A. Samenvatting van het geschil

(1)

Ons kenmerk: OPTA/IBT/2004/201605 Zaaknummer: G.08.04

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:

de besloten vennootschap MCI Worldcom B.V. (hierna: MCI), gevestigd te Amsterdam, verzoekster, en

de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigden: mr. J. Erwteman en mr. P.V. Eijsvoogel, advocaten te Amsterdam, verweerster.

A. Samenvatting van het geschil

1. MCI en KPN hebben een interconnectie-overeenkomst gesloten. KPN ontvangt van MCI onder andere internet-inbelverkeer dat KPN afwikkelt via haar netwerken IND2 en UDS. Voor het afwikkelen van dit verkeer brengt KPN bovenop het terminating tarief een transittarief in rekening. MCI betwist de verschuldigdheid van het transittarief en verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om vast te stellen of KPN gerechtigd is een

transittarief in rekening te brengen. Het college oordeelt dat KPN hiertoe niet gerechtigd is en dat zij slechts het terminating tarief in rekening mag brengen.

B. Voorgeschiedenis

2. In zijn besluit inzake het geschil tussen UPC en KPN1_{(hierna: EKAN-besluit) heeft het college het} begrip evident kenbaar afzonderlijk netwerk (hierna: EKAN) geïntroduceerd om vast te stellen of het vragen van transittarieven voor het afwikkelen van verkeer naar een bepaald netwerk gerechtvaardigd is. Het college heeft in het betreffende besluit een aantal, niet cumulatieve, criteria geformuleerd waaraan een netwerk moet voldoen om te kwalificeren als EKAN (hierna: EKAN-criteria).

3. Naar aanleiding van het EKAN-besluit heeft een vertegenwoordiging van het college op 12 maart 2003 met KPN en op 25 maart 2003 met MCI (samen met een aantal andere marktpartijen) gesproken. Zowel KPN, MCI als andere marktpartijen hebben, op basis van de EKAN-criteria, hun standpunt gegeven over de rechtmatigheid van het door KPN in rekening brengen van transittarieven voor verkeer naar de netwerken IND2 en UDS.

(2)

4. In vervolg op vorenbedoelde besprekingen heeft het college op 13 juni 2003 een voorlopige zienswijze bekend gemaakt. De conclusie was dat het college op dat moment niet voldoende informatie had verkregen om vast te kunnen stellen of de netwerken IND2 en UDS kunnen worden aangemerkt als EKAN. Om dat vast te kunnen stellen, zou nader onderzoek vereist zijn.

5. Op 19 maart 2004 ontvangt het college een verzoekschrift van MCI. In de beoordeling van dit geschil focust het college op de vraag of de netwerken IND2 en UDS als EKAN kwalificeren. Hierbij toetst het college de standpunten van beide partijen en de beschikbare feiten aan de EKAN-criteria.

C. Juridisch kader

Wettelijk kader

6. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet2_{in werking getreden. De gewijzigde} Telecommunicatiewet zal hierna worden aangeduid als Tw. De vóór 19 mei 2004 van kracht zijnde Telecommunicatiewet zal hierna worden aangeduid als Tw oud.

7. Ingevolge artikel 19.7 Tw wordt een aanvraag tot geschilbeslechting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid of tweede lid, Tw oud aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2 Tw. Artikel 12.2, tweede lid, Tw bepaalt dat het college bevoegd is om een geschil te beslechten over de vraag of, indien aanbieders een overeenkomst hebben gesloten op basis van een op hen rustende wettelijke verplichting, die overeenkomst of de nakoming daarvan, in strijd is met de Tw.

8. Voor aanbieders die door het college op grond van artikel 6.4 eerste lid Tw oud zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke markt macht (hierna: AMM) op de markt met betrekking tot vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten, geldt een specifiek

overgangsregime. Een dergelijke aanbieder behoudt ingevolge artikel 19.5, eerste lid, Tw de aan die aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten zoals bedoeld in artikel 19.4 eerste lid Tw. De in artikel 19.5 Tw bedoelde verplichtingen omvatten ingevolge artikel 19.5, vierde lid, Tw mede verplichtingen inzake interconnectie zoals bedoeld in artikel 6.1, eerste, tweede en vijfde lid, Tw oud.

9. In artikel 6.1 Tw oud is de plicht tot interconnectie neergelegd. Deze plicht houdt in dat een aanbieder zijn netwerk koppelt met andere netwerken met als doel dat gebruikers van zijn netwerk over en weer kunnen communiceren met gebruikers van de desbetreffende andere netwerken. 10. Bij de invulling van de begrippen vast openbaar telefoonnetwerk en vaste openbare telefoondienst in

artikel 19.5, eerste lid, Tw, dient ingevolge artikel 19.1 Tw uit te worden gegaan van de betekenis van deze begrippen onder artikel 1.1 Tw oud.

(3)

11. De vaste openbare telefoondienst is in artikel 1.1, sub k, Tw oud gedefinieerd als de openbare telecommunicatiedienst die bestaat in de directe overdracht en routering van spraak van en naar netwerkaansluitpunten op vaste locaties van een telecommunicatienetwerk, waarvan iedere gebruiker van op een dergelijk netwerkaansluitpunt aangesloten apparatuur gebruik kan maken om met een ander netwerkaansluitpunt te communiceren.

12. Het vaste openbare telefoonnetwerk bestaat uit de elementen van een openbaar

telecommunicatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst, aldus artikel 1.1, sub l, Tw oud.

13. Deel 1 van bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG3_{inzake interconnectie definieert het vaste openbare} telefoonnetwerk als het openbare geschakelde telecommunicatienetwerk voor de overdracht tussen netwerkaansluitpunten op vaste locaties van spraak en van audio-informatie met een bandbreedte van 3,1 kHz, o.a. voor:

- spraaktelefonie;

- groep iii-faxcommunicatie, in overeenstemming met de ITU-T-aanbevelingen van de T-reeks; - spraakbanddatatransmissie via modems met een snelheid van ten minste 2 400 bit/s, in

overeenstemming met de ITU-T-aanbevelingen van de V-serie.

De toegang tot het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker vindt plaats via een nummer of een aantal nummers in het nationaal nummerplan.

14. Volgens artikel 4 van het Nummerplan voor transitnetwerk signaleringspuntcodes4_(hierna: Nummerplan) dient een aanbieder ten behoeve van een signaleringskoppeling voor openbare telefonie tussen een netwerkpunt uit zijn netwerk en één of meer andere netwerkpunten in het transitdomein van het nationale telefoonverkeer een transitnetwerk signaleringspuntcode (hierna: TSPC) te gebruiken.

Jurisprudentie

15. In het EKAN-besluit heeft het college geoordeeld dat het vragen van transittarieven voor het afwikkelen van verkeer naar een ander netwerk alleen gerechtvaardigd is, indien dit ontvangende netwerk kwalificeert als een EKAN. In het EKAN-besluit is samengevat het volgende overwogen. 16. Een aanbieder die verkeer dient af te leveren op een ander netwerk, moet keuzes kunnen maken om

dit zo efficiënt mogelijk te doen. Een belangrijke keuze die hierbij gemaakt moet kunnen worden is of het verkeer via directe dan wel indirecte interconnectie wordt aangeleverd op het netwerk van bestemming.

17. De situatie kan zich voordoen dat een aanbieder die verkeer aangeleverd krijgt, beschikt over meerdere netwerken. Voor verkeer dat zo’n aanbieder ontvangt op zijn ene netwerk, maar dat moet

3_{PbEG 1997 L 199/32.}

(4)

worden afgeleverd op een van zijn andere netwerken, zal deze aanbieder stellen dat er sprake is van indirecte interconnectie.

18. Hoe een dergelijke aanbieder zijn netwerken heeft ingericht, hoeft voor andere aanbieders echter niet altijd duidelijk te zijn. Andere aanbieders zouden kunnen veronderstellen dat er sprake is van één netwerk. In hun beleving is er sprake van directe interconnectie.

19. Het vragen van een transitvergoeding is naar het oordeel van het college alleen gerechtvaardigd als het netwerk van bestemming kwalificeert als een EKAN. Hierbij is met name van belang dat het netwerk van bestemming evident kenbaar afzonderlijk is ten opzichte van het netwerk waar andere aanbieders het verkeer aanleveren. Pas dan fungeert het laatstgenoemde netwerk als een

tussenliggend netwerk, waarover een transitdienst wordt verzorgd.

20. Als er geen sprake is van een EKAN, dan bestaat de indeling in verschillende netwerken, die de betreffende aanbieder zelf heeft gemaakt, voor andere aanbieders niet. Het vragen van een transitvergoeding is in dat geval niet gerechtvaardigd.

21. Zodra er sprake is van een EKAN, betekent dit in principe ook dat directe interconnectie met dit netwerk mogelijk is. Een andere aanbieder die verkeer heeft voor dit netwerk moet dan een keuze maken tussen directe en indirecte interconnectie. Als hij niet kiest voor directe interconnectie is het gerechtvaardigd dat de aanbieder van het tussenliggende netwerk een transitvergoeding vraagt. 22. Het college hanteert een aantal, niet cumulatieve, criteria om een netwerk te kwalificeren als EKAN.

Ten eerste dient het te gaan om een afzonderlijk netwerk in technische zin. Ten tweede dient voor andere aanbieders duidelijk te zijn dat het een afzonderlijk netwerk betreft.

Afzonderlijk netwerk in technische zin

23. Als een aanbieder meerdere netwerken beheert, kan een interconnectierelatie tussen twee van deze netwerken ervoor zorgen dat deze twee netwerken ten opzichte van elkaar afzonderlijk zijn in technische zin. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van C7- of vergelijkbare koppelingen gerealiseerd worden.

24. Dergelijke technische koppelingen kunnen echter ook tussen elementen binnen een netwerk bestaan, bijvoorbeeld tussen centrales in verschillende regio’s. Dat betekent echter nog niet dat de aanbieder in iedere regio een ander netwerk heeft. De koppelingen zijn dus wel noodzakelijk om twee netwerken in technische zin afzonderlijk te maken, maar een bepaalde koppeling zorgt op zich nog niet dat daarmee twee verschillende netwerken ontstaan.

(5)

worden gekenmerkt (bijvoorbeeld of vast of mobiel) en of ze op zichzelf functionaliteiten kunnen verrichten die verwacht mogen worden van een apart netwerk.

Duidelijkheid voor andere aanbieders

26. Het is primair de aanbieder van een bepaald netwerk zelf die voor de nodige duidelijkheid bij andere aanbieders moet zorgen om een netwerk te laten kwalificeren als EKAN. Er zijn verschillende manieren waarop een aanbieder duidelijk kan maken dat een bepaald netwerk van hem afzonderlijk is en dat er directe interconnectie mee mogelijk is. Het netwerk kan ondergebracht worden bij een eigen

zelfstandige rechtspersoon. De registratie van een afzonderlijke aanbieder bij het college kan de bedoelde duidelijkheid verschaffen. Voor andere aanbieders kunnen eigen, herkenbare nummers waarmee gesprekken op het netwerk kunnen worden afgeleverd een indicatie geven dat het gaat om een afzonderlijk netwerk. De aanbieder kan voorwaarden voor het aangaan van directe interconnectie met het netwerk bekend maken.

27. De redelijkheid van de voorwaarden voor directe interconnectie is op zichzelf geen criterium om een netwerk als EKAN te kwalificeren. Het college is reeds in het EKAN-besluit ingegaan op het betalen van transitvergoedingen in de situatie dat er wel sprake is van een EKAN maar dat dit netwerk geen redelijke voorwaarden hanteert.

D. Standpunten van partijen

28. De standpunten van MCI en KPN worden hier samengevat aan de hand van de EKAN-criteria die het college in de beoordeling van dit geschil hanteert.

Standpunt van MCI

29. MCI kan geen oordeel geven of er in het geval van IND2 en UDS daadwerkelijk sprake is van technisch afzonderlijke netwerken, omdat KPN haar hierover geen informatie kenbaar heeft gemaakt. MCI vraagt zich af of IND2 en UDS onderdeel zijn van een breder netwerk, waarzonder ze eigenlijk niet kunnen functioneren.

30. MCI vindt dat KPN als aanbieder met AMM voor haarzelf en haar onderdelen, dus ook IND2 en UDS, een publiek aanbod voor directe interconnectie zou moeten doen om voldoende transparantie voor andere marktpartijen te creëren. De voorwaarden zouden in elk geval bekend moeten worden gemaakt als partijen erom verzoeken.

(6)

redelijkheidsvereiste, kostenoriëntatie en het non-discriminatievereiste. Het aanbod dat KPN op 7 mei 2004 aan MCI deed, betrof alleen directe interconnectie met IND2. MCI stelt dat deze

voorwaarden onredelijk zijn en niet voldoen aan de vereisten van de Tw.

32. Volgens MCI is directe interconnectie met KPN niet mogelijk geweest. Dat KPN zelf met IND2 en UDS interconnecteert, betekent naar de mening van MCI niet dat directe interconnectie ook voor andere partijen mogelijk was. Ook uit het feit dat verschillende marktpartijen, waaronder MCI, hebben verzocht om directe interconnectie met IND2 en UDS, kan volgens MCI niet worden afgeleid dat directe interconnectie daadwerkelijk mogelijk was.

Het verzoek van MCI

33. MCI verzoekt het college om vast te stellen dat:

i. het vragen van transittarieven door KPN voor verkeer van MCI naar IND2 en UDS vanaf het begin onrechtmatig is geweest en dat KPN voor verkeer van MCI naar IND2 en UDS alleen de (door het college gereguleerde) terminating vergoeding in rekening had mogen brengen bij MCI;

ii. KPN alle ten onrechte aan MCI in rekening gebrachte bedragen voor transit naar IND2 en UDS moet crediteren;

iii. KPN alle ten onrechte door MCI aan KPN betaalde transitvergoedingen voor verkeer naar IND2 en UDS binnen 10 werkdagen na het besluit in geschil moet terugbetalen aan MCI, met inbegrip van een opslag voor wettelijke rente voor de onrechtmatig ontvangen vergoedingen;

iv. KPN een nader door het college vast te stellen dwangsom verbeurt indien KPN niet overgaat tot creditering en terugbetaling aan MCI zoals hierboven omschreven;

v. KPN alleen een transitvergoeding voor verkeer naar IND2 en UDS bij MCI in rekening mag brengen 6 maanden nadat KPN volgens het college aan alle (EKAN)-voorwaarden heeft voldaan. Standpunt van KPN

(7)

35. KPN stelt dat IND2 en UDS voldoen aan de vereisten van een duidelijk afzonderlijk netwerk waarmee directe interconnectie mogelijk is. Zij baseert dit op de brief die zij op 30 oktober 2000 aan MCI heeft gestuurd. Naar aanleiding van deze brief zijn er diverse partijen die KPN om directe interconnectie hebben verzocht, waaronder MCI.

36. KPN stelt dat zij als aanbieder met AMM op grond van het non-discriminatie beginsel alle interne en externe interconnecterende partijen op dezelfde wijze behandelt.

37. KPN geeft nog andere redenen waaruit zou blijken dat IND2 en UDS duidelijk afgescheiden netwerken vormen. IND2 en UDS zijn vanaf medio 2000 afzonderlijk vertegenwoordigd in het FIST.5_Beide netwerken hebben eigen nummers. Hiervan heeft KPN als bijlage bij haar brief van 30 oktober 2000 een overzicht gegeven en op 21 februari 2001 is aan COIN6_{-leden meegedeeld dat de}

COIN-aansluitingen voor de netwerken IND2 en UDS operationeel waren.

38. In het onderlinge contact over het aangaan van directe interconnectie met IND2 en UDS, heeft MCI volgens KPN niet duidelijk gemaakt dat zij werkelijk directe interconnectie wenste dan wel op een bepaald moment aangegeven dat zij er niet meer in geïnteresseerd was. KPN stelt dat zij daarom ook niet is toegekomen aan een concrete invulling van de voorwaarden voor directe interconnectie met IND2 en UDS.

39. KPN stelt dat directe interconnectie met IND2 en UDS voor andere partijen vanaf 30 oktober 2000 mogelijk was. De interconnectieovereenkomst die IND2 en UDS hebben met KPN is conform de standaard interconnectieovereenkomst van KPN. Deze overeenkomst is volgens KPN niet noodzakelijkerwijs geschikt voor interconnectie van IND2 en UDS met andere partijen.

40. KPN ontkent dat zij de verplichting zou hebben om interconnectievoorwaarden algemeen bekend te maken, omdat IND2 en UDS datacommunicatienetwerken zijn. De enige verplichtingen die daarvoor volgens KPN gelden, zijn het zorgdragen voor interconnectie.

41. KPN stelt dat ook andere netwerken niet zomaar de voorwaarden voor directe interconnectie klaar hebben liggen en dat deze normaal gesproken pas uitgewerkt hoeven te worden zodra er een verzoek om directe interconnectie binnenkomt.

42. Aangezien IND2 en UDS volgens KPN als EKAN moeten worden gezien, stelt zij dat het initiatief voor het tot stand brengen van directe interconnectie niet bij KPN, maar bij MCI lag.

5_{FIST staat voor “Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang”.}

6_{COIN staat voor “COmmunications Infrastructure”, waarop aanbieders zijn aangesloten om onder andere bij te houden welke}

(8)

E. Feiten

43. De voor dit geschil relevante feiten worden hier samengevat aan de hand van de EKAN-criteria die het college in de beoordeling van dit geschil hanteert.

44. IND2 en UDS zijn via C7-koppelingen met Regional Access Points (hierna: RAPs) in het netwerk van KPN gekoppeld. De modems van UDS en de centrale van IND2 in Amsterdam hebben eigen TSPC’s. De uitrol van deze koppelingen heeft plaatsgevonden in de periode 1999-2002.

45. IND2 en UDS nemen ten behoeve van de onderlinge interconnectiedienstverlening een aantal diensten af van KPN. [Vertrouwelijk KPN: XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXX]

46. KPN heeft, in voorbereiding op haar offerte aan MCI, in 2004 een onderzoek gedaan naar de technische en operationele aspecten van interconnectie met IND2 en UDS. In het onderzoek is nagegaan in welke mate processen zoals die met KPN zijn afgestemd ook aan MCI aangeboden konden worden. Op basis van het onderzoek heeft KPN het aanbod aan MCI gedaan. Uit het aanbod blijkt onder andere dat er ten behoeve van de directe interconnectie met MCI processen als billing, service, levering & forecasting nieuw zouden moeten worden ingericht.

47. KPN heeft haar organisatie opgedeeld in een aantal business units, waaronder de Business Unit Breedband (hierna: BU BB) en de Business Unit Carrier Services (hierna: BU CS). IND2 en UDS vallen onder BU BB. BU CS is verantwoordelijk voor interconnectie van KPN met andere aanbieders, zoals MCI. BU BB noch BU CS zijn een zelfstandige rechtspersoon. IND2 en UDS vallen dus (net als BU CS) onder de rechtspersoon van KPN.

48. IND2 noch UDS zijn bij het college geregistreerd als afzonderlijke aanbieder.

(9)

50. MCI heeft sinds 2001 meer dan eens bij KPN geprotesteerd tegen het vragen van een

transitvergoeding voor verkeer met als bestemming de netwerken IND2 en UDS. MCI en KPN hebben sinds 2001 meerdere malen contact gehad over de mogelijkheid voor directe interconnectie van MCI met IND2 en UDS. KPN doet op 7 mei 2004 MCI een aanbod voor directe interconnectie met IND2. Voor UDS is geen aanbod gedaan.

F. Beoordeling van het geschil

Bevoegdheid van het college

Formele bevoegdheid

51. Het college stelt vast dat er een geschil bestaat tussen MCI en KPN over de rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen. MCI heeft het college verzocht om op grond van artikel 6.3 Tw oud regels vast te stellen die tussen MCI en KPN hebben te gelden. Ingevolge artikel 19.7 Tw wordt een aanvraag tot geschilbeslechting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid of tweede lid, Tw oud

aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2 Tw. Hiermee is de formeelrechtelijke bevoegdheid van het college in het onderhavige geschil gegeven.

Materiële bevoegdheid

52. Het college is op grond van artikel 12.2, tweede lid, Tw bevoegd om een geschil te beslechten over de vraag of, indien aanbieders een overeenkomst hebben gesloten op basis van een op hen rustende wettelijke verplichting, die overeenkomst of de nakoming daarvan, in strijd is met de Tw. Deze bevoegdheid dient naar het oordeel van het college in materieel opzicht te worden ingevuld op basis van het specifieke overgangsregime van artikel 19.5, eerste lid, Tw. Artikel 19.5 Tw is van toepassing, indien de netwerken IND2 en UDS kwalificeren als vaste openbare telefoonnetwerken waarvoor een AMM aanwijzing geldt.

53. Naar het oordeel van het college zijn de netwerken IND2 en UDS aan te merken als vaste openbare telefoonnetwerken in de zin van artikel 1.1, sub l, Tw oud. Een verdere toelichting hierop volgt hieronder. KPN en haar groepsmaatschappijen zijn aangewezen als aanbieder met AMM op de markt met betrekking tot vaste openbare telefoonnetwerken.

(10)

Kwalificatie van de netwerken IND2 en UDS als vaste openbare telefoonnetwerken

55. In het kader van artikel 19.5 Tw dient beoordeeld te worden of de netwerken IND2 en UDS zijn te beschouwen als vaste openbare telefoonnetwerken. Bij de invulling van de begrippen vast openbaar telefoonnetwerk en vaste openbare telefoondienst in artikel 19.5 Tw dient uitgegaan te worden van de betekenis van die begrippen onder de Tw oud. In dit verband zijn zowel de definities in artikel 1.1 Tw oud als deel 1 van bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG van belang.

56. De netwerken IND2 en UDS kwalificeren als vaste openbare telefoonnetwerken, indien zij geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor een telecommunicatiedienst die bestaat uit routering en overdracht van spraakverkeer van en naar netwerkaansluitpunten op vaste locaties en iedere gebruiker die is aangesloten op een netwerkaansluitpunt van deze dienst gebruik kan maken om met een ander netwerkaansluitpunt te communiceren.

57. De netwerken IND2 en UDS zijn schematisch weergegeven in figuur 1. Deze weergave is gebaseerd op door KPN verstrekte informatie.

Vertrouwelijk KPN

Figuur 1: afwikkeling van internet-inbelverkeer over de netwerken IND2 en UDS

58. Alle modems in de netwerken IND2 en UDS worden geïdentificeerd met een internet-inbelnummer. In feite kiest een eindgebruiker een internet-inbelnummer aan, waardoor een verbinding wordt opgezet tussen het netwerkaansluitpunt van deze eindgebruiker en een van de modems behorende bij het internet-inbelnummer. Het internet-inbelnummer adresseert het netwerkaansluitpunt waaraan de modems zijn gekoppeld.

59. Met spraakverkeer wordt gedoeld op al het traditionele telefoonverkeer. Hieronder vallen ook faxcommunicatie en spraakbanddatatransmissie, zoals smalbandige internettoegang,7_{wat overeen} komt met het internet-inbelverkeer. KPN faciliteert via de netwerken IND2 en UDS de overdracht en

7_{In VTELEC 03/1400-HRK, VTELEC 03/2569-NAV, TELEC 03/2570-NAV, AWB 03/1365 en AWB 03/1401 is aangenomen dat}

(11)

routering van internet-inbelverkeer afkomstig van klanten van MCI naar Internet Service Providers (ISP's). KPN gebruikt delen van de netwerken van IND2 en UDS voor spraakbanddatatransmissie zoals bedoeld in Richtlijn 97/33/EG. Het betreft de netwerkelementen tussen enerzijds de switches in de RAPs van KPN en anderzijds de modems (hierna: de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS). Op grond van het voorgaande oordeelt het college dat er sprake is van spraakverkeer, zoals hiervoor bedoeld, op deze delen van de netwerken IND2 en UDS.

60. Naar het oordeel van het college kwalificeren de netwerken IND2 en UDS als vaste openbare telefoonnetwerken. Zij worden namelijk gedeeltelijk gebruikt voor een telecommunicatiedienst die bestaat uit routering en overdracht van spraakverkeer van en naar netwerkaansluitpunten op vaste locaties. Het college concludeert dat artikel 19.5 van de Tw van toepassing is op dit geschil. Rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen

61. Het college beoordeelt de rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen door KPN aan de hand van de EKAN-criteria.

62. Binnen de C7 standaard8_{zijn koppelingen mogelijk binnen één netwerk (}_{local en local tandem}_), tussen nationale aanbieders (national transit) en tussen internationale aanbieders (international). Hierbij hebben de te koppelen netwerkapparatuur unieke adressen. Al naar gelang de voornoemde drie categorieën heten deze adressen SPC9_{, TSPC}10_{en ISPC}11_{. Voor de koppeling tussen twee} netwerken in één land dienen TSPC’s gebruikt te worden.

63. Het college constateert dat KPN voor IND2 en UDS een infrastructuur heeft geïmplementeerd die is bedoeld voor het afhandelen van internet-inbelverkeer. Daarbij zijn IND2 en UDS op basis van C7-koppelingen en gebruikmakend van TSPC’s gekoppeld met RAPs van KPN. Het college gaat ervan uit dat KPN bij de inrichting van haar netwerk een keuze heeft gemaakt om het internet-inbelverkeer zo efficiënt mogelijk af te wikkelen. Het college vat de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS echter op als een deel van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.

64. Het college concludeert dat de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS ten opzichte van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN niet kunnen worden opgevat als afzonderlijke netwerken in technische zin.

8_{ITU-T aanbeveling Q.708.}

9_{SPC staat voor ”Signalling Point Code” oftewel de adres-code waarmee een punt (apparaat) in het netwerk wordt aangegeven}

dat signalering afhandelt.

10_{Volgens de toelichting op het Nummerplan moeten TSPC’s worden gezien als de adressen van telefooncentrales en overige}

apparaten die een rol spelen in het proces van informatie-uitwisseling tussen telefooncentrales.

(12)

65. Het college constateert dat IND2 en UDS noch zijn ondergebracht bij een eigen zelfstandige rechtspersoon, noch bij het college zijn geregistreerd als afzonderlijke aanbieder.

66. KPN heeft aan andere aanbieders wel voldoende duidelijk gemaakt dat IND2 en UDS over eigen nummers beschikken.

67. Een aantal aanbieders, waaronder MCI, heeft KPN gevraagd om directe interconnectie met IND2 en UDS. Volgens het college kan dit er op wijzen dat bij deze partijen op zijn minst het vermoeden bestond dat directe interconnectie mogelijk was.

68. Het college acht het in dit geschil belangrijk of KPN de voorwaarden voor directe interconnectie bekend heeft gemaakt. Zonder deze duidelijkheid is directe interconnectie naar het oordeel van het college feitelijk niet mogelijk. Het college constateert dat KPN tot op heden geen voorwaarden voor directe interconnectie met UDS bekend heeft gemaakt. Wat betreft IND2 waren deze voorwaarden tot het aanbod van 7 mei 2004 onbekend.

69. De verschillende criteria betreffende de duidelijkheid voor andere aanbieders wegende, concludeert het college dat KPN onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven aan MCI. Wat betreft de mogelijkheid van het realiseren van directe interconnectie met IND2 en UDS, is deze duidelijkheid niet gegeven voor UDS en is deze voor IND2 pas voldoende geworden met het aanbod van 7 mei 2004.

Gecombineerde weging van de EKAN-criteria

70. Zoals hiervoor is toegelicht, zijn de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS naar het oordeel van het college geen afzonderlijke netwerken in technische zin ten opzichte van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. Ook heeft KPN niet volledig de vereiste duidelijkheid geboden. Het college oordeelt dat IND2 en UDS beide geen EKAN zijn. Hier zou geen verandering in optreden op het moment dat KPN voorwaarden voor directe interconnectie met IND2 en UDS bekend maakt.

71. Omdat IND2 en UDS naar het oordeel van het college niet kwalificeren als EKAN, acht het college het niet gerechtvaardigd dat KPN transittarieven in rekening brengt voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS. Het college is van oordeel dat KPN hiervoor slechts het gereguleerde terminating tarief in rekening mag brengen.

Belangenafweging

(13)

73. Als KPN de transittarieven niet in rekening mag brengen, heeft zij minder inkomsten voor het afwikkelen van het verkeer. MCI zal slechts het gereguleerde terminating tarief betalen en reeds betaalde transittarieven terugvorderen.

74. Er zijn het college geen omstandigheden gebleken op basis waarvan de belangen van KPN zwaarder zouden moeten wegen dan die van MCI. Het college stelt bovendien vast dat de nadelige gevolgen van dit besluit voor KPN niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, namelijk dat een partij niet ten onrechte transittarieven hoeft te betalen.

75. Het college concludeert dat de weging van de belangen van MCI en KPN niet tot een andere conclusie leidt dan uit de toepassing van de EKAN-criteria volgt.

Overige verzoeken

76. Betreffende onderdelen (ii) en (iii) van het verzoek van MCI overweegt het college als volgt. Het college constateert dat uit zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het vragen van

transitvergoedingen volgt dat MCI in het verleden ten onrechte transittarieven heeft betaald aan KPN voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS. Dit betekent dat partijen dit financieel in overeenstemming met dit besluit dienen af te wikkelen. Het college ziet geen rol voor zichzelf ten aanzien van geschillen over het terugbetalen van geheven (transit)vergoedingen dan wel het crediteren van onterecht in rekening gebrachte bedragen. Mochten hierover geschillen ontstaan, dan kunnen partijen deze bij de civiele rechter aanhangig maken. Het college stelt dan ook ten aanzien van onderdelen (ii) en (iii) van het verzoek geen regels.

77. Onderdeel (iv) van het verzoek van MCI hangt onlosmakelijk samen met onderdelen (ii) en (iii), ten aanzien waarvan het college hiervoor heeft aangegeven geen regels te stellen. Het college legt daarom geen dwangsom op voor het naleven van onderdelen (ii) en (iii).

(14)

G. Dictum

Het college besluit op grond van artikel 12.2 van de Tw als volgt:

I. Het college oordeelt dat KPN voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS niet gerechtigd is om MCI transittarieven in rekening te brengen, maar dat zij hiervoor slechts het terminating tarief in rekening mag brengen. De reden hiertoe is dat de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS niet kwalificeren als evident kenbaar afzonderlijke netwerken ten opzichte van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.

II. Het college wijst hetgeen anders of meer door MCI is gevorderd af.

Aldus besloten te ’s-Gravenhage,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

mr. L.Y. Gonçalves - Ho Kang You lid van het college

H. Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Postbus 20021

2500 EA 's-Gravenhage