Het Arm s Length-beginsel versus Formulary Apportionment

(1)

0

Het Arm’s Length-beginsel versus Formulary Apportionment

Een toetsing aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid

Naam: Devran Kaplan

Studierichting: Master Fiscaal Recht Administratienummer: 436082

Datum: 22 augustus 2017

Examencommissie: Prof. Dr. P.H.J. Essers en K.R.C.M. Jonas MSc LL.M.

(2)

1

Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen ... 3

1. Inleiding ... 4

1.1 Aanleiding voor het onderzoek ... 4

1.2 Onderwerp en doel van het onderzoek ... 5

1.3 Onderzoeksopzet... 7

1.4 Afbakening van het onderzoek... 8

2. Het Arm’s Length-beginsel ... 8

2.1 Inleiding ... 8

2.2 De historische ontwikkeling van het Arm’s Length-beginsel ... 9

2.3 Base Erosion and Profit Shifting ... 10

2.4 Toepassing van het Arm’s Length-beginsel ... 11

2.4.1 Gelieerdheid... 11

2.4.2 De functionele analyse en zakelijke voorwaarden ... 12

2.4.3 Correcties ... 13

2.4.4 Voorkoming van dubbele belasting ... 15

3. Formulary Apportionment ... 17

3.1 Inleiding ... 17

3.2 De historische ontwikkeling van Formulary Apportionment ... 17

3.3 Toepassing van Formulary Apportionment ... 18

3.3.1 Unitary taxation ... 19

3.3.2 De verdeelsleutel... 19

3.4 De Common Consolidated Corporate Tax Base... 20

3.4.1 De introductie van de Common Consolidated Corporate Tax Base ... 20

3.4.2 De herlancering van de Common Consolidated Corporate Tax Base ... 21

3.4.3 The EU Anti Tax Avoidance Directive ... 22

4. Het Arm’s Length-beginsel versus Formulary Apportionment: een toetsing aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid... 23

4.1 Inleiding ... 23

4.2 Neutraliteit ... 24

4.2.1 Invulling van het criterium ... 24

4.2.2 Neutraliteit: het Arm’s Length-beginsel... 24

4.2.3 Neutraliteit: Formulary Apportionment ... 25

4.2.4 Neutraliteit: Tussenconclusie ... 27

4.3 Efficiëntie ... 27

(3)

2

4.3.2 Efficiëntie: het Arm’s Length-beginsel ... 27

4.3.3 Efficiëntie: Formulary Apportionment ... 29

4.3.4: Efficiëntie: Tussenconclusie ... 31

4.4 Rechtszekerheid en eenvoud ... 31

4.4.2 Rechtszekerheid en eenvoud: het Arm’s Length-beginsel ... 32

4.4.3 Rechtszekerheid en eenvoud: Formulary Apportionment ... 33

4.4.4 Rechtszekerheid en eenvoud: Tussenconclusie ... 35

4.5 Effectiviteit en rechtvaardigheid ... 35

4.5.2 Effectiviteit en rechtvaardigheid: het Arm’s Length-beginsel ... 36

4.5.3 Effectiviteit en rechtvaardigheid: Formulary Apportionment ... 39

4.5.4 Effectiviteit en rechtvaardigheid: Tussenconclusie ... 42

4.6 Flexibiliteit... 43

4.6.2 Flexibiliteit: het Arm’s Length-beginsel ... 43

4.6.3 Flexibiliteit: Formulary Apportionment ... 44

4.6.4 Flexibiliteit: Tussenconclusie ... 45

4.7 Afdwingbaarheid ... 45

4.7.2 Afdwingbaarheid: het Arm’s Length-beginsel ... 46

4.7.3 Afdwingbaarheid: Formulary Apportionment ... 47

4.7.2 Afdwingbaarheid: Tussenconclusie ... 48

5. Conclusie... 48

5.1 Centrale onderzoeksvraag ... 48

5.2 Wat houdt het arm’s length-beginsel in en hoe wordt het toegepast binnen transfer pricing? ... 48

5.3 Wat verstaat men onder formulary apportionment en op welke manieren kan het worden toegepast? ... 49

5.4 Hoe verhouden het arm’s length-beginsel en formulary apportionment zich tot de fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid? ... 49

5.5 Beantwoording van de centrale onderzoeksvraag ... 52

6. Aanbeveling: Arm’s Length Apportionment ... 53

Literatuurlijst ... 55

Appendix A – De Transfer Pricing methoden ... 60

Appendix B - De vergelijkbaarheidsanalyse en de Arm’s Length-range ... 66

Appendix C – Formulary apportionment in de Verenigde Staten ... 68 .

(4)

3

Lijst van afkortingen

APA Advanced Pricing Arrangement ATAD Anti Tax Avoidance Directive ATAD 2 Anti Tax Avoidance Directive 2 ALB Het Arm’s Length-beginsel BEPS Base Erosion and Profit Shifting CbCR Country-by-Country Reporting CCTB Common Corporate Tax Base

CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base CUP Comparable Uncontrolled Price

EC De Europese Commissie

EU De Europese Unie

FA Formulary Apportionment FCA Federal Collection Agreements FTA Federation of Tax Administrators

IBFD International Bureau of Fiscal Documentation ITPJ International Transfer Pricing Journal

LQ Lower Quartile

MAP Mutual Agreement Procedure MNO Multinationale Onderneming MNE Multinational Enterprise NCPM Net Cost Plus Margin NOPM Net Operating Profit Margin NTA National Tax Association

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OMV OESO-Modelverdrag 2010

PLI Profit Level Indicator

TNMM Transactional Net Margin Method TPG Transfer Pricing Guidelines TPS Transactional Profit Split TRA Tax Rental Agreements

UDITPA Uniform Division for Income Tax Purposes Act

UQ Upper Quartile

V-N Vakstudie Nieuws

(5)

4

1. Inleiding

1.1 Aanleiding voor het onderzoek

Technologische ontwikkelingen, verbeterde communicatiemiddelen en verhoogde mobiliteit hebben geleid tot de globalisatie van ondernemingen. Meer arbeidsplaatsen, innovatie en aanbod van producten zijn de positieve effecten die horen bij globalisatie, maar wat betekent dit voor de heffing van vennootschapsbelasting op internationaal niveau? Ondernemingen die grensoverschrijdende activiteiten ontplooien, moeten rekening houden met de uiteenlopende nationale belastingwetten en regels in de landen waarin zij actief zijn. Om de fiscale winsten in die landen vast te stellen, zijn allocatiemechanismen nodig die moeten leiden tot een ‘juiste’ verdeling van heffingsbevoegdheden.

Door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: “OESO”) wordt voor de verdeling van heffingsbevoegdheden aangesloten bij het arm’s length-beginsel (hierna: “ALB”). Dit beginsel houdt in dat gelieerde ondernemingen in gecontroleerde transacties als onafhankelijke partijen in het economische verkeer met elkaar zouden moeten handelen. In geval niet wordt voldaan aan dit beginsel kunnen ondernemingen hun commerciële winsten gecorrigeerd zien worden om tot een juiste (fiscale) belastbare winst te komen. Discrepanties in handelswijze van belastingautoriteiten in verschillende landen kunnen dan leiden tot dubbele (non-)heffing¹. Globalisatie, de toename van complexe transacties en het ontbreken van harmonisatie in belastingwetgeving hebben ervoor gezorgd dat er wordt getwijfeld aan de conceptuele houdbaarheid van het ALB. Onder andere ingewikkelde productieprocessen en complexe producten hebben de discussie op gang gebracht over de afnemende vergelijkbaarheid van gelieerde ondernemingen met onafhankelijke partijen. De vraag is of dit nog langer de norm zou mogen zijn om zakelijkheid vast te stellen of dat er conceptueel gezien een alternatief moet komen voor de allocatie van heffingsbevoegdheden.

In oktober 2016 heeft de Europese Commissie (hierna: “EC”) in het kader van belastingontwijking en stimulering van het Europees vestigingsklimaat een hernieuwd plan geïntroduceerd om een heffingssysteem binnen de Europese Unie (hierna: “EU”) te creëren waarbij de winst van een multinationale groep wordt vastgesteld op geconsolideerde basis en wordt verdeeld middels een formule². Deze ‘Common Consolidated Corporate Tax Base’ (hierna: “CCCTB”) berust op het conceptuele formulary apportionment (hierna: “FA”). FA houdt in dat de geconsolideerde winst van een groep wordt verdeeld via een verdeelsleutel die bestaat uit nader te bepalen factoren.

In de toelichting van het voorstel uit 2016 wordt door de EC het volgende probleem uitgelicht:

1 In het geval van dubbele heffing is dan sprake van economisch dubbele belasting.

2 COM(2016) 683.

(6)

5

“De laatste tijd is het de internationale gemeenschap duidelijk geworden dat de huidige regels voor de vennootschapsbelasting de voeling met de hedendaagse werkelijkheid hebben verloren. Over het algemeen wordt vennootschapsbelasting immers op nationaal niveau geheven, terwijl de economische context steeds mondialer, mobieler en digitaler is geworden. Bedrijfsmodellen en ondernemingsstructuren zijn complexer geworden, waardoor het makkelijker wordt om met winsten te schuiven”.³

Gesteld kan worden dat de EC een systeem gebaseerd op FA als instrument zou willen inzetten om belastingwetgeving binnen de Europese Unie te harmoniseren. Volgens de EC zou de CCCTB als instrument kunnen worden ingezet om de negatieve effecten van globalisatie in het kader van belastingheffing te bestrijden. Zou, alhoewel het ALB de huidige standaard vormt voor de allocatie van heffingsbevoegdheden, de weg naar een alternatief moeten worden gezocht?

In dit onderzoek zal door te toetsen aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid inzichtelijk worden gemaakt hoe op zowel conceptueel als op het niveau van praktische uitvoering FA zich verhoudt tot het ALB en of het daadwerkelijk een alternatief vormt voor het huidige systeem⁴.

1.2 Onderwerp en doel van het onderzoek

Transfer pricing ziet op de vaststelling van interne verrekenprijzen tussen gelieerde ondernemingen. Alhoewel de bepaling van deze prijzen geen exacte wetenschap is, moeten belastingautoriteiten toch een beeld krijgen hoe onderlinge prijzen binnen een groep tot stand zijn gekomen⁵. Aan de hand van het ALB wordt bepaald in hoeverre prijzen zakelijk tot stand komen oftewel in hoeverre sprake is van ‘correcte’ fiscale winsten. Om de zakelijkheid van deze verrekenprijzen vast te stellen, wordt de vergelijking gemaakt met onafhankelijke derde partijen. Gelieerde vennootschappen die niet zakelijk handelen oftewel een te lage of hoge prijs in aanmerking nemen voor interne transacties kunnen onderworpen worden aan boekencontroles die kunnen resulteren in winstcorrecties. In gevallen waarin landen een verschillende uitvoering geven aan deze correcties kan er sprake zijn van dubbele (non-)heffing.

Multinationale ondernemingen kunnen door het beïnvloeden van interne prijzen winsten verschuiven naar laagbelaste landen zonder verdere consequenties.

De OESO heeft in oktober 2015 een actieplan opgesteld waaruit vijftien actiepunten zijn voortgekomen die zien op de bestrijding van belastingontwijking door MNO’s. Het ‘Base Erosion and Profit Shifting’ actieplan (hierna: “BEPS”) heeft onder andere een rapport opgeleverd met actiepunten die zien op de bestrijding van ontwijkingsmogelijkheden op het gebied van transfer pricing⁶. In dit rapport zijn onder andere revisies en

3 COM(2016) 683, p. 2.

4 De toetsing zal plaatsvinden aan de hand van toetsingscriteria die worden besproken in de volgende paragraaf.

5 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris, par. 1.13.

6 OECD (2015), Aligning transfer pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015 Final Reports, OECD Publishing, Paris.

(7)

6

aanvullingen opgenomen voor de algemene richtlijn van de OESO op het gebied van transfer pricing: ‘De Transfer Pricing Guidelines’ (hierna: “TPG”)⁷. Alhoewel het ALB de internationale standaard is gaan vormen, is in het licht van globalisatie en digitalisering de discussie over alternatieve winstallocatiesystemen nog niet voorbij.

Eén van deze alternatieve winstallocatiesystemen is FA. Deze alternatieve manier van winstallocatie vindt plaats via een verdeelsleutel, die aan de hand van een aantal factoren de heffingsgrondslag verdeelt over de locaties waaraan deze op basis van de verdeelsleutel gealloceerd dienen te worden. In tegenstelling tot de OESO geeft de EC de voorkeur aan een allocatiesysteem gebaseerd op FA. De keuze voor FA blijkt uit de (initieel) in maart 2011 gepresenteerde plannen voor een CCCTB. De CCCTB is één set aan gemeenschappelijke regels voor alle EU-lidstaten waarmee de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting wordt vastgesteld en verdeeld. Deze verdeling wordt bepaald aan de hand van een verdeelsleutel.

Kortgezegd komt het erop neer dat de CCCTB berust op het concept van FA, terwijl door de OESO al jarenlang het ALB is toegepast voor de allocatie van winsten. Dit onderzoek zal zich toespitsen op FA en het ALB in conceptuele vorm, maar er zal ook stilgestaan worden bij de praktische uitvoering van beide systemen. De CCCTB zal als uitgangspunt worden genomen, daar waar FA moet worden getoetst op praktische uitvoerbaarheid. Dit vanwege het feit dat FA opzichzelfstaand een leeg begrip is zonder nadere invulling van bijvoorbeeld de verdeelsleutel.

Het doel van dit onderzoek is om beide systemen te toetsen aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid. De vraag is welke voor- en nadelen beide systemen met zich mee brengen en hoe zij zich verhouden tot elkaar. Om dit inzichtelijk te maken, zal er worden getoetst aan de volgende criteria, die voortvloeien uit zowel een rapport van de OESO als van de CCCTB-werkgroep die zien op vormgeving van internationaal fiscaal beleid⁸:

• Neutraliteit;

• Efficiëntie;

• Rechtszekerheid en eenvoud;

• Effectiviteit en rechtvaardigheid;

• Flexibiliteit; en

• Afdwingbaarheid.

De centrale onderzoeksvraag in dit vergelijkende onderzoek is als volgt:

In welke mate is het arm’s length-beginsel in overeenstemming met de fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid of sluit formulary apportionment hier beter bij aan?⁹

7 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. (Hierna: “OECD Transfer Pricing Guidelines”).

8 CCCTB/WP\001Rev1\doc\en, OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, par. 2.1. In beide documenten is geen sprake van een rangorde met betrekking tot de criteria.

9 Met alternatief wordt niet bedoeld dat beide systemen naast elkaar zullen bestaan, maar dat de één de ander vervangt.

(8)

7 De deelvragen die hierbij horen luiden als volgt:

• Wat houdt het arm’s length-beginsel in en hoe wordt het toegepast binnen transfer pricing?

• Wat verstaat men onder formulary apportionment en op welke manieren kan het worden toegepast?

• Hoe verhoudt het arm’s length-beginsel zich tot de fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid zijnde neutraliteit, efficiëntie, rechtszekerheid en eenvoud, effectiviteit en rechtvaardigheid, flexibiliteit en afdwingbaarheid?

• Hoe verhoudt formulary apportionment zich tot de fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid zijnde neutraliteit, efficiëntie, rechtszekerheid en eenvoud, effectiviteit en rechtvaardigheid, flexibiliteit en afdwingbaarheid?

1.3 Onderzoeksopzet

In hoofdstuk 2 zal worden uitgelegd hoe het ALB zijn intrede heeft gehad en hoe het verder is ontwikkeld in de werkwijze van de OESO met betrekking tot de bepaling van verrekenprijzen van internationaal opererende ondernemingen. Vervolgens zal worden weergegeven hoe het ALB is opgebouwd en tot slot zal uiteen worden gezet hoe dit beginsel is vastgelegd in de OESO-voorschriften en richtlijnen en hoe dit wordt toegepast.

Hoofdstuk 3 zal worden ingeleid met de ontstaansgeschiedenis van FA. Hierna zal aandacht worden besteed aan de heffingssystematiek die schuil gaat achter deze vorm van winstallocatie. Tot slot zal worden stilgestaan bij de koers die de EC wil volgen met betrekking tot de invoering van de CCCTB en zal kort aandacht worden besteed aan de EU Anti Tax Avoidance Directive, die enkele BEPS punten integreert in de plannen van de EC om belastingontwijking te bestrijden.

De kern van het onderzoek wordt gevormd door hoofdstuk 4 waarin het ALB en FA zullen worden getoetst aan de in de vorige paragraaf genoemde criteria, die zijn opgenomen in rapporten van de OESO en de EC. Deze criteria zijn door beide partijen aangewezen als zijnde fundamentele beginselen van belastingheffing die moeten worden gebruikt bij de ontwikkeling van belastingsystemen. Per criterium zal eerst stil gestaan worden bij de precieze betekenis die door de OESO en de EC eraan is gegeven. Vervolgens zal gekeken worden in hoeverre beide systemen tekortschieten met betrekking tot het bepaalde criterium of in hoeverre zij juist voldoen aan de eisen die worden gesteld. Per criterium zal worden afgesloten met een korte evaluatie en tussenconclusie.

In hoofdstuk 5 zal vervolgens een algehele conclusie worden vormgegeven aan de hand van de voorgaande hoofdstukken. In de conclusie zal de uitkomst van de toetsing worden geëvalueerd en tot de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag worden overgegaan. Ter afsluiting zal een korte aanbeveling worden gegeven.

(9)

8 1.4 Afbakening van het onderzoek

In dit onderzoek zal de vergelijking centraal staan tussen het ALB en FA. Om te kunnen toetsen aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid zijn concrete systemen nodig. Het ALB is door de OESO uitgewerkt in de TPG en dus voldoende concreet. Om deze reden zal dus voor de toetsing van het ALB uitgegaan worden van het begrip zoals dat is omschreven in de TPG. FA daarentegen is conceptueel van aard, waardoor voor de toetsing een bestaand systeem of concept-systeem zal moeten worden gevonden. Aangezien transfer pricing problematiek ontstaat in geval van internationaal opererende ondernemingen zal er naar een toepassing van FA gezocht moeten worden, dat is vormgegeven om te zien op internationale winstallocatie. Nationale heffingssystemen gebaseerd op het concept van FA kunnen dus geen deel uitmaken van de uiteindelijke toets, omdat zij enkel de winstallocatie binnen een land regelen.

Om een antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag zal in dit onderzoek daarom deels de CCCTB gebruikt worden om de vergelijking te kunnen maken met het ALB. Met behulp van het toetsingskader zal uiteengezet worden welk systeem op welk vlak de internationale heffingssystematiek kan verbeteren en op welk punt het ALB of FA onvolkomenheden toont. Logischerwijs zal de CCCTB dus ook getoetst worden aan enkele criteria om de praktische uitvoering van FA op internationaal niveau in kaart te kunnen brengen.

Alhoewel de CCCTB wat betreft het toepassingsbereik alleen ziet op de Europese Unie ziet, zal in dit onderzoek geen geografische afbakening plaatsvinden voor wat betreft de toetsing. Het gaat hier om toetsing van beide systemen op internationaal niveau. Het toespitsen op een bepaald geografisch deelgebied zou daarom de nodige subjectiviteit met zich meebrengen. Wel zal kort worden stilgestaan bij het toepassen van de CCCTB binnen de EU om bepaalde inefficiënties in kaart te brengen.

Dit onderzoek zal zich enkel en alleen op transacties tussen gelieerde ondernemingen richten. Aan de problematiek in de relatie hoofdhuis-vaste inrichting zal geen aandacht worden besteed, omdat hier buiten de allocatie van heffingsbevoegdheden ook nog andere vraagstukken een rol spelen.

2. Het Arm’s Length-beginsel

2.1 Inleiding

Aan de basis van transfer pricing staat het zogeheten ALB. Dit beginsel verlangt van gelieerde ondernemingen dat zij in gecontroleerde transacties op dezelfde manier handelen als dat zij zouden doen in ongecontroleerde transacties (onder dezelfde omstandigheden) met onafhankelijke derden¹⁰. Het is de internationale standaard die

10 Met gecontroleerde transacties wordt bedoeld de onderlinge transacties tussen gelieerde ondernemingen binnen een groep.

(10)

9

door de OESO wordt voorgeschreven aan haar lidstaten om verrekenprijzen te kunnen bepalen voor belastingdoeleinden¹¹. In dit hoofdstuk zal worden behandeld hoe dit beginsel tot stand is gekomen en is toegepast binnen transfer pricing.

2.2 De historische ontwikkeling van het Arm’s Length-beginsel

Tot aan de Eerste Wereldoorlog werd er in de internationale politiek niet veel aandacht geschonken aan winstallocatie en dubbele belastingheffing¹². Later, vanaf 1920 werden in landen zoals Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk bilaterale verdragen opgesteld ter voorkoming van winstverschuiving, waar het ALB impliciet in voorkwam. Van een systematiek ter voorkoming van dubbele belastingen kon echter nog niet worden gesproken¹³. Voor 1933, het jaar waarin het Mitchell B. Carroll rapport verscheen, was er geen expliciete betekenis geformuleerd van het ALB¹⁴. Grensoverschrijdende activiteiten van ondernemingen zorgden ervoor dat er nagedacht moest worden over de heffing van belastingen op internationaal niveau. Een onderzoekscommissie onder leiding van Carroll moest een oplossing vinden voor de dubbele belasting van belastingplichtigen in internationale situaties¹⁵. Het ALB als onderdeel van separate accounting was één van de opties die onder de loep werd genomen door de commissie¹⁶.

Door de OESO werd later in 1979 een rapport uitgebracht genaamd ‘Transfer Pricing and Multinational Enterprises’¹⁷. Hierop volgden de rapporten ‘Three Taxation Issues’ (1984) en ‘Model Tax Convention: Attribution of Income to a Permanent Establishment’ (1994) waarin aspecten van het ALB verder werden uitgediept. Uiteindelijk vastgelegd in artikel 9 van het ‘OESO-modelverdrag’ (hierna: “OMV”) vormt het ALB de basis voor de vaststelling van verrekenprijzen door de OESO-lidstaten.

Kortgezegd komt het erop neer dat gelieerde ondernemingen voor fiscale doeleinden worden verondersteld onderling te handelen zoals onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen. Er zou dus sprake moeten zijn van een transactie tussen gelieerde ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden tot hetzelfde resultaat zou moeten leiden als in geval van een transactie tussen onafhankelijke ondernemingen.

Om een consistente toepassing te garanderen is in het OESO commentaar bij artikel 9 OMV verdere uitleg gegeven over de achtergrond van het artikel. Naast artikel 9 OMV vormen de TPG de basis voor hoe het ALB dient te worden

11 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 1.1.

12 Durst & Culbertson 2003, p. 43.

13 G. Cottani, Transfer Pricing, Topical Analyses IBFD (geraadpleegd op 2 oktober 2016).

14 Caroll 1933, p. 1.

15 Aangezien formulary apportionment ook een onderdeel vormt van de bevindingen van de onderzoekscommissie zal in hoofdstuk 3 op dit rapport worden teruggekomen.

16 Geformuleerd in art. 5 van ‘The League of Nations Draft Convention on the Allocation of Profits and Property of International Enterprises’ in 1933.

17 OECD (1979), Transfer Pricing and Multinational Enterprises, OECD Publishing, Paris.

(11)

10

toegepast¹⁸. De richtlijnen zorgen voor een praktische uitvoerbaarheid van een in grote mate abstract theoretisch kader¹⁹.

2.3 Base Erosion and Profit Shifting

Uit de vorige subparagraaf valt op te maken dat de OESO behoorlijk wat invloed heeft gehad in de vormgeving van het ALB. Om het hoofd te kunnen bieden aan internationale belastingproblematiek is de OESO in de afgelopen jaren actief geweest met het opstellen van verschillende rapporten. Een belangrijke mijlpaal in de zoektocht van de OESO naar de bestrijding van belastingontwijking is het Base Erosion and Profit Shifting-project (hierna: “BEPS”) geweest.

In september 2013 verscheen het rapport ‘Adressing Base Erosion and Profit Shifting’ waarin door de OESO is aangehaald dat grondslaguitholling en winstverschuiving door MNO’s een serieus probleem is voor de belastbare winsten in zowel niet OESO-lidstaten als OESO-lidstaten²⁰. Met ‘Base Erosion’ wordt bedoeld het uithollen van belastinggrondslagen door bijvoorbeeld het in aanmerking nemen van hoge kosten. Met ‘Profit Shifting’ wordt bedoeld de tax planning strategieën die door MNO’s worden gehanteerd, waarin gebruik wordt gemaakt van discrepanties in nationale belastingsystemen om vervolgens op een kunstmatige manier winsten te kunnen verschuiven naar laagbelaste landen. Vaak zijn in deze landen weinig tot geen economische activiteiten, maar desondanks worden dergelijke handelingen in veel gevallen niet bestempeld als zijnde illegale activiteiten. Deze

‘legale’ manier van belastingontwijking heeft voor veel politieke discussie geleidt, omdat belastingplichtigen belastingen niet meer als rechtvaardig bestempelen²¹.

Transfer pricing wordt als instrument gebruikt door MNO’s die door het gebruik van onzakelijke verrekenprijzen winsten kunnen verschuiven. Ook zou belasting worden ontweken door het verschuiven van immateriële activa en risico’s en het kunstmatige splitsen van eigendom over aandelen²².

Naar aanleiding van het hiervoor genoemde BEPS rapport van 2013 is er op 5 oktober 2015 een finaal rapport verschenen met vijftien actiepunten, waaronder actiepunt 8 tot en met 10 die speciaal zien op aanpak van transfer pricing problematiek²³. Het is de bedoeling dat deze niet-bindende regels en richtlijnen worden opgenomen in de nationale wetgeving en belastingverdragen van OESO-lidstaten. Met de actieplannen is door de OESO beoogd om met alle OESO-lidstaten een gelijksoortige aanpak te hanteren als het gaat om BEPS.

18 OECD (2015), Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version), OECD Publishing, Paris, C (9)-1. OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 1.1.

19 De Transfer Pricing Guidelines worden jaarlijks geüpdatet aan de hand van de OESO ontwikkelingen.

20 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris.

21 Zie in dit kader de Starbucks zaak, waarin wordt gesproken over ‘fair share’: GvEA EG 23 december 2015, T-760/15, ECLI:

EU:T:2015:57 (Commissie/Nederland).

22 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris, p. 6.

23 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015 Final Reports, OECD Publishing, Paris. Voor een samenvatting van alle actiepunten zie: OECD (2015), Executive Summaries 2015 Final Reports, OECD Publishing, Paris.

(12)

11

Naast actie 8 tot en met 10 is ook actie 13 van belang voor transfer pricing. Dit rapport bevat onder andere aanpassing op hoofdstuk 5 van de OESO TPG²⁴. Voortbordurend op BEPS worden er documentatievereisten beschreven in actie 13 in drie vormen: de Master File, de Local File en het Country-by-Country rapport²⁵. Wat van belang is in het licht van dit onderzoek is dat met de introductie van BEPS de documentatieverplichtingen voor ondernemingen gevestigd in OESO-lidstaten behoorlijk zijn toegenomen.

De transfer pricing documentatie gecombineerd met de eisen uit actie 8 tot en met 10 hebben ervoor gezorgd dat binnen de ontwikkeling van transfer pricing veel correctiemechanismen zijn ontstaan die ervoor moeten zorgen dat MNO’s binnen striktere grenzen moeten opereren met betrekking tot de at arm’s length vaststelling van verrekenprijzen.

2.4 Toepassing van het Arm’s Length-beginsel

Vanwege de abstractie van het ALB is het van belang om de elementen van het beginsel duidelijk voor ogen te hebben. Artikel 9 lid 1 van het OMV geeft invulling aan het ALB.

Het is van belang om te weten in welke gevallen er een correctie plaatsvindt op basis van dit artikel. Aangezien het ALB alleen wordt ingezet bij transacties tussen gelieerde partijen is het van belang om deze ingangsvoorwaarde voor het toepassen van correcties verder onder de loep te nemen. Ten tweede wordt er in het artikel gesproken over

‘conditions’. Wanneer is er nu sprake van deze overeengekomen of opgelegde voorwaarden en moeten deze voorwaarden losstaand of in verband met de transacties worden bekeken?

Als naar aanleiding van de toetsing van de twee voorgaande onderdelen blijkt dat de transacties niet at arm’s length zijn, dan komen we terecht bij het laatste onderdeel van dit artikel, namelijk de correcties van de verrekenprijzen.

Uit dit artikel volgt niet op welke wijze de correcties moeten plaatsvinden. Verdere richtlijnen over de toepassing van correcties zijn gegeven in de TPG²⁶. Het uiteindelijke doel van artikel 9 lid 1 OMV is om een arm’s length resultaat te creëren.

2.4.1 Gelieerdheid

Het eerste onderdeel dat uit artikel 9 OMV valt te halen, is de gelieerdheid. Dit onderdeel is het startpunt wanneer we spreken over verrekenprijzen. Als er sprake is van gelieerde ondernemingen kan er immers pas vanuit worden gegaan dat er een voordeel in de vorm van fiscale winst, berustend op het feit dat transacties onzakelijk zijn, kan

24 In hoofdstuk 5 van de Transfer Pricing Guidelines zijn richtlijnen opgenomen voor belastingautoriteiten om regels op te kunnen stellen met betrekking tot documentatie. Hieronder vallen zowel richtlijnen voor belastingautoriteiten met betrekking tot procedures die gevolgd moeten worden om documentatie te verkrijgen als richtlijnen voor belastingplichtigen met betrekking tot de inhoud van de documentatie.

25 Zie voor verdere regels met betrekking tot deze vormen van documentatie: OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, Chapter V, p. 14.

26 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, Hoofdstuk IV.

(13)

12

toekomen aan deze lichamen. Volgens artikel 9 lid 1 sub a OMV kan de gelieerdheid zich in zowel directe als indirecte vorm voordoen. Aan deze gelieerdheid is geen aandelenpercentage gekoppeld. Voor deze aanpak is door de OESO gekozen, omdat naast manipulatie van aandelenpercentages ook gebruik van lichamen zonder in aandelen verdeeld kapitaal, correcties op basis van artikel 9 OMV in de weg zouden kunnen staan. Gedacht kan worden aan stichtingen of buitenlandse rechtsvormen zoals trusts. Hiernaast is het in steeds groter wordende structuren moeilijk vast te stellen wat de aandeelhoudersrelatie tussen het ene en het andere concernonderdeel is.

De gelieerdheid kan zich op twee manieren voordoen. In het eerste geval gaat het om een onderneming die onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een andere onderneming. We spreken in een dergelijke situatie over verticale gelieerdheid (art. 9 lid 1 onderdeel a OMV).

Gedacht moet dan worden aan bijvoorbeeld de relatie tussen een moeder- en een dochtermaatschappij. Wanneer dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van de ene en de andere onderneming is er sprake van horizontale gelieerdheid tussen de twee ondernemingen (art. 9 lid 1 onderdeel b OMV). In deze vorm kan gedacht worden aan de relatie tussen twee zustermaatschappijen. Er is in een dergelijk geval spraken van ‘common control’²⁷.

Ongeacht de vormen die naar voren komen in artikel 9 OMV is er niet echt een duidelijk kader zichtbaar in dit artikel aangaande gelieerdheid. Door de OESO is voor de invulling van dit begrip ervanuit gegaan dat de nationale wetgeving van lidstaten de doorslag zou moeten geven bij de vraag of er gesproken kan worden van gelieerdheid.

2.4.2 De functionele analyse en zakelijke voorwaarden

In de vergelijking met onafhankelijke ondernemingen wordt er bij het ALB vooral op gelet of de voorwaarden van een transactie in voldoende mate zakelijk zijn. Aangenomen kan worden dat er wordt vergeleken met ondernemingen die volledig opereren met een winstoogmerk en dus vanzelfsprekend transacties hebben die zakelijk zijn.

Om de arm’s length aard van een transactie aan te tonen wordt er een functionele analyse uitgevoerd²⁸. De uitkomst van de functionele analyse wordt vastgelegd in transfer pricing documentatie, zoals besproken in de vorige subparagraaf, en moet in sommige landen tegelijk met de aangifte VPB beschikbaar zijn voor inzage door de belanghebbende belastingautoriteit²⁹.

De functionele analyse moet een functieprofiel opleveren waaruit de economische invloed van een groepsonderdeel moet blijken. Gedacht moet worden aan functieprofielen als research en development, productie, inkoop en

27 OECD (2015), Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version), OECD Publishing, Paris, C (9)-1.

28 OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 1.42

29 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, p. 12.

(14)

13

marketing³⁰. Hoe groter de economische invloed hoe hoger de beloning van een groepsonderdeel in theorie zou mogen zijn ³¹. Er wordt daarom rekening gehouden met gebruikte activa, gelopen risico’s, genomen verantwoordelijkheden en de relevante economische activiteiten³².

Wat betreft risico’s wordt er gekeken naar in hoeverre een bepaald voordeel valt terug te voeren naar de risico’s die worden gelopen door partijen. Hierbij is van belang dat de gelopen risico’s zich ook daadwerkelijk kunnen realiseren als een voordeel toegekend lijkt te worden binnen een gecontroleerde transactie.

Met de functionele analyse wordt dus het totaal aan handelingen binnen een transactie onder de loep genomen en worden voorwaarden getoetst op hun zakelijkheid. Het is gebruikelijk dat hiervoor naar contracten of andere schriftelijke bronnen wordt gekeken, maar er is ook een situatie denkbaar waarin veel van de voorwaarden mondeling zijn vastgesteld. In de TPG is daarom bepaald dat bij de toetsing van de voorwaarden bij een transactie door belastingautoriteiten ook kan worden gekeken naar de correspondentie tussen partijen³³. In een dergelijk geval wordt er gekeken naar de intenties van partijen en economische principes zoals die normaliter gelden binnen transacties tussen onafhankelijke partijen.

Voor de toetsing van de voorwaarden speelt ook een rol welke transfer pricing methode er gebruikt zal worden³⁴. Zo is voor elke methode een andere hoeveelheid aan informatie nodig en verschilt de invalshoek van waaruit naar de data wordt gekeken. Aangezien de transfer pricing methode onomstotelijk verband houdt met de soort functie die van toepassing is, worden de contractuele afspraken of correspondentie tussen partijen telkens op een unieke wijze betrokken in de analyse.

2.4.3 Correcties

Op het moment dat wordt geconstateerd dat een bepaalde transactie niet at arm’s length is, moet hier een correctie op plaatsvinden die moet leiden tot een zakelijke situatie. Met behulp van artikel 9 OMV en de TPG kunnen belastingplichtigen al de nodige voorzorgsmaatregelen nemen om het arm’s length karakter van de betreffende transactie(s) aan te tonen. Voor de bewijslast wordt ervan uit gegaan dat er sprake is van geobjectiveerde bewustheid. Hiermee wordt bedoeld dat gelieerde partijen die betrokken zijn bij een transactie die niet at arm’s length is, zich ervan bewust moeten zijn dat er sprake is van een onzakelijke transactie.

Is er sprake van een onzakelijke prijs volgens één van de betrokken belastingautoriteiten, dan moeten de nodige correcties worden toegepast op de transactie(s) van de belastingplichtige. Deze correcties worden toegepast op de

30 Een entiteit kan meerdere functies hebben. Zo kan worden gedacht aan een productie-entiteit die ook betrokken is bij het verkopen van producten.

31 OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 1.45.

33 Een dergelijke toetsing vindt plaats op het moment dat belastingautoriteiten met het inzien van de opgestelde documentatie niet overtuigd zijn van de zakelijkheid van de transactie. In een dergelijk geval kan er een transfer pricing onderzoek worden ingesteld door de belanghebbende belastingautoriteit. Zie hiervoor: OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 1.52.

34 Zie Appendix A voor de transfer pricing methoden.

(15)

14

winsten van de betrokken partijen in de desbetreffende staat. Bij deze correcties kan economisch dubbele heffing ontstaan. Dit houdt in dat over één heffingsobject dubbel wordt geheven³⁵. Denkbaar is een situatie waarbij de winst van een onderneming in Staat A wordt opgehoogd terwijl voor het gedeelte van de ophoging de gelieerde onderneming al is belast in Staat B. In een dergelijk geval moet, op grond van artikel 9 lid 2 OMV, Staat B een aanpassing maken om de dubbele belasting op te heffen. In een geval waarin deze laatste correctie uitblijft, is er dus sprake van dubbele heffing.

2.4.3.1 Primary Adjustment

De eerste stap bij de uitvoering van artikel 9 OMV is de zogeheten ‘primary adjustment’. Hier wordt niets anders mee bedoeld dan de correctie die moet worden aangebracht door de belastingautoriteit van het land waarin de onderneming is gelegen die aan de uitvoerende kant staat van de transactie³⁶. Dit kan zowel een afwaardering als een ophoging inhouden van de gehanteerde prijs. De correctie representeert het verschil tussen de waarde die is vastgesteld door de onderneming en de arm’s length waarde die door de belastingautoriteit aan de transactie is toegekend. Het is de primary adjustment die de twee andere vormen van correcties, de corresponding en de secondary adjustment, in werking zet.

2.4.3.2 Corresponding Adjustment

Vastgelegd in artikel 9 lid 2 OMV is de ‘corresponding adjustment’. De aanpassing die gedaan moet worden om dubbele belasting te voorkomen. Dit kan een onderdeel zijn van een zogeheten ‘mutual agreement procedure’ waar in paragraaf 2.3.4.1 nog verder bij zal worden stilgestaan³⁷.

Bij de verhoging van de winst van een onderneming in Staat A hoort een verlaging van de winst in Staat B en vice versa, zodat dubbele heffing vermeden kan worden. De laatste zin van lid 2 van artikel 9 OESO luidt:

“In determining such adjustments, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other”.

Uit deze zinssnede valt op te maken dat correspondentie tussen belastingautoriteiten ervoor moet zorgen dat er parallelliteit ontstaat tussen de adjustments.

Een groot nadeel van de aanpak van de OESO met betrekking tot de corresponding adjustment ligt schuil in het onverplichte karakter van de corresponding adjustment. In paragraaf 4.35 van de OECD TPG valt namelijk het volgende te lezen:

35 OECD (2015), Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version), OECD Publishing, Paris, C (9)-1.

36 OECD Glossary of Tax Terms. Oecd.org.

(16)

15

“The non-mandatory nature of corresponding adjustments is necessary so that one tax administration is not forced to accept the consequences of an arbitrary or capricious adjustment by another State. It also is important to maintaining the fiscal sovereignty of each OECD member country”.

Uit deze frase valt op te maken dat op basis van het fiscale soevereiniteitsbeginsel een staat zou kunnen weigeren om een corresponding adjustment uit te voeren. Het gevolg hiervan is dat in een dergelijk geval dubbelle heffing of non-heffing kan ontstaan. Het is het soft law karakter van de OESO-richtlijnen die hier uiteindelijk de aanleiding voor is.

2.4.3.3 Secondary Adjustment

Een staat kan vanwege de primary adjustment, die enkel ziet op het corrigeren van de winst, nog een andere uit deze correctie voortvloeiende secondary adjustment verlangen. Deze correctie ziet erop discrepanties die ontstaan in de verlies- en winstrekening van gelieerde partijen te elimineren³⁸. Aan de hand van een secondary transaction, die een fictieve rekening-courant, een uitdeling van winst of een informele kapitaalstorting kan inhouden, wordt over de ontstane vordering rente genomen, de dividendbelasting nageheven over de geconstateerde winstuitdeling of belasting nageheven over de informele kapitaalstorting³⁹. Pas dan kan sprake zijn van een volledige toepassing van het ALB, omdat alle onzakelijke kenmerken van de transactie op alle niveaus worden geëlimineerd. Gedacht moet bijvoorbeeld worden aan een situatie waarin een dochter in staat A een niet arm’s length zijnde hoge prijs betaalt aan de moeder in staat B. De winst in staat A zal verlaagd worden, maar gelet op het feit dat de hoge prijs een verkapte dividenduitkering kan inhouden, moet via de secondary adjustment hier ook een correctie op aangebracht worden.

De mismatches die ontstaan tussen staten bij het toepassen van de secondary adjustments vloeien voort uit het gegeven dat een correctie bij de ene staat niet automatisch leidt tot een corresponderende correctie of verrekening bij de andere staat. Als gekeken wordt naar het laatstgenoemde voorbeeld met de verkapte dividenduitkering kan er een situatie ontstaan waarbij de ene staat een correctie aanbrengt terwijl de andere staat hiervoor geen voorkoming geeft, omdat de dividenduitkering niet wordt gezien⁴⁰. De secondary adjustment hangt dus geheel samen met de feiten en omstandigheden van het geval en het nationale recht van de betrokken landen.

2.4.4 Voorkoming van dubbele belasting

Bij het toepassen van de correcties binnen het arm’s length kader valt op dat dit in sommige gevallen kan leiden tot dubbele heffing of non-heffing. Het artikel dat op het niveau van de OESO hiervoor een oplossing moet bieden is artikel 25 OMV. De ‘mutual agreement procedure’ die wordt beschreven in dit artikel kan worden aangevraagd door

38 OECD Glossary of Tax Terms. Oecd.org.

(17)

16

belastingplichtigen in de OESO-lidstaten. In de volgende subparagrafen zal worden uitgelegd welke arbitraire mogelijkheden er naast de mutual agreement procedure nog meer bestaan en hoe deze worden toegepast.

2.4.4.1 Mutual Agreement Procedure

De ‘mutual agreement procedure’ (hierna: “MAP”) beschreven in artikel 25 OMV kan ingezet worden bij het ontstaan van dubbele belasting bij het toepassen van transfer pricing correcties⁴¹. Het grote probleem van de MAP is dat deze geen oplossing biedt in geval van dubbele non-heffing⁴². De procedure kan namelijk alleen ingeroepen worden door de belastingplichtige die van mening is dat hij dubbel wordt belast⁴³. Er kan worden gezegd dat dit procedurele systeem een inefficiëntie vormt met betrekking tot de aanpak van transfer pricing mismatches binnen het huidige op het arm’s length gebaseerde kader. Wel moet hier als kanttekening bij worden geplaatst dat het hier om de praktische uitvoering gaat van OESO-richtlijnen en het dus geen inefficiëntie is die wordt gecreëerd door het ALB op conceptueel niveau.

2.4.4.2 Arbitrage

Voortbordurend op de MAP, bevat artikel 25 lid 5 OMV voorschriften met betrekking tot arbitrage. Bepaald wordt dat bij een MAP-procedure die niet tot een uitkomst heeft geleden, binnen twee jaar een arbitrageprocedure kan worden gestart door de indiener van de zaak die heeft geleid tot de MAP.

De arbitrageprocedure is een integraal onderdeel van de MAP en vormt dus geen alternatieve route voor geschillenbeslechting⁴⁴. Het voordeel van de arbitrageprocedure is dat hiermee belastingautoriteiten worden gestimuleerd om via de MAP tot overeenstemming te komen en om verdere administratieve kosten die gemoeid gaan met verdere processen te voorkomen.

2.4.4.3 Advance Pricing Arrangement

Anders dan met een MAP wordt met de ‘advance pricing arrangement’ (hierna: “APA”) vooraf aan de gecontroleerde transactie(s) een situatie gecreëerd waarin criteria worden vastgesteld die over een bepaalde duur moeten garanderen dat gelieerde partijen op een at arm’s length basis handelen⁴⁵. Op aanvraag van de belastingplichtige wordt een samenwerking tussen de belastingplichtige en de belastingautoriteiten van de mogendheden waarin zij

42 Aangenomen mag worden dat het zeer onwaarschijnlijk is, dat een belastingplichtige in het geval van dubbele non-heffing een mutual agreement procedure zal starten.

43 Voor hernieuwde plannen van de OESO met betrekking tot geschillenbeslechting zie: OECD (2016), BEPS Action 14 on More Effective Dispute Resolution Mechanisms – Peer Review Documents, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, Paris.

44 OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 4.168

(18)

17

zijn gevestigd, gestart. De basis voor de APA wordt in de TPG beschreven, maar verdere administratieve en procedurele regelgeving wordt op nationaal niveau bepaald⁴⁶.

Als de APA eenmaal door de belastingautoriteit af is gegeven, kan volgens de TPG geen correctie meer plaatsvinden voor hetgeen in de APA is besloten. Anderzijds kan een APA ook inhouden dat een verandering in de werkelijke situatie ervoor kan zorgen dat een APA wordt ingetrokken⁴⁷.

3. Formulary Apportionment

3.1 Inleiding

Naast transfer pricing, waarbij het ALB als uitgangspunt wordt genomen, is er ook nog een andere manier van winstallocatie mogelijk. De EC heeft er de afgelopen jaren veelvuldig op aangedrongen om FA in te voeren in de Europese Unie⁴⁸. In dit debat is de EC als verliezer uit de bus gekomen, omdat veel lidstaten geen heil zagen in deze manier van winstallocatie. Eén van de redenen hiervoor is dat voor de bruikbaarheid en de praktische inzetbaarheid van deze methode internationale consensus moet bestaan.

In dit hoofdstuk zal eerst het ontstaan van FA worden beschreven en vervolgens zal er aandacht worden besteed aan de praktische uitvoering van dit systeem⁴⁹. Vervolgens zullen de plannen van de EC worden besproken met betrekking tot de CCCTB en worden gekeken welke veranderingen zich voordoen op het gebied van EU- belastingwetgeving.

3.2 De historische ontwikkeling van Formulary Apportionment

In hoofdstuk 2 bleek dat de discussies over internationale dubbele belastingheffing pas na de Eerste Wereldoorlog een rol zijn gaan spelen in de wetgeving van overheden. Net als het ALB kwam FA voor in het Mitchell B. Carroll rapport uit 1933⁵⁰. Tot aan dit rapport bestonden er geen internationaal geldende standaardmethoden voor de behandeling van winstallocatie.

In zijn rapport had Carroll de uitslag van een onderzoek naar de verschillende nationale inkomensallocatiemethoden samengevat en geanalyseerd. Dit onderzoek was in opdracht van de in 1919 opgerichte Volkenbond, die met dit onderzoek een methode wilden ontwikkelen ter voorkoming van dubbele belastingen op internationaal niveau.

Volgens Carroll zijn er drie methoden mogelijk voor het alloceren van winst: via separate accounting, empirisch of

48 Martens-Weiner 2006, p. 1.

49In Appendix C is opgenomen een beschrijving van de toepassing van formulary apportionment in de belastingwetgeving van de Verenigde Staten.

50 Caroll 1933, p. 13.

(19)

18

fractioneel⁵¹. Met de empirische methoden wordt bedoeld de methoden waarbij een vergelijking wordt gemaakt met andere ondernemingen om winst te kunnen alloceren. FA valt onder de fractionele methoden, omdat er gebruik wordt gemaakt van een verdeelsleutel om fracties van de winst te alloceren aan ondernemingen in de desbetreffende landen.

De conclusies van het rapport van Carroll zorgden voor een keerpunt in de internationale discussie over winstallocatiemethoden⁵². Geconcludeerd kon worden dat de voorkeur uitging naar de separate dentitie approach als internationale standaard. FA werd als een mindere keuze gezien, omdat voor effectieve toepassing internationale consensus zou moeten bestaan. Aangezien het ALB op separate accounting is gebaseerd, duurde het niet lang voordat de eerste separate accounting bepalingen werden ingevoerd.

In 1933 werd in het modelverdrag van de Volkenbond een bepaling opgenomen die kan worden gezien als de eerste arm’s length bepaling in internationale regelgeving en die indirect ook die aanleiding is geweest voor het huidige artikel 9 van het OMV. In 1935 werd ook in de nationale regelgeving van de Verenigde Staten het ALB opgenomen die de standaard moest vormen voor de behandeling van transfer pricing.

Geconcludeerd kan worden dat op internationaal gebied formulary apportionment nooit de voorkeur heeft gehad voor de allocatie van winsten van internationaal opererende ondernemingen. Waar het Caroll rapport het ALB als standaard heeft geïntroduceerd, is de OESO verder gegaan met de ontwikkeling van richtlijnen die zien op de toepassing van het ALB. Ongeacht het grote draagvlak voor de visie van de OESO heeft de EC in een voorstel van 2007 voor een CCCTB, FA weer op de politieke agenda gezet met betrekking tot internationale winstallocatie⁵³. 3.3 Toepassing van Formulary Apportionment

Als een vorm van unitaire belastingheffing wordt er binnen een systeem gebaseerd op FA gekeken naar de winst die als groep wordt gemaakt. Deze winst wordt vervolgens verdeeld over de landen waarin de entiteiten van de groep activiteiten uitvoeren. Deze verdeling wordt bepaald aan de hand van een verdeelsleutel die afhankelijk is van de gekozen factoren.

In de volgende subparagrafen zullen we zien welke factoren dit kunnen zijn en hoe deze worden toegepast.

Vervolgens zal worden ingegaan op de ontwikkelingen in de door de EC gepresenteerde Anti Tax Avoidance Package en de plek die FA in dit pakket inneemt aangaande transfer pricing problematiek⁵⁴. Ten slotte zal worden ingegaan op de argumenten die de OESO aandraagt tegen het gebruik van FA als winstallocatie systeem.

51 Mayer 2009, p. 11.

52 Langbein, 30 Tax Notes 1986, p. 631-632.

53 Verdere informatie over de CCCTB volgt in paragraaf 3.4 van dit onderzoek.

54 De Wilde, NTFR 2016/574, p.1.

(20)

19 3.3.1 Unitary taxation

FA berust niet zoals transfer pricing op een onderliggend beginsel, maar op een theorie⁵⁵. Deze theorie is, dat de gelieerde ondernemingen in een groep niet gezien moeten worden als onafhankelijk onderdeel, maar een eenheid.

Waar globalisering steeds verder toeneemt, kunnen volgens de voorstanders van FA, multinationale ondernemingen niet meer als onafhankelijke onderdelen van een groep worden gezien⁵⁶. Er wordt dus geen rekening gehouden met functies en risico’s zoals bij de functionele analyse die wordt uitgevoerd bij transfer pricing. Het voordeel dat een multinationale groep geniet door geïntegreerde processen vanuit de eenheid te beheren, zou ook op die manier moeten worden belast.

Dit betekent dat bij deze systematiek van ‘unitary taxation’ niet wordt gekeken naar interne transacties. De heffingsgrondslag bestaat uit de geconsolideerde winst die wordt verdeeld aan de hand van een verdeelsleutel. In de volgende subparagraaf zal worden stilgestaan bij de mogelijke factoren en de toepassing van deze verdeelsleutel.

3.3.2 De verdeelsleutel

De toepassing van FA valt in te delen in drie fases. In de eerste fase worden alle dochterondernemingen en vaste inrichtingen van een MNE vastgesteld. Vervolgens worden de commerciële winsten van elk van deze ondernemingen geconsolideerd om de wereldwinst vast te stellen en ten slotte wordt deze winst toegerekend aan elk desbetreffend onderdeel. Nadat deze verdeling gemaakt is, kan hierop door de fiscale autoriteiten waar het desbetreffende onderdeel zich bevindt een tarief worden toegepast dat geheel op nationaal niveau wordt bepaald.

Voor de toerekening van winsten wordt bij FA gebruik gemaakt van een verdeelsleutel. Deze verdeelsleutel kan factoren bevatten zoals activa, loonkosten of omzet⁵⁷. Elk van deze factoren kan een verschillend of identiek gewicht worden toegekend. De eerste formule die uniform werd toegepast door de Verenigde Staten, de zogeheten

‘Massachusetts Formula’ bestond uit de drie factoren activa, loonkosten en omzet die elk een identiek gewicht werden toegekend⁵⁸. De Amerikaanse Hoge Raad had eerder het gebruik van deze formule geformaliseerd door te stellen dat het resultaat van de allocatie een getrouw beeld geeft van de waarde creërende activiteiten⁵⁹.

Tot slot zij opgemerkt, dat de verdeelsleutel binnen de FA niet dient te worden verward met de verdeelsleutel die wordt toegepast bij de transactionele profit split methode (“TPS”)⁶⁰. De TPS vergelijkt namelijk per geval hoe de winstverdeling tot stand had moeten komen door te toetsen aan transacties tussen onafhankelijke derden⁶¹. De

55 Mayer 2008, p. 20.

56 Mayer 2008, p. 21.

57 Kroppen, Dawid & Schmidtke 2012, p. 273.

58 Avi-Yonah & Clausing, The Brookings Institution: The Hamilton Project 2007, p. 12. Voor een uitgebreide beschrijving van de Massachusetts Formula zie Appendix C.

59 Container Corp. v. Franchise Tax Board, 463 U.S 159 (1983).

60Zie voor verdere uitleg over de transfer pricing methoden, Appendix A.

(21)

20

verdeelsleutel bij de TPS is dus afhankelijk van feiten en omstandigheden. In het geval van FA is de formule vooraf vastgesteld zonder rekening te houden met functies e.d. en worden winsten achteraf aan de hand hiervan gealloceerd.

3.4 De Common Consolidated Corporate Tax Base

De EC heeft voor de belasting van multinationals een nieuwe strategie ontwikkeld. Via de CCCTB wil de Commissie bewerkstelligen dat multinationals op basis van uniforme belastingregels voor de Europese Unie op geconsolideerde basis hun winstgrondslag kunnen verdelen over de EU-lidstaten via een verdeelsleutel. Vervolgens zal de vrijheid worden gelaten aan de lidstaten om het gedeelte van de winstgrondslag dat binnen de soevereiniteit van de desbetreffende lidstaat valt te kunnen belasten met het door die lidstaat te bepalen tarief⁶². In dit hoofdstuk zal worden behandeld wat de CCCTB inhoudt en op welke manier de EC van plan is om de CCCTB in te voeren. Tot slot zal kort aandacht worden besteed aan de EU Anti Tax Avoidance Directive.

3.4.1 De introductie van de Common Consolidated Corporate Tax Base

In maart 2011 werd door de EC een voorstel gedaan om een systeem te introduceren voor het berekenen van de geconsolideerde winstgrondslag van in de Europese Unie opererende ondernemingen: de Common Consolidated Corporate Tax Base (“CCCTB”). Deze gemeenschappelijke heffingsgrondslag bestaat uit de drie gelijke factoren omzet, arbeid (gecombineerde factoren loonkosten en aantal werknemers) en activa⁶³. Onderstaand de samenstelling van deze formule:

De EC ziet de CCCTB als een geschikt instrument voor de voorkoming van dubbele (non-)heffing op Europees niveau⁶⁴. Naast dit argument neemt de EC het standpunt in dat er meer harmonisatie en transparantie zal ontstaan in de EU, doordat er voor de heffing van vennootschapsbelasting op internationaal niveau geen sprake meer zal zijn van verschillende nationale belastingstelsels. Enkel belastingtarieven zullen door de lidstaten vrij vast te stellen zijn.

Voor de belastingplichtige betekent dit volgens de EC dat er sprake zal zijn van minder administratieve lasten voor multinationale ondernemingen, omdat de grensoverschrijdende transacties binnen concerns volgens één systeem in de heffing zullen worden betrokken. Hierdoor worden ondernemingen niet meer belast met compliance kosten per lidstaat waarin zij actief zijn ⁶⁵ . Naast de administratieve lastenverlichting is ook automatische

62 Martens-Weiner 2006, p. 1.

63 Voor de samenstelling van de factoren zie CCCTB-richtlijn.

64 COM(2016) 683.

65 COM(2015) 302, p. 7.

(22)

21

grensoverschrijdende verliesverrekening door consolidatie één van de punten die door de EC wordt aangevoerd om de CCCTB in te voeren.

3.4.2 De herlancering van de Common Consolidated Corporate Tax Base

Op 25 oktober 2016 heeft de Commissie een nieuw pakket maatregelen geïntroduceerd met betrekking tot onder andere de herlancering van de CCCTB⁶⁶. In dit plan lijk de Commissie een nieuw koers te gaan bevaren met betrekking tot de invoering en toepassing van de CCCTB. De herlancering van de CCCTB vond plaats naar aanleiding van eerdere mededelingen van de Commissie op 17 juni 2015 over een actieplan voor een eerlijk en doeltreffend vennootschapsbelastingstelsel in de EU⁶⁷.

De EC heeft een plan voorgesteld om de invoering van de CCCTB via twee stappen te realiseren⁶⁸. Dit tweetraps plan houdt in dat voor de eerste stap een Common Corporate Tax Base (hierna: “CCTB”) uitgerold zal worden, waarin consolidatie en verdeelsleutel nog niet zijn opgenomen. De CCTB houdt dus enkel in dat de belastingwetgeving met betrekking tot de grondslag van de vennootschapsbelasting in de EU-lidstaten wordt geharmoniseerd. Er is bewust voor deze gefaseerde aanpak gekozen, omdat de CCCTB de meeste kritiek heeft opgeleverd vanuit de EU-lidstaten.

In het initiële voorstel van maart 2011 werd de CCCTB geïntroduceerd als een optioneel instrument voor Europese vennootschappen om gebruik van te maken voor de vaststelling van de winstgrondslag. Het stond ondernemingen dus geheel vrij om van dit systeem gebruik te maken. In het nieuwe voorstel van 2016 is de EC voornemens om de CCCTB verplicht te maken voor multinationale groepen met een totale geconsolideerde omzet vanaf 750 miljoen⁶⁹. Voor de ondernemingen die onder deze drempel blijven, zal de CCCTB optioneel blijven.

Het plan om de CCCTB verplicht te maken kan op steun rekenen van de grotere lidstaten zoals Duitsland en Frankrijk, terwijl landen als Nederland, Ierland en Luxemburg denken dat dit hun budgettaire doelen niet ten goede zal komen.

De reden hiervoor zit verscholen in de samenstelling van de verdeelsleutel van de CCCTB. De factoren activa, loonkosten en omzet zorgen ervoor dat kennis economieën, waar vrij weinig materiële activa is geplaatst, relatief gezien een kleiner deel van de grondslag krijgen toebedeeld⁷⁰. Oude industriële economieën zoals Duitsland worden daarentegen juist bevoordeeld door gebruik van deze formule.

Naast het niet aanwezig zijn van grote industrieën kan een reden voor een deel van de Europese lidstaten zijn, dat zij vanwege hun gunstige fiscale faciliteiten als doorvoerland zullen verliezen. Nederland is een goed voorbeeld van deze landen en dankt dit gunstige vestigingslandklimaat aan o.a. de deelnemingsvrijstelling⁷¹. Vanwege het feit dat dit soort landen meer heil zien in hun nationale belastingwetgeving, beroepen zij zich op het zogeheten

66 COM(2015) 302, p. 1.

67 COM(2015) 302, p. 2.

68 COM(2015) 302, p. 8.

69 Dit is bepaald in artikel 2 van de nieuwe CCCTB-richtlijn.

70 Immateriële activa worden niet meegewogen in de verdeelsleutel.

71 Artikel 13, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.

(23)

22

‘subsidiariteitsbeginsel’. Dit beginsel houdt in, dat een besluit alleen genomen mag worden op Europees niveau, als dat niet net zo goed (of beter) op landelijk, provinciaal of gemeentelijk niveau kan gebeuren⁷².

Buiten de beleidseconomische en administratieve problemen die door de lidstaten als argumenten werden aangedragen tegen de CCCTB, werd ook de ‘one-stop shop’ als probleem beschouwd⁷³. Met dit begrip wordt bedoeld dat de groep waarop de CCCTB van toepassing is, met één belastingdienst te maken heeft namelijk die waar de top van de groep is gevestigd. Deze belastingautoriteit legt de verdeling vast van de heffingsbevoegdheden van staten, wat betekent dat bij administratieve gebreken dit door kan werken in de heffing van één van de lidstaten. Dat de belastingautoriteiten van de landen waar de groep is gevestigd afhankelijk worden van elkaar, wordt door de meeste lidstaten als een afbreuk gezien van de fiscale autoriteit.

Geconcludeerd kan worden dat van consensus nog geen sprake is. De meeste hoofddoelstellingen van de CCCTB kunnen alleen door middel van een gemeenschappelijk optreden worden gerealiseerd. Het is de vraag in hoeverre de lidstaten bereid zijn om, buiten het tarief, hun fiscale soevereiniteit op te geven.

3.4.3 The EU Anti Tax Avoidance Directive

In juli 2016 is de ‘Anti Tax Avoidance Directive’ (“ATAD”) door de EC gepresenteerd als onderdeel van de ‘Anti Tax Avoidance Package’⁷⁴. Het pakket bestaat uit de volgende componenten:

• De ATAD;

• Een mededeling voor een externe EU-strategie voor effectieve belastingheffing;

• Een aanbeveling met maatregelen voor lidstaten om misbruik van belastingverdragen te voorkomen; en

• Een richtlijnvoorstel om het automatisch uitwisselen tussen lidstaten van belasting gerelateerde informatie over de activiteiten van multinationals mogelijk te maken.

De ATAD is van belang, omdat het een richtlijn is die onderdeel uitmaakt van de gefaseerde invoering van de CCCTB⁷⁵. De ATAD is gepresenteerd als een set van concrete maatregelen in het kader van BEPS⁷⁶. De conclusies van 15 actiepunten van de BEPS rapporten van de OESO zijn in de ATAD verwerkt om op EU-niveau toegepast te worden⁷⁷. Met de ATAD wil de EC ervoor zorgen dat er een minimumniveau aan bescherming komt voor de EU- lidstaten tegen belastingontwijkingspraktijken⁷⁸.

72 Artikel 5 Verdrag betreffende de Europese Unie.

73 De ‘one-stop-shop’ was al onderdeel van het CCCTB-voorstel in 2011.

74 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad.

75 V-N 2016/65.5

76 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad, p. 1.

(24)

23

4. Het Arm’s Length-beginsel versus Formulary Apportionment: een toetsing aan fundamentele beginselen van internationaal fiscaal beleid

4.1 Inleiding

De enorme groei van transnationale economische activiteiten binnen ondernemingen heeft ervoor gezorgd dat fiscale autoriteiten de teugels strakker hebben aangetrokken als het gaat om belastingontwijking door multinationale ondernemingen. Het is in dit kader van belang welke koers er gevolgd moet worden om winstallocatie van MNO’s voor de heffing van vennootschapsbelasting op internationaal niveau te regelen. Is dat de weg die al tientallen jarenlang door de OESO-lidstaten wordt gevolgd, namelijk door de toepassing van transfer pricing berustend op het ALB of zouden alle fiscale autoriteiten over de wereld gebruik moeten gaan maken van een systeem dat berust op grondslagharmonisatie en allocatie met behulp van een formule.

In de voorgaande hoofdstukken is uiteengezet wat nu precies de inhoud is van het ALB en FA en hoe deze beide systemen in de praktijk worden toegepast. Om tot een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag over te kunnen gaan, zullen zowel het ALB als FA moeten worden getoetst aan de hand van een aantal criteria. Beide systemen zullen in dit hoofdstuk worden getoetst aan criteria waarvoor als uitgangspunt een tweetal rapporten is genomen. In de eerste plaats betreft dit het werkdocument van de EC opgesteld door de CCCTB-werkgroep waarin algemene beginselen van belastingheffing worden uiteengezet die voor deze werkgroep van belang zijn bij het heffen van belastingen op internationaal niveau⁷⁹.

Om de toetsing zo objectief mogelijk uit te voeren zijn ook de criteria uit actiepunt 1 van het BEPS-actieplan:

‘Adressing the Tax Challenges of the Digital Economy’ (“BEPS actiepunt 1”) opgenomen in de criteria van dit hoofdstuk⁸⁰. De criteria in dit rapport zijn een voortvloeisel van ‘the Ottawa Taxation Framework Conditions’ die in 1998 door de OESO zijn ontwikkeld om internationale belastingsystemen te kunnen toetsen in het kader van digitalisering van de economie⁸¹. De beginselen in dit document zijn algemeen geformuleerde beginselen van internationaal fiscaal beleid⁸².

Enkele van de criteria uit beide documenten zijn gecombineerd om zo efficiënt mogelijk te kunnen toetsen en overlap te voorkomen. Dit heeft geleid tot de volgende toetsingscriteria: neutraliteit, efficiëntie, rechtszekerheid en eenvoud, effectiviteit en rechtvaardigheid, flexibiliteit, en afdwingbaarheid. De eerste vijf toetsingscriteria komen qua inhoud zowel voor in BEPS actiepunt 1 als het werkdocument van de CCCTB werkgroep. Flexibiliteit en afdwingbaarheid zijn aan dit onderzoek toegevoegd, omdat zij door de CCCTB werkgroep worden genoemd als zijnde

79 CCCTB/WP\001Rev1\doc\en.

80 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, par.

2.1.

81 OECD (2003), Implementation of the Ottawa Taxation Framework Conditions, The 2003 report, OECD Publishing, Paris, p. 12.

82 De criteria uit dit document zijn dus niet speciaal ontwikkeld in het kader van digitalisering.