke te fuseren rechtspersoon in een schriftelijke toelichting de

redenen voor de fusie geven met een uiteenzetting over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt (art. 313 Boek 2 van het BW). De fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met

ingang van de dag na die waarop de akte is verleden (art. 318 Boek 2 van het BW). De in het kader van het fusieproces genomen besluiten moeten aan verschillende wette-lijke en eventueel statutaire vormvoorschriften voldoen. Dit moet aan de notaris zijn gebleken (art. 318, tweede lid, Boek 2 van het BW). Een besluit tot fusie van een stich-ting behoeft de goedkeuring van de rechtbank, tenzij de statuten het mogelijk maken alle bepalingen daarvan te wijzigen (art. 317, vijfde lid, Boek 2 van het BW).

[2-042] Ingevolge de WHW zoals deze in het kader van de fusietoets in het onderwijs is gewijzigd, wordt een institutionele dan wel bestuurlijke fusie niet tot stand gebracht

dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door de minister (art. 16.16a, eerste lid). 153

De Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers zijn niet van toepassing in geval van fusie in de o.a. non-profit sector, tenzij een van toepassing zijnde cao bepaalt dat zij wel in geval van een fusie van toepassing zijn.

De minister kan goedkeuring onthouden indien als gevolg van de fusie de daadwer-kelijke variatie van het onderwijsaanbod zowel in het opzicht van de spreiding van voorzieningen als de diversiteit van het opleidingenaanbod in het hoger onderwijs gelet op het geheel van de voorzieningen op het gebied van het onderwijs op significante wijze wordt belemmerd. De minister kan in dit geval dus goedkeuring onthouden, hij behoeft dit echter niet. De vraag rijst evenwel of de minister ook in andere gevallen de goedkeuring kan onthouden en zo ja aan de hand van welke criteria? Worden deze pas bekend gemaakt in de beleidsregels die de minister kan vaststellen voor de uitoefening van zijn bevoegdheid tot goedkeuring? (art. 16.16b, vierde lid). De wet bepaalt slechts dat de minister zijn goedkeuring moet verlenen aan een institutionele fusie indien dit noodzakelijk is voor de voortzetting van de uit de wet voortvloeiende rechten en ver-plichtingen van een of meer betrokken instellingen (art. 16.16b, tweede lid). Dit raad-selachtige criterium – dat bovendien onjuist is omdat bijzondere instellingen zelf geen rechtspersoon zijn en derhalve geen rechten en verplichtingen kunnen hebben – wordt op een nog raadselachtiger wijze toegelicht in de memorie van toelichting: “Een insti-tutionele fusie wordt goedgekeurd indien wordt aangetoond dat deze instiinsti-tutionele fu-sie de instandhouding van 1 of meer instellingen garandeert.”¹⁵⁴. Mogelijk wordt be-doeld dat een institutionele fusie wordt goedgekeurd indien bij het uitblijven van de goedkeuring één of meer van de betrokken instellingen zouden worden opgeheven. Ten aanzien van de goedkeuring moet de minister zich laten adviseren door dezelfde commissie die adviseert over de macrodoelmatigheidstoets bij het instellen van nieuwe opleidingen¹⁵⁵ (art. 16.16b, derde lid). Met behulp van de beleidsregels die de minister kan vaststellen en waarmee de commissie rekening zal moeten houden, zal de commissie wel altijd adviseren wat de minister wenst. De minister moet binnen dertien weken beslissen op het verzoek om goedkeuring (art. 16.16c, eerste lid). Deze termijn kan hij met ten hoogste dertien weken verlengen (art. 16.16c, tweede lid). Op de beslissing van de minister is paragraaf 4.1.3.3 Awb van toepassing (art. 16.16c, derde lid). Dit betekent dat indien niet tijdig op het verzoek om goedkeuring is beslist, de goedkeuring van rechtswege is gegeven.

[2-043] Het verzoek om goedkeuring moet bij de minister worden ingediend door “de

rechtspersoon dan wel de rechtspersonen dan wel de instellingen” gezamenlijk (art. 16.16a, tweede lid). De vermelding van “instellingen” is onjuist. Het zijn niet de instel-lingen die de bevoegdheid hebben te besluiten tot een bestuurlijke fusie van de rechts-personen waarvan zij uitgaan noch kunnen zij besluiten tot een institutionele fusie. Het besluit tot een bestuurlijke fusie kan uitsluitend worden genomen door het daartoe be-voegde orgaan van de betrokken rechtspersonen, resp. rechtspersoon. Het verzoek om goedkeuring moet vergezeld van een fusie-effectrapportage en van een schriftelijke verklaring van instemming, zo bepaalt de gewijzigde WHW, “van de

medezeggen-schapsraden, dan wel voor zover het betreft een bijzondere universiteit de universi-teitsraden, over de voorgenomen fusie die is voorafgegaan door de kennisname van de

154

Kamerstukken II, 2008-2009, 32 040, nr. 3, blz. 30

fusie-effectrapportage door de medezeggenschapsraden respectievelijk de universiteits-raden” (art. 16.16a, tweede lid). Deze fusie-effectrapportage moet, zo bepaalt de wet, worden opgesteld “door de betrokken rechtspersoon dan wel rechtspersonen dan wel door de betrokken instellingen” (art. 16.16a, tweede lid). Ook hier is de vermelding van “instellingen” onjuist. Bovendien is geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat bij de bijzondere instelling de medezeggenschap gesplitst is en alsdan wordt uit-geoefend door een ondernemingsraad en een studentenraad. Maar hoe dit ook zij, een instemmingsrecht van medezeggenschapsorganen ten aanzien van een bestuurlijke of institutionele fusie is principieel onjuist. Hierop wordt ingegaan in paragraaf 10.4. Waar het een bestuurlijke fusie betreft, die op zich zelf geen gevolgen behoeft te heb-ben voor personeel en studenten van de instelling, staat zij op gespannen voet met de vrijheid van onderwijs zoals deze door de Grondwet wordt gewaarborgd.

[2-044] De WHW (art. 16.16a, derde lid) geeft gedetailleerd aan wat de fusie-effectrapportage ten minste moet inhouden:

- de motieven voor de fusie, - de alternatieven voor de fusie,

- het tijdsbestek waarbinnen de fusie zal worden gerealiseerd, - de te bereiken doelen,

- de effecten van de fusie op de keuzevrijheid, in het bijzonder de effecten van de fusie op de spreiding van voorzieningen en de diversiteit van het onderwijsaanbod in het hoger beroepsonderwijs,

- de kosten en baten van de fusie,

- de gevolgen van de fusie voor het personeel en de studenten, waaronder begrepen de gevolgen voor de dienstverlening en de voorzieningen en de eventuele gevolgen voor andere belanghebbende partijen,

- de wijze waarop over de fusie wordt gecommuniceerd, en - de wijze waarop de fusie wordt geëvalueerd.

[2-045] Hoe een en ander zich, in geval van een bestuurlijke fusie verhoudt tot de voorschriften van het BW voor het voorstel tot fusie (zie hiervoor) is niet duidelijk. Effecten voor de spreiding van voorzieningen en de diversiteit van het onderwijsaan-bod treden overigens niet alleen op bij een fusie. Ook besluiten van of afspraken tussen instellingsbesturen over onderlinge taakverdeling kunnen deze effecten hebben. Zo kan worden afgesproken dat de ene instelling opleiding X beëindigt en de andere instelling de capaciteit van de gelijksoortige opleiding X uitbreidt. Ten aanzien hiervan heeft de minister geen bevoegdheden, ook indien die besluiten of afspraken in zijn ogen nega-tieve effecten hebben voor de spreiding of diversiteit van onderwijsvoorzieningen. In-dien dergelijke besluiten of afspraken worden gerealiseerd en daarna tot fusie wordt besloten, zijn deze effecten dus niet meer aan de fusie toe te rekenen en kunnen zij dus geen rol meer spelen bij de ministeriële fusietoets. Dit illustreert de zinloosheid van de fusietoets in het hoger onderwijs.

[2-046] Waarschijnlijk omdat in de ogen van de wetgever de bijzondere universiteiten en hogescholen en de besturen van de rechtspersonen waarvan deze instellingen uit-gaan, niet bij machte zijn een behoorlijke fusie-effectrapportage op te stellen, is in de WHW bepaald dat bij ministeriële regeling voor de fusie-effectrapportage een model-formulier wordt vastgesteld! (art. 16.16a, vijfde lid). De departementale harmo-nisatiedrang leidt er toe dat wat voor het basisonderwijs schijnt te moeten worden geregeld, ook voor het hoger onderwijs moet gelden. Een indicatie wat het hoger onderwijs te wachten staat, mocht ooit de gedachte van één wet met algemene bepa-lingen voor het hele onderwijs worden gerealiseerd.

[2-047] De wettelijke regeling inzake de fusietoets in het hoger onderwijs is een staal-tje van de bemoeizucht van de overheid met alle bureaucratie van dien. Bovendien is de noodzaak hiervan voor het hoger onderwijs niet aangetoond. Deregulering wordt alleen nog maar met de mond beleden of ontaardt in de in paragraaf 1.5 genoemde schijnderegulering. Ten slotte zij nog opgemerkt dat deze regeling niet consistent is met eerder overheidsbeleid, dat – overigens op goede gronden – was gericht op schaal-vergroting in het hoger beroepsonderwijs. Deze wettelijke regeling dient zo spoedig mogelijk weer te worden afgeschaft.

[2-048] In geval van een bestuursoverdracht, een bestuurlijke fusie of institutionele fu-sie van een instelling voor hoger onderwijs moet de bijlage bij de WHW worden aan-gepast. Uit oogpunt van doelmatigheid bepaalt de wet dat in die gevallen de bijlage met onmiddellijke ingang wordt geacht te zijn aangepast. De rechtspersoon die de instelling na de bestuursoverdracht in stand houdt, wordt geacht met onmiddellijke ingang te zijn opgenomen in de bijlage en de rechtspersoon waardoor de bestuurs-overdracht is verricht, wordt geacht vanaf dat tijdstip niet langer in de bijlage te zijn opgenomen (art. 16.19, eerste lid). De uit een institutionele fusie voortkomende hogescholen worden geacht met onmiddellijke ingang te zijn opgenomen in de bijlage en de hogescholen waaruit zij voortkomen, worden geacht vanaf dat tijdstip niet langer in de bijlage te zijn opgenomen (art. 16.19, tweede lid). De wettelijke regeling houdt alleen rekening met een bestuursoverdracht of een fusie waarbij hogescholen betrok-ken zijn en regelt dit – althans in theorie onjuist – niet voor universiteiten.

2.2.6. Splitsing

[2-049] Niet alleen de fusie van rechtspersonen wordt geregeld in het BW maar ook het spiegelbeeld: de splitsing. Deze bepalingen gelden ook voor splitsing van rechts-personen waarvan een of meer instellingen voor hoger onderwijs uitgaan. Bij de re-geling van de splitsing maakt het BW onderscheid tussen zuivere splitsing en afsplit-sing. Bij zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon na de splitsing op te be-staan en wordt haar vermogen onder algemene titel verkregen door twee of meer an-dere rechtspersonen. Bij afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon bestaan en wordt een deel van haar vermogen onder algemene titel verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende

rechtsper-soon wordt opgericht (art. 334a Boek 2 van het BW). De partijen bij een splitsing moe-ten dezelfde rechtsvorm (i.c. vereniging of stichting) hebben. Wordt een verkrijgende rechtspersoon bij de splitsing opgericht, dan moet deze de rechtsvorm hebben van de splitsende rechtspersoon (art. 334b, eerste en tweede lid, Boek 2 van het BW).

[2-050] Een rechtspersoon waarvan twee of meer instellingen voor hoger onderwijs uitgaan, kan besluiten een van die instellingen onder te brengen in een nieuwe rechts-persoon (afsplitsing) dan wel alle van haar uitgaande instellingen in andere rechtsper-sonen onder te brengen, waarbij zij zelf wordt opgeheven (zuivere splitsing). In beide gevallen komt de splitsing neer op een bestuursoverdracht, die ingevolge de WHW zo-als gewijzigd in het kader van de fusietoets zo-als een bestuurlijke fusie wordt beschouwd (art. 16.16, tweede lid) met alle bijbehorende bureaucratie van dien.

[2-051] Ook kan een rechtspersoon waarvan een bijzondere instelling voor hoger on-derwijs uitgaat, die instelling splitsen in twee instellingen. Indien dit niet gepaard gaat met het oprichten van een of meer rechtspersonen waarin die instellingen worden on-dergebracht, is er geen sprake van een bestuurlijke splitsing maar van een institutionele splitsing. De WHW onderwerpt ook deze institutionele splitsing aan ministeriële goed-keuring, althans voor zover het om een bekostigde hogeschool gaat (art. 16.17); over de splitsing van een bekostigde universiteit zwijgt de wet. Aan de goedkeuring kan de minister voorwaarden verbinden. Gezwegen wordt echter over de criteria die de minister bij zijn besluit omtrent de goedkeuring dient te hanteren.

[2-052] In het voorgestelde wetsartikel over de splitsing van een bekostigde hoge-school wordt in één adem het verkrijgen van een andere vestigingsplaats van een be-kostigde hogeschool genoemd. Ook dit wordt onderworpen aan ministeriële goedkeu-ring die al dan niet onder voorwaarden kan worden verleend. Ook in dit geval wordt gezwegen over de daarbij te hanteren criteria (art. 16.17). Het gaat hierbij niet om de rechtspersoon waarvan die hogeschool uitgaat en dus niet om de statutaire vestigings-plaats van die rechtspersoon. Het gaat om de hogeschool, dus om de verzameling op-leidingen van die hogeschool. In het wetsontwerp is vergeten de verhouding met de regeling van de vestigingsplaats van opleidingen (art. 7.17) aan te geven.

[2-053] Ook bij splitsing van een rechtspersoon waarvan een instelling voor hoger on-derwijs uitgaat of van die instelling alsmede in geval van wijziging van de vesti-gingsplaats van die instelling moet de bijlage van de WHW worden aangepast. De WHW heeft hiervoor een regeling getroffen analoog aan die voor het geval van fusie (art. 6.19, tweede en derde lid).