Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 5, tweede lid, onder e, Postwet jo. artikel 15a, tweede lid, Postwet jo. artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom aan TPG N.V. en
Koninklijke TPG Post B.V. ter handhaving van de verplichting om inlichtingen te verstrekken.
Geachte heer Bakker,
Hierbij treft u het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) aan tot oplegging van een last onder dwangsom. In deze last wordt TPG N.V. en Koninklijke TPG Post B.V (hierna: TPG) opgedragen bepaalde inlichtingen aan het college te verstrekken.
Deze inlichtingen hebben betrekking op overeenkomsten die TPG met klanten heeft gesloten ten aanzien van haar diensten Partijenpost Brieven en Port Betaald Gemengd.
Relevante feiten
Het college is ambtshalve een onderzoek gestart inzake de door TPG gehanteerde tarieven voor het opgedragen postvervoer. Het doel van het onderzoek is onder meer vast te stellen in hoeverre de tarieven van TPG voldoen aan de wettelijke bepalingen zoals opgenomen in § 5, onderdelen 5.1, 5.2 en 5.3, van het Besluit algemene richtlijnen post (hierna: Barp). In het kader van dit onderzoek heeft het college bij brief van 1 april 2003 (kenmerk OPTA/EGM/2003/200922) TPG verzocht de bij die brief gevraagde inlichtingen aan het college te verstrekken.
De door het college gevraagde inlichtingen hebben in grote lijnen betrekking op het volgende:
Met welke klanten heeft TPG schriftelijke dan wel mondelinge overeenkomsten (standaard dan wel afzonderlijke overeenkomsten) aangaande partijen brieven in de periode 2002?
Welke tarieven heeft TPG in concrete gevallen gehanteerd voor partijen brieven in de periode 2002?
Hoe heeft TPG gewaarborgd dat de gehanteerde tarieven zoals overeengekomen in concrete gevallen voldoen aan het wettelijke uitgangspunt van transparantie en non-discriminatie?
Partijen brieven komen voor in de vervoersproducten van TPG ‘Partijen Post Brieven’ en ‘Port Betaald Gemengd’
1. Daarbij worden bepaalde hoeveelheden postzendingen ter vervoer aan TPG aangeboden.
Indien een klant met enige regelmaat grote hoeveelheden postzendingen ter vervoer aanbiedt, wordt daartoe veelal een overkomst gesloten. De gevraagde inlichtingen zijn noodzakelijk om de naleving van de wettelijke voorschriften in de praktijk, mede aan de hand van de gevraagde inlichtingen, te toetsen.
Bij gebreke van de van TPG gevorderde inlichtingen is het college niet, althans onvoldoende, in staat het onderzoek en daarmee zijn wettelijke toezichtstaak uit te voeren.
Bij brief van 22 april 2003 heeft TPG haar reactie aan het college kenbaar gemaakt. TPG heeft daarbij niet,
althans in onvoldoende mate, voldaan aan het informatieverzoek van het college. TPG heeft zich beperkt
tot een algemene uitleg over de tarieven en het kortingenstelsel, een uitleg over de wijze waarop haar
tarieven aan de wettelijke bepalingen voldoen en het toezenden van een aantal brochures. Het college
heeft op grond van de reactie van TPG van 22 april 2003 vastgesteld dat TPG geen inlichtingen geeft over
de concrete gevallen waar het college om heeft verzocht. Daarbij heeft het college aansluiting gezocht bij de door TPG gehanteerde termen voor de verschillende soorten overeenkomsten en afspraken.
Derhalve heeft het college bij brief van 1 mei 2003 (kenmerk OPTA/EGM/2003/201576) krachtens artikel 5, tweede lid, onder e, Postwet (hierna: Pw) de gevraagde inlichtingen, wegens het verstrijken van de termijn voor het indienen daarvan, van TPG gevorderd.
Bij brief van 8 mei 2003 heeft TPG hierop gereageerd en wederom nagelaten de gevorderde inlichtingen aan het college te verstrekken. De termijn voor het indienen van de bij brief van 1 mei 2003 gevorderde inlichtingen is op 8 mei 2003 verstreken. Het college heeft, op grond van de reactie van TPG van 8 mei 2003, vastgesteld dat zij weigert om de gevorderde inlichtingen over de geselecteerde concrete gevallen te verstrekken en dat zij hiermee in overtreding van artikel 5, tweede lid, onder e, Pw is.
Op 10 juni 2003 hebben ambtenaren van OPTA telefonisch overleg gevoerd met medewerkers van TPG.
Hierbij heeft TPG de gelegenheid gekregen om op haar weigering terug te komen en aan te geven of TPG alsnog de door het college gevorderde inlichtingen oplevert.
Op 11 juni 2003 hebben medewerkers van TPG telefonisch aangegeven de door het college bij brief van 1 mei 2003 gevorderde inlichtingen niet op te zullen leveren.
Bij brief van 19 juni 2003 heeft het college u medegedeeld voornemens te zijn aan TPG een last onder dwangsom op te leggen teneinde de overtreding van de wettelijke inlichtingenplicht te beëindigen. Door middel van deze brief heeft het college TPG de mogelijkheid geboden om naar keuze schriftelijk of mondeling haar zienswijze naar voren te brengen. TPG heeft haar zienswijze bij fax van 30 juni 2003 bij het college ingediend. Daarbij heeft TPG te kennen gegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid ook een mondelinge zienswijze te geven.
Wettelijk kader
TPG is ingevolge artikel 5, onder a, Machtigingswet jo. artikel 2a, eerste lid, Pw aangewezen als
rechtspersoon aan welke met uitsluiting van anderen concessie is verleend als bedoeld in artikel 2, eerste lid en artikel 2a, tweede lid, Pw. Artikel 2, eerste lid, Pw handelt over de zogenaamde opdracht en bepaalt: ‘Ter waarborging van een goede postale dienstverlening is de houder van de concessie verplicht om voor een ieder in Nederland het postvervoer van een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen omvang, met inbegrip van bij die maatregel aangewezen postvervoersdiensten, binnen Nederland en van of naar gebieden buiten Nederland, te verrichten, voorzover dit postvervoer betrekking heeft op
postzendingen die in het voor het publiek bestemde brievenbussen van de houder van de concessie zijn gedeponeerd of bij daartoe bestemde inrichten van de houder van de concessie zijn afgegeven.’
Krachtens deze opdracht is TPG verplicht postzendingen als brieven, drukwerk en pakketten zoals
omschreven in het Postbesluit te vervoeren. De postzendingen die onder de opdracht, de concessie
uitgezonderd, vallen mogen ook door andere postvervoerders worden vervoerd.
Ingevolge artikel 15, onder a, sub 1, van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit heeft het college onder meer als taak om toezicht te houden op de naleving van de bepalingen van de Pw, voor zover die taak bij artikel 14b Pw aan het college is toebedeeld.
Artikel 14b, eerste lid, Pw bepaalt dat de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren belast zijn met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze wet, voor zover het betreft andere dan in artikel 14a, eerste lid, bedoelde bepalingen. Het college is daarmee onder meer belast met het toezicht op de naleving van de onderdelen 5.1 tot en met 5.3 Barp.
Op grond van onderdeel 5.1 Barp dienen de tarieven van de opgedragen diensten te voldoen aan de uitgangspunten kostendekkendheid, transparantie, non-discriminatie, uniformiteit en publicatie op dienstverleningspunten. Op grond van de onderdelen 5.2 en 5.3 Barp is het TPG toegestaan om afzonderlijke overeenkomsten te sluiten waarin niet-uniforme tarieven worden gehanteerd zolang deze tarieven wel blijven voldoen aan de uitgangspunten kostendekkendheid, transparantie en non-
discriminatie. Tevens is TPG verplicht tot publicatie van de gevallen waarin het aangaan van dergelijke afzonderlijke overeenkomsten mogelijk is.
Ingevolge onderdeel 1, onder a, Barp is TPG N.V. de houder van de concessie. Op grond van artikel 4 Pw worden de uit de postconcessie voortvloeiende rechten en verplichtingen feitelijk uitgevoerd door TPG Post B.V.
De verplichting tot het verstrekken van inlichtingen door TPG aan het college is opgenomen in artikel 5, tweede lid, onder e, Pw. Op grond van deze bepaling is het college te allen tijde bevoegd inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. De houder van de concessie is verplicht de gevorderde inlichtingen te geven.
Ter handhaving van deze inlichtingenplicht is het college bevoegd conform artikel 15a, tweede lid, Pw jo.
artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een last onder dwangsom op te leggen.
Naast het vorderen van inlichtingen is OPTA op grond van 5:17 AwB bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken.
Zienswijze TPG
In haar zienswijze geeft TPG aan dat dit een aanvulling is op hetgeen zij bij brieven van 22 april en 8 mei 2003 aan het college kenbaar heeft gemaakt. De zienswijze van TPG op de vooraankondiging is kort samengevat als volgt.
1. TPG is van mening dat het college niet bevoegd is tot het vorderen van de gevraagde inlichtingen.
Volgens TPG heeft het begrip ‘inlichtingen’ in artikel 5, tweede lid, onder e, Pw geen betrekking op documenten. Het begrip ‘inlichtingen’ wordt onderscheiden van de begrippen ‘documenten’ en
‘bescheiden’. Derhalve is het begrip ‘inlichtingen’ volgens TPG een species van het begrip ‘informatie’.
2. TPG is verder van mening dat zij geen uitvoering hoeft te geven aan de inlichtingenplicht voor zover de gevraagde inlichtingen buiten het kader van de Postwet en het Barp vallen. De door het college gevorderde inlichtingen hebben volgens TPG een ruimer bereik dan het wettelijk opgedragen postvervoer doordat de overeenkomsten tevens betrekking hebben op activiteiten die geen deel uitmaken van het opgedragen postvervoer. In zoverre ontbreekt dan ook volgens TPG de bevoegdheid van het college om de overeenkomsten in hun geheel op te vragen.
3. Daarnaast is het college volgens TPG niet bevoegd om prijscalculaties ten aanzien van het
opgedragen postvervoer per afzonderlijke overeenkomst te vorderen. Volgens TPG heeft het uitgangspunt van kostendekkendheid alleen betrekking op de tarieven voor de onderscheiden categorieën van
activiteiten als geheel binnen het opgedragen postvervoer en niet op de tarieven van afzonderlijke overeenkomsten binnen die categorieën. TPG is van oordeel dat kostprijscalculaties per afzonderlijke overeenkomst niet op basis van het Barp vereist is. Daarbij geeft TPG aan dat deze separate
kostprijscalculaties niet beschikbaar zijn en aldus per gevraagde overeenkomst moeten worden opgemaakt. TPG verwacht daarvoor ten minste de periode tot en met medio oktober 2003 nodig te hebben.
4. TPG is van mening dat de vordering onredelijk en onnodig bezwarend is. Daartoe voert TPG de volgende argumenten aan. Ten eerste zijn de opgevraagde overeenkomsten en de daarmee verband houdende inlichtingen volgens TPG niet geëigend voor het beoogde doel van het onderzoek. Ten tweede is TPG van mening dat de noodzaak van de vordering ontbreekt voor zover het gaat om het toezicht op de naleving van onderdeel 5.1 Barp ten aanzien van de daarin bedoelde standaardtarieven. Voor de
standaardtarieven voor partijenpost brieven worden namelijk geen afzonderlijke overeenkomsten opgesteld. Deze kunnen dan ook niet verstrekt worden, aldus TPG. TPG geeft hierbij nog aan dat de Tarievenbrochure in al die gevallen zonder uitzondering en niet discriminatoir wordt toegepast. Ten derde acht TPG het verstrekken van de gevraagde facturen redelijkerwijs niet nodig voor de beoordeling of voldaan is aan de onderdelen 5. 1 tot en met 5.3 Barp. Bovendien is het volgens TPG een onredelijke last voor haar vanwege de hoeveelheid papieren, de te verrichten elektronische verwerkingsslag en de werkzaamheden die daarmee gepaard gaan.
Naast bovenstaande bezwaren tegen het opleggen van een last onder dwangsom biedt TPG het college aan overleg te voeren. TPG biedt aan met het college te overleggen op welke andere wijze dan het overleggen van contracten voor het college inzichtelijk kan worden gemaakt dat TPG daarbij de onderdelen 5.1 tot en met 5.3 Barp naleeft. TPG geeft daarbij aan dat op veel eenvoudiger en doeltreffender wijze kan worden voldaan aan het verzoek van het college, namelijk door de door het college aangewezen accountant in opdracht van TPG te laten controleren of TPG bij de gevraagde contracten heeft voldaan aan onderdelen 5.1 tot en met 5.3 Barp.
Op basis van het bovenstaande verzoekt TPG het college om af te zien van het voornemen tot het
opleggen van een last onder dwangsom.
i
Overwegingen college
In het onderstaande zal het college allereerst ingaan op zijn algemene overwegingen om tot handhaving over te gaan. Vervolgens zal het college zijn overwegingen ten aanzien van de zienswijze van TPG weergegeven. Tot slot zal het college de door TPG te verstrekken inlichtingen weergeven.
Overweg ngen handhaving
TPG hanteert ten aanzien van het postvervoer onder de opdracht bepaalde voorwaarden en tarieven. De algemeen geldende tarieven en voorwaarden zijn door TPG in de brochure Tarieven en in de Algemene Voorwaarden voor opgedragen Postvervoer neergelegd. TPG sluit met (grote) klanten overeenkomsten waarin is beschreven welke diensten TPG tegen welk tarief aan de klant zal leveren. Dergelijke
overeenkomsten zullen veelal ook het vervoer van partijenpost brieven bevatten. Het college wenst te toetsen of TPG zich in de praktijk houdt aan de uitgangspunten van de onderdelen 5.1 tot en met 5.3 Barp. Het college heeft evenwel geen inzicht in de voorwaarden en tarieven die in concrete gevallen tussen TPG en haar klanten overeen zijn gekomen; hij heeft geen beeld van overeenkomsten waarin bepaalde standaarden en/of maatwerkafspraken zijn opgenomen. Zonder inzicht in de concrete overeenkomsten kan het college onder meer niet beoordelen of TPG bij dergelijke overeenkomsten het non-discriminatiebeginsel in acht neemt. Op grond daarvan heeft het college TPG verzocht bepaalde inlichtingen te verstrekken waaronder kopieën van de tussen TPG en de 10 ‘grootste’ klanten gesloten overeenkomsten waarin afspraken zijn gemaakt omtrent kortingen voor het vervoer van partijen brievenpost. TPG weigert de gevorderde inlichtingen aan het college te verstrekken.
Het college acht het voor zijn toezichthoudende taak in het algemeen en voor de voortgang van het onderhavige onderzoek in het bijzonder van groot belang dat een verzoek om inlichtingen wordt nagekomen. Het onderzoek dient belangrijke doelen. Enerzijds het waarborgen dat klanten niet
benadeeld worden en anderzijds het waarborgen van concurrentie op die delen van de postmarkt waar dit toegestaan is en derhalve mogelijk dient te zijn. Het college acht de weigering van TPG de verlangde informatie te verstrekken dan ook als een ernstige inbreuk op de Pw.
Het college constateert op grond van het voorgaande dat TPG willens en wetens haar wettelijke
inlichtingenplicht ex artikel 5, tweede lid, onder e, Pw overtreedt. In geval van het niet naleven van de wettelijke inlichtingenplicht kan het college een aantal bestuursrechtelijke maatregelen jegens TPG nemen, te weten het opleggen van een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete. Het college constateert dat TPG niet voornemens is de inlichtingenplicht na te komen. Nadere maatregelen zijn derhalve nodig. Met het opleggen van een last onder dwangsom beoogt het college te bewerkstelligen dat TPG alsnog de gevraagde inlichtingen zal verstrekken en daarmee de overtreding van de
inlichtingenplicht zal beëindigen.
De hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan het betrokken belang. Door het niet naleven van de
inlichtingenplicht van TPG wordt het college ernstig belemmerd om in het kader van zijn toezichtstaak
het onderzoek inzake de tarieven van het postvervoer voort te zetten dat als doel heeft om belangen van
i
De last onder dwangsom biedt TPG een voldoende ruime begunstigingstermijn om de gevorderde
inlichtingen te verstrekken. Het betreft immers vooral documenten die voor TPG eenvoudig te verzamelen en te verzenden zijn. Het college betrekt daarbij dat TPG al geruime tijd bekend is met het standpunt van het college en dus op het opleggen van deze last heeft kunnen anticiperen.
Tot slot heeft TPG het in haar macht de last uit te voeren. Immers, de te verstrekken inlichtingen, waaronder in hoofdzaak bepaalde tussen TPG en klanten gesloten overeenkomsten, berusten bij TPG.
Overweg ngen zienswijze TPG
Het college overweegt ten aanzien van hetgeen TPG in haar zienswijze heeft aangevoerd puntsgewijs het volgende.
Ad. 1. Het college acht de stelling van TPG dat het begrip ‘inlichtingen’ beperkter is dan het begrip
‘informatie’ onjuist. In het kader van de inlichtingenplicht wordt onder het verstrekken van inlichtingen hetzelfde verstaan als het verstrekken van informatie. Zulks volgt met zoveel woorden uit verschillende kamerstukken ter zake van de inlichtingenplicht
2. Anders dan TPG meent omvat de inlichtingenplicht van artikel 5:16 Awb ook de verplichting desgevraagd documenten te verstrekken. TPG heeft dat in het verleden ook nooit betwist. Een andere opvatting zou meebrengen dat voor het verkrijgen van informatie altijd gebruik moet worden gemaakt van het veel zwaardere middel van een bedrijfsbezoek op grond van de Awb.
Voor het onderzoek is het noodzakelijk dat het college onder meer de naleving van de genoemde
wettelijke bepalingen door TPG in de praktijk toetst. Daartoe is nodig dat het college kennis neemt van de inhoud van de overeenkomsten tussen TPG en bepaalde klanten. Om direct uitsluitsel te krijgen over de precieze inhoud, verlangt het college dat TPG deze inlichtingen in de vorm van de overeenkomsten zelf verschaft.
Ad. 2. Het is aan het college en niet aan TPG te bepalen welke inlichtingen het college nodig acht voor het uitoefenen van zijn taken. Dit kan uiteraard niet door de onderneming waarop de inlichtingenplicht rust worden bepaald. Het college acht het bovendien noodzakelijk dat, ter toetsing of TPG in de praktijk aan haar wettelijke verplichtingen voldoet, de volledige inhoud van de overeenkomsten aan het college wordt overgelegd. Immers, slechts door de overeenkomsten in zijn geheel te ontvangen kan het college een juist en volledig beeld verkrijgen van de handelwijze van TPG bij deze overeenkomsten en zich daardoor een oordeel vormen over de vraag of TPG al dan niet voldoet aan de onderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 Barp. Overigens staat het college niets in de weg om van die delen van het contract welke geen voorwerp van het onderzoek zijn kennis te nemen. Zou TPG zelf een selectie van relevante informatie maken dan bestaat niet de zekerheid dat voor het onderzoek relevante informatie voor het college beschikbaar komt.
Artikel 5, zevende lid, Pw bevat voldoende waarborgen voor TPG voor de vertrouwelijke behandeling van de door TPG te verstrekken informatie.
2