Ontnemingsrecht 2020 ADVOCATEN PUNTEN. prof. mr. J. Simmelink mr. dr. W. de Zanger

(1)

Ontnemingsrecht 2020

prof. mr. J. Simmelink mr. dr. W. de Zanger

ADVOCATEN PUNTEN

(2)

Inhoudsopgave

Reader Ontnemingsrecht Artikelen

1. F.C.W. de Graaf, `Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor Witwassen` in Sancties 2020/15

2. F.C.W. de Graaf, `Abstracte berekeningsmethoden concreet bekeken:

ontnemen na een vrijspraak en de toepassing van artikel 36e, negende lid, Sr`

in Sancties 2020/29 Jurisprudentie

Procesrecht

1. HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:983/PHR:2020:353 (beoordeling verzoeken om aanhouding)

2. HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1932/PHR:2019:833 (overschrijding 2-jaars termijn)

3. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523/PHR:2020:861 (bewijslastverdeling en redelijke termijn)

Berekening op transactiebasis

1. Rechtbank Noord-Nederland 11 september 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3620 (kosten herinvestering)

2. Hof Arnhem-Leeuwarden 24 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6634 (prijzen drugshandel, extrapolatie)

3. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6760 (gebruik FP-rapport hennepkweek; afwijzing draagkrachtverweer)

4. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7391 (draagkrachtverweer)

5. HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1921/PHR:2019:911 (toerekening van voordeel aan mededaders)

6. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:124/PHR:2019:1417 (toepassing art.

36e lid 9 Sr) Kasopstelling

1. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127/PHR:2019:1172 2. HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:365/PHR:2019:1167 3. HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1414/PHR:2020:588

4. Rechtbank Rotterdam 17 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7749

3 12

22 34 51

92 122 129 136 142 151

160 174

181 190

(3)

77 Afl. 2 - april 2020

Sancties 2020/15

Artikelen

F.C.W. de Graaf¹

Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor witwassen

Sancties 2020/15

1. Inleiding

Na een veroordeling in een strafzaak is het mogelijk om in een aparte ontnemingspro- cedure wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van de veroordeelde (hierna: de betrokkene). Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan een con- crete of een abstracte methode worden gehanteerd. Een concrete methode wordt gebruikt als kan worden vastgesteld welk voordeel de betrokkene uit de door hem begane strafbare feiten heeft verkregen. Per strafbaar feit wordt het voordeel berekend dat met die feiten is verkregen. Voor een abstracte berekeningsmethode wordt vaak gekozen als niet duidelijk is geworden uit welk(e) feit(en) de betrokkene precies voordeel heeft verkregen, maar wel aannemelijk is geworden dát hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aan de hand van een kasopstelling of vermogensvergelijking wordt berekend welke niet met legale in- komsten verklaarbare uitgaven de betrokkene heeft gedaan. Die uitgaven vormen het we- derrechtelijk verkregen voordeel.

De keuze voor een abstracte of concrete berekeningsmethode kan gevolgen hebben voor de toepasselijkheid van bepaalde regels die in ontnemingsprocedures gelden. In deze bijdrage wil ik één van deze regels nader analyseren, nadat ik de berekeningsmethodes in § 2 kort heb besproken.

²

Het gaat om de door de Hoge Raad ontwikkelde regel over het ontnemen van voordeel na een veroordeling wegens witwassen (§ 3). Ik schets kort de achtergrond van deze regel, waarna ik inga op de vraag of deze ook geldt als een abstracte berekenings- methode is gehanteerd. Daarbij merk ik op dat soms het wederrechtelijk verkregen voor- deel wordt berekend aan de hand van een abstracte methode, terwijl ook één of meer con- crete door de betrokkene begane strafbare feiten worden aangewezen waaruit hij (mede) voordeel heeft genoten. De Hoge Raad staat dit toe.

³

In mijn bijdrage maak ik onderscheid tussen deze laatste situatie en die waarin een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd en er geen concrete strafbare feiten zijn aangewezen waaruit de betrokkene voordeel heeft verkregen. Ik sluit deze bijdrage af met een conclusie (§ 4).

2. Concrete en abstracte berekeningsmethoden

Artikel 36e Sr bevat verschillende grondslagen voor het ontnemen van wederrechtelijk ver- kregen voordeel. Artikel 36e, tweede lid, Sr maakt ontneming mogelijk als de betrokkene uit de bewezen verklaarde feiten voordeel heeft genoten, of uit andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Uit het derde lid van artikel 36e Sr volgt dat een ontnemingsmaatregel ook kan worden opgelegd

1 Mr. dr. F.C.W. (Fanny) de Graaf is wetenschappelijk medewerker (sectie straf) bij de Hoge Raad der Nederlanden.

Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.

2 In een volgende bijdrage zal ik het effect onderzoeken van het gebruik van een abstracte berekeningsmethode op twee andere in ontnemingszaken geldende regels: de regel dat geen voordeel mag worden ontnomen uit strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken en de regel dat aan benadeelde derden in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

3 Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.4.3. Zie ook HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96 m.nt. Mevis.

T3d_SANCTIES_2002_bw_V02.indd 77

T3d_SANCTIES_2002_bw_V02.indd 77 3/25/2020 10:20:39 PM3/25/2020 10:20:39 PM

(4)

78 Afl. 2 - april 2020 Sancties 2020/15

Artikelen

HET ONTNEMEN VAN VOORDEEL NA EEN VEROORDELING VOOR WIT WASSEN

als de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft ver- kregen. Andere strafbare feiten als bedoeld in het derde lid van artikel 36e Sr hoeven niet door de betrokkene te zijn begaan.

In beide gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt de betrokkene in de vermogenspositie te brengen die zou hebben bestaan als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.

⁴

Dat brengt mee dat bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

⁵

De ontnemingsmaatregel heeft met andere woorden een reparatoir karakter.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen verschillende me- thodes worden gehanteerd. Grofweg kan onderscheid worden gemaakt tussen concrete en abstracte berekeningsmethoden. Met een concrete berekeningsmethode wordt per door de betrokkene begaan strafbaar feit berekend welk voordeel daarmee is verkregen.

⁶

De ont- nemingsmaatregel wordt dan gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, Sr. Een hennepkwekerij waarmee de betrokkene drie keer heeft geoogst, levert bijvoorbeeld drie keer de opbrengst van die oogst aan voordeel op. Bij een abstracte berekeningsmethode wordt niet uitgegaan van de opbrengst die concrete strafbare feiten hebben gegenereerd, maar wordt aan de hand van een vergelijking van de legale inkomsten en de uitgaven van de betrokkene ge- durende een bepaalde periode in kaart gebracht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Een abstracte berekeningsmethode wordt doorgaans gehanteerd als aan- nemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, maar niet duidelijk is welke strafbare feiten aan dit voordeel ten grondslag liggen. Het derde lid van artikel 36e Sr vormt dan de grondslag voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel.

De abstracte berekeningsmethode kent twee vormen: de kasopstelling en de vermogens- vergelijking. De kasopstelling wordt gebruikt om te berekenen of de betrokkene meer heeft uitgegeven dan aan de hand van zijn legale inkomsten kan worden verklaard. Daartoe wordt een berekenperiode bepaald en een beginsaldo vastgesteld, waaraan legale ontvangsten worden toegevoegd. Daarvan afgetrokken worden alle door de betrokkene in die periode gedane uitgaven. Een negatieve uitkomst betekent dat sprake is van onverklaarbare uitga- ven: uitgaven die niet kunnen worden verklaard uit het beginsaldo en de legale inkomsten binnen de berekenperiode. Dat (negatieve) bedrag kan in beginsel worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Binnen de kasopstelling wordt onderscheid gemaakt tussen de eenvoudige en de uitgebreide kasopstelling. In een eenvoudige kasopstelling worden alleen de contante geldstromen in kaart gebracht, terwijl in een uitgebreide kas- opstelling ook girale geldstromen worden betrokken.

Bij een vermogensvergelijking gaat het er eveneens om in kaart te brengen welke onver- klaarbare uitgaven de betrokkene heeft gedaan. Ook hier wordt een periode vastgesteld, evenals een beginvermogen. De vermogensvergelijking verschilt van de kasopstelling, om- dat niet alleen geldstromen rondom de betrokkene in kaart worden gebracht. Daarnaast wordt onderzocht hoe de vermogensbestanddelen van de betrokkene (denk aan onroerend goed en auto’s) zich gedurende een bepaalde periode hebben ontwikkeld. De door de be- trokkene gedane uitgaven aan gebruiksgoederen worden daarbij betrokken, evenals zijn

4 Kamerstukken II 1990/91, 21504, 5, p. 26.

5 HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes.

6 Hierover nader W.S de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 178.

(5)

79 Afl. 2 - april 2020

Sancties 2020/15

Artikelen

legale inkomsten.

⁷

De vermogensstijging die niet met legale inkomstenbronnen kan zijn vergaard, wordt verondersteld een illegale herkomst te hebben.

⁸

Dat bedrag wordt in be- ginsel aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

De uitkomst van de kasopstelling of vermogensvergelijking – het wederrechtelijk verkre- gen voordeel – laat zich moeilijk koppelen aan concrete strafbare feiten. Dit bedrag wordt immers gevormd door een aftreksom van verschillende geldbedragen en niet door opbreng- sten uit strafbare feiten. Een combinatie van een concrete en een abstracte berekenings- methode is ook moeilijk denkbaar. De methodes worden immers in verschillende gevallen gebruikt. Als men wil berekenen wat het voordeel is uit één of meer specifieke strafbare feiten, ligt het gebruik van een concrete berekeningsmethode in de rede. Via deze methode wordt duidelijkheid verkregen over de opbrengst uit die (concrete) strafbare feiten. Voor een abstracte methode wordt juist gekozen als de betrokkene over onverklaarbaar geld / vermogen lijkt te beschikken, maar niet duidelijk is welke strafbare feiten daaraan ten grondslag liggen. In theorie bestaat er dus een scheiding tussen de gevallen waarin een concrete respectievelijk een abstracte berekeningsmethode wordt gehanteerd.

In de praktijk loopt het soms anders. Er kunnen redenen zijn om voor een abstracte bere- keningsmethode te kiezen, hoewel wordt beoogd voordeel te ontnemen uit (onder meer) de bewezen verklaarde feiten. Voor een abstracte methode wordt bijvoorbeeld gekozen als niet kan worden vastgesteld hoeveel voordeel het bewezen verklaarde heeft opgeleverd of als de bewezen verklaarde feiten over een bepaalde periode zijn begaan en binnen die periode een zeker voordeel is gegenereerd. Hetzelfde geldt als aannemelijk is dat de be- trokkene niet alleen uit de bewezen verklaarde feiten, maar ook uit andere, onbekend gebleven feiten voordeel heeft genoten. In het laatste geval is het denkbaar dat in de ont- nemingsrapportage voordeel uit de bewezen verklaarde strafbare feiten wordt genoemd, maar er een abstracte berekeningsmethode wordt gehanteerd. In de ontnemingsuitspraak is dan bijvoorbeeld vastgesteld dat de betrokkene “voordeel heeft genoten uit de in de strafzaak bewezen verklaarde diefstal en uit andere feiten”, terwijl aan de toepassings- voorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan.

Het is al met al mogelijk dat een abstracte berekeningsmethode wordt gehanteerd maar ook concrete strafbare feiten worden genoemd die ten grondslag hebben gelegen aan het verkrijgen van het voordeel. Wat betekent een dergelijke werkwijze voor de toepassing van enkele in ontnemingsprocedures geldende regels? In de volgende paragraaf beantwoord ik die vraag ten aanzien van de door de Hoge Raad ontwikkelde regel over het ontnemen van voordeel na een veroordeling wegens witwassen.

⁹

3. Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor witwassen

3.1. Witwasgeld is niet automatisch wederrechtelijk verkregen voordeel

Het komt niet zelden voor dat de verdachte in zijn strafzaak is veroordeeld voor het wit- wassen van bepaalde voorwerpen (vaak geldbedragen) en dat in de daaropvolgende ontne- mingszaak het desbetreffende geldbedrag wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad haalt vrijwel standaard een streep door dergelijke beslissingen. De

7 Vgl. De Zanger 2018, p. 180 en D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren, De ontnemingsmaatregel, Deven- ter: Wolters Kluwer 2016, p. 34-35.

8 Emmelkamp, Felix en Verschaeren 2016, p. 34-35.

9 Ik merkte reeds op dat ik in een volgende bijdrage hetzelfde zal doen ten aanzien van twee andere in ontnemingsprocedures geldende regels: de regel dat geen voordeel mag worden ontnomen uit strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken en de regel dat aan benadeelde derden in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

(6)

Artikelen

opvatting dat bepaalde geldbedragen, als voorwerp van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, is volgens de Hoge Raad onjuist. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde witwassen.

¹⁰

Deze jurisprudentie kan worden verklaard vanuit de aard van het delict witwassen. Bij wit- wassen gaat het in de kern om het verrichten van handelingen met illegaal (want uit misdrijf afkomstig) geld, veelal met als doel de illegale herkomst van dat geld te verhullen. Het wit- wassen van geld levert op zichzelf doorgaans niets op. Met andere woorden: met witwassen wordt geen misdaadgeld gecreëerd. Soms is de witwasser een ‘katvanger’ die zich bezighoudt met het witwassen van illegaal vermogen van een ander en als vergoeding voor zijn diensten een klein percentage van de opbrengst krijgt.

¹¹

Op die manier kan witwassen wel wederrech- telijk verkregen voordeel opleveren. Dat zal evenwel niet het gehele witgewassen bedrag zijn.

Een concreet voorbeeld daarvan deed zich voor in de zaak die leidde tot het arrest van 20 fe- bruari 2018, ECLI:NL:HR:2018:238. In hoger beroep was het verweer gevoerd dat de betrokke- ne – die was veroordeeld voor het witwassen van sieraden en munten ter waarde van ongeveer

€ 9.000 – het desbetreffende bedrag moest afstaan aan anderen en dat hij slechts € 1.000 zelf mocht houden. Alleen dát bedrag zou als daadwerkelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Het hof verwierp het verweer. Het oordeelde dat het de keuze van de betrokkene was geweest om het geld aan anderen af te staan en dat dit niet aan de ontneming van het gehele bedrag in de weg stond. De Hoge Raad casseerde en overwoog dat, mede gelet op het in hoger beroep gevoerde verweer, niet begrijpelijk was dat het bedrag van ruim € 9.000 was aangemerkt als daadwerkelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van witwassen.

¹²

Het ontnemen van het volledige witgewassen bedrag in een geval als dit zou in strijd zijn met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Dat iemand zich bezighoudt met witwassen kan er tegelijkertijd wel op duiden dat hij ook betrokken is bij andere, aan het witwassen ten grondslag liggende strafbare feiten. Een ver- oordeling wegens witwassen kan daarom een aanleiding vormen om – op basis van een ab- stracte berekeningsmethode – in kaart te brengen of de betrokkene wederrechtelijk voor- deel heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde witwassen.

Een dergelijke situatie was aan de orde in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1680, NJ 2018/289. De betrokkene was in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het witwassen van een geldbedrag van € 81.919 omdat de zogenoemde kwalifi-

10 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3, HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559, rov. 2.4, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648, rov. 2.4, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3051, rov. 2.4, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071, rov. 3.3, HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3172, rov. 2.6, HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485, rov. 2.3, HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331, rov. 2.4.2, HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2718, rov. 3.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, rov. 2.3, HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:88, rov. 2.3, HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475, rov. 2.3. Beslissingen als hiervoor genoemd kunnen ook niet meer worden gerepareerd door in de aanvulling op het verkorte arrest alsnog een andere grondslag voor het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te wijzen. Zie HR 22 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:745, waarin in de aanvulling werd overwogen dat niet witwassen, maar hennephandel de grondslag vormde voor de toepassing van de ontnemingsmaatregel.

11 Vgl. De Zanger 2018, p. 134.

12 In HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:828 deed zich een vergelijkbare situatie voor. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof omdat in hoger beroep het verweer was gevoerd dat de betrokkene slechts als katvanger had gefungeerd en voor zijn werkzaamheden een veel kleiner bedrag had ontvangen dan het als witwassen bewezen verklaarde geldbedrag. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat het gehele witgewassen bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel werd aangemerkt niet begrijpelijk.

(7)

81 Afl. 2 - april 2020

Sancties 2020/15

Artikelen

catie-uitsluitingsgrond bij witwassen van toepassing was. Dat is een regel om het bewezen verklaarde als witwassen te kunnen kwalificeren. Als de verdachte een uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft, moet sprake zijn van een ge- draging die op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp is gericht. Alleen dan kan het bewezen verklaarde als witwassen worden ge- kwalificeerd. Een dergelijke gedraging kon in deze zaak niet worden vastgesteld, terwijl het geld uit eigen misdrijf afkomstig was. Ontslag van alle rechtsvervolging volgde. In de ont- nemingszaak werd het geldbedrag van € 81.919 in de kasopstelling opgenomen. In cassatie werd geklaagd dat het hof dit niet had mogen doen, omdat de betrokkene ter zake van het witwassen van dit geldbedrag was ontslagen van alle rechtsvervolging. De Hoge Raad liet die klacht falen. Het hof had immers vastgesteld dat het geldbedrag de opbrengst betrof uit een door de betrokkene zelf gepleegd misdrijf. Er werd met andere woorden niet ontnomen uit het witwassen, maar uit de daaraan ten grondslag liggende strafbare feiten. Het hof had in dat verband ook vastgesteld dat de ontnemingsvordering was gestoeld op het derde lid van artikel 36e Sr. De toepasselijkheid van de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen in de strafzaak maakt het de ontnemingsrechter in die zin gemakkelijk: aannemelijk is dan immers dat de betrokkene uit andere strafbare feiten voordeel heeft verkregen.

¹³

3.2. Witwasgeld en abstracte berekeningsmethoden concreet gebruikt

De Hoge Raad casseert als gezegd in zaken waarin een concrete berekeningsmethode is gehanteerd en de betrokkene is veroordeeld wegens witwassen, zonder dat de ont- nemingsrechter nader heeft uiteengezet waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit het bewezen verklaarde witwassen. Ook in zaken waarin de omvang van het voordeel met een abstracte berekeningsmethode is vastgesteld, wordt in cassatie regelmatig ingegrepen. In deze zaken is in de hoofdzaak (onder meer) witwassen bewezen verklaard en zijn de witgewassen voorwerpen als uitgaven in de kasopstelling / vermo- gensvergelijking opgenomen. Het hof overweegt in veel van deze zaken dat de betrokkene voordeel heeft genoten door middel van het begaan van de bewezen verklaarde feiten.

¹⁴

Het gebruik van de abstracte methode wordt daarmee geconcretiseerd. Ik vond ook één zaak waarin het hof niets overwoog over de feiten die ten grondslag lagen aan het voordeel, maar in de hoofdzaak (onder meer) witwassen was bewezen verklaard. In die laatste zaak vernietigde de Hoge Raad op 23 januari 2018 de uitspraak van het hof.

¹⁵

Ik kom hier in de volgende paragraaf nog op terug.

De Hoge Raad stelt in zijn arresten in deze zaken voorop dat het gebruik van een een- voudige kasopstelling met name aan de orde is bij de toepassing van het derde lid van artikel 36e Sr. Ook bij de toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr kan evenwel een kasopstelling worden gehanteerd ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat is mogelijk als het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr. De kern van de overweging van de Hoge Raad luidt vervolgens: geen rechtsregel verzet

13 Dat roept ook de voor de verdediging interessante vraag op wat een tactischer verweer is om te voeren: het verweer in de hoofdzaak dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen van toepassing is (met als risico dat de ontnemingsmaatregel gemakkelijker kan worden gebaseerd op aan het witwassen ten grondslag liggende feiten) of het verweer in de ontnemingszaak dat witgewassen voorwerpen niet zonder meer wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren?

14 HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.4 en 2.5, HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222, rov. 2.4 en 2.5, HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258, rov. 2.3 t/m 2.5, HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684, rov. 2.4 en 2.5, HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2345, rov. 3.3 en 3.4.

15 HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, rov. 2.4 t/m 2.6.

(8)

Artikelen

zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van artikel 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat witwassen kan worden aangemerkt. In dergelijke gevallen zal de rechter nader moeten motiveren of het voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen ver- klaarde witwassen dan wel of aan dat voordeel ook andere bewezen verklaarde feiten of andere feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede en derde lid, Sr ten grondslag liggen.

Ook in deze rechtspraak klinkt de gedachte door dat het witwassen van geld op zichzelf niets oplevert. Als een abstracte berekeningsmethode wordt gehanteerd, maar de uitkomst ervan wel wordt gekoppeld aan het bewezen verklaarde witwassen, wordt er kennelijk van uitgegaan dat het verkregen voordeel is gegenereerd met witwassen. Dat is, in ieder geval zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

3.3. Witwasgeld en abstracte berekeningsmethoden abstract gebruikt

De kaarten liggen anders als in de strafzaak witwassen is bewezen verklaard, maar in de ontnemingszaak toepassing wordt gegeven aan het derde lid van artikel 36e Sr. Het opne- men van bedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen in de kasop- stelling is in die gevallen niet problematisch. Er wordt dan immers niet (alleen) ontnomen uit het bewezen verklaarde witwassen, maar (ook) uit andere strafbare feiten. Een logische redenering in dit soort zaken zal zijn dat de uitkomst van de kasopstelling voordeel betreft uit feiten die aan het witwassen zijn voorafgegaan. Ik noemde dat al in § 3.1. Om dat voor- deel te kunnen ontnemen, hoeft niet te worden vastgesteld dat de grondfeiten door de betrokkene zijn begaan. Ingevolge artikel 36e, derde lid, Sr hoeft slechts aannemelijk te zijn geworden dat de betrokkene uit die feiten voordeel heeft verkregen. Die aannemelijkheid wordt mede gebaseerd op de omstandigheid dat de betrokkene uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard.

Bij de toepassing van het derde lid van artikel 36e Sr hoeft de ontnemingsrechter geen con- crete strafbare feiten te benoemen waaruit het voordeel is verkregen. Uit welke feiten het voordeel afkomstig is, kan dus in het midden blijven. Te wijzen valt in dit verband op een zaak waarin witgewassen bedragen aan de uitgavenzijde van de kasopstelling waren opge- nomen. De Hoge Raad overwoog dat in het oordeel van het hof lag besloten dat het toepas- sing had gegeven aan het derde lid van artikel 36e Sr. Het hof was daarom niet gehouden te concretiseren welke strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel had verkregen.

¹⁶

Het hof had in deze zaak niet expliciet overwogen toepassing te geven aan het derde lid van artikel 36e Sr.

Dat lag volgens de Hoge Raad echter wel besloten in diens bewoordingen: de betrokkene heeft “uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten” wederrechtelijk voordeel verkregen.

¹⁷

16 HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1011, rov. 2.6. Zie voorts de conclusie van A-G Bleichrodt van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1200, onderdelen 18 en 19. De Hoge Raad deed nog geen uitspraak in deze zaak.

17 Terzijde wijs ik ook op HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1854, waarin het hof had overwogen dat het aan de hand van de kasopstelling geschatte voordeel was verkregen “door middel van of uit de baten van de (…) feiten waarvoor hij (…) is veroordeeld en andere feiten waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde ze heeft begaan”. Het hof refereerde daarmee aan de toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr, maar motiveerde niet nader hoe het voordeel zich verhield tot het bewezen verklaarde witwassen. De Hoge Raad casseerde echter niet, omdat het middel hierover niet specifiek klaagde (het middel leek alleen te klagen over de toe- rekening van het voordeel omdat de betrokkene was veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen).

(9)

83 Afl. 2 - april 2020

Sancties 2020/15

Artikelen

In de vorige paragraaf noemde ik een zaak (uitspraak van 23 januari 2018) waarin het hof evenmin iets had overwogen over de feiten die ten grondslag lagen aan het voordeel, terwijl in de hoofdzaak (onder meer) witwassen was bewezen verklaard. In die zaak casseerde de Hoge Raad wel.

¹⁸

De twee zaken verschillen in enkele opzichten van elkaar. Ten eerste had het hof in de zaak die leidde tot het arrest van 23 januari 2018 niets overwogen over de feiten die voordeel hadden opgeleverd, terwijl het hof dat in de hiervoor besproken zaak wel had gedaan. In de tweede plaats kon de Hoge Raad in de zaak die leidde tot arrest van 23 januari 2018 niet oordelen dat het hof toepassing had gegeven aan het derde lid van ar- tikel 36e Sr, omdat de (witwas)feiten waarvoor de betrokkene was veroordeeld dateerden van vóór 1 juli 2011. Als de ontnemingsvordering volgt op een veroordeling wegens vóór die datum gepleegde feiten en de rechter toepassing wil geven aan artikel 36e, derde lid, Sr, is vereist dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Het hof had daarover echter niets vastgesteld.

¹⁹

Het vereiste van een strafrechtelijk financieel onderzoek is na 1 juli 2011 komen te vervallen. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2018 was in de hoofdzaak witwassen bewezen verklaard in de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 februari 2013. De Hoge Raad overwoog dat het hof, gelet daarop, niet hoefde vast te stellen of was voldaan aan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

In een meer recente zaak had het hof wel expliciet aangegeven artikel 36e, derde lid, Sr toe te passen, zonder daarbij concrete strafbare feiten te benoemen waaruit het voordeel voortvloeide. In de hoofdzaak was witwassen bewezen verklaard en in de kasopstelling waren bedragen terug te vinden die voorwerp waren van het bewezen verklaarde wit- wassen. Het hof had echter overwogen dat “geen sprake [was] van een directe relatie tussen het strafbare feit en de uitgave”. A-G Bleichrodt concludeerde dat de uitspraak in stand kon blijven. Op het moment van het schrijven van deze bijdrage was er nog geen uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak.

²⁰

3.4. Analyse

Als de rechter voordeel wil ontnemen uit het bewezen verklaarde witwassen, moet hij motiveren waarom het witwassen bepaald voordeel heeft gecreëerd. Die regel kan worden verklaard vanuit de aard van het delict witwassen: met witwassen wordt in principe geen voordeel gegenereerd; er worden bepaalde handelingen verricht met uit andere misdrijven afkomstig voordeel. Denkbaar is dat de witwasser als ‘katvanger’ fungeert die een deel van de opbrengst mag houden als betaling voor zijn diensten. Witwassen kan op die manier wel voordeel genereren, maar dat zal niet het gehele witgewassen bedrag zijn.

Deze motiveringsverplichting geldt ook als een abstracte methode wordt gebruikt, maar toepassing wordt gegeven aan artikel 36e, tweede lid, Sr. De hiervoor genoemde redene- ring geldt dan immers even goed.

Als een abstracte berekening wordt gebruikt en toepassing wordt gegeven aan het derde lid van artikel 36e Sr, geldt de hiervoor besproken motiveringsverplichting niet. Berekend

18 HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, rov. 2.4 t/m 2.6.

19 Vgl. in dit verband ook HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888. De betrokkene was in de hoofdzaak veroordeeld voor witwassen. Het hof overwoog in de ontnemingszaak dat het voordeel ontnam uit “strafbare feiten, met name drugshandel”. De Hoge Raad casseerde, omdat niet bleek dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr was voldaan. Bovendien was het oordeel, voor zover toepassing zou zijn gegeven aan artikel 36e, tweede lid, Sr niet begrijpelijk. Met name kon uit de overwegingen van het hof niet blijken dat er voldoende aanwijzingen bestonden dat de genoemde strafbare feiten door de betrokkene waren begaan en dat door middel van of uit de baten van die feiten voordeel was verkregen.

20 Zie in dit verband de conclusie van A-G Bleichrodt van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1200, onderdelen 18 en 19.

(10)

Artikelen

wordt dan immers welk onverklaarbaar vermogen de betrokkene heeft verkregen, zonder dat dit wordt gekoppeld aan het bewezen verklaarde witwassen. In de kasopstelling of vermogensvergelijking kunnen dan ook de witgewassen bedragen als uitgave worden be- trokken. Een voor de hand liggende redenering in deze gevallen is dat het onverklaarbare vermogen afkomstig is uit strafbare feiten die aan het witwassen ten grondslag liggen.

De rechter kan al met al op ‘safe’ spelen en toepassing geven aan artikel 36e, derde lid, Sr als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard. Ik meen echter dat ook bij de toepassing van het derde lid van artikel 36e Sr een nadere motivering onder omstandigheden kan zijn vereist. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de verdediging aanvoert dat de betrokkene geldbe- dragen voor een ander heeft witgewassen door daar auto’s van te kopen en dat hij daar een percentage van 10% van het witgewassen bedrag aan heeft overgehouden. Als de rechter vervolgens de aan de genoemde auto’s gedane uitgaven opneemt in de kasopstelling, zal hij, ook als hij toepassing geeft aan artikel 36e, derde lid, Sr, nader moeten motiveren waarom hij aan het verweer van de verdediging voorbijgaat. De redenering dat het onverklaarbare vermogen (de uitkomst van de kasopstelling) voortvloeit uit andere strafbare feiten (die aan het witwassen ten grondslag hebben gelegen) is anders niet begrijpelijk. Als dat bedrag vervolgens wordt ontnomen zou – als wat de verdediging zegt waar is – strijd bestaan met reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Een dergelijk verweer kan overigens worden gevoerd, ongeacht of in de strafzaak wit- wassen bewezen is verklaard. Het gaat in wezen immers om een verweer ten aanzien van een bepaalde post in de kasopstelling, die – in de visie van de verdediging – geen daad- werkelijke uitgave van de betrokkene is geweest. Ook als in de hoofdzaak geen witwassen bewezen is verklaard, is de rechter gehouden op een dergelijk, goed onderbouwd verweer te reageren.

Daarnaast moet de rechter erop bedacht zijn dat hij witgewassen bedragen niet als zodanig in de kasopstelling opneemt, als die witgewassen bedragen zijn gebruikt om bepaalde uit- gaven te doen en ook die uitgaven in de kasopstelling zijn betrokken. Dan bestaat immers het risico dat bepaalde bedragen twee keer worden geteld en het onverklaarbare vermogen groter uitvalt dan het daadwerkelijk is geweest. Een dergelijke situatie lijkt zich voor te doen in de zaak die leidde tot het arrest van HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1011. In de kasopstelling was een post ‘witwassen van guldens’ aan de uitgavenzijde betrokken. De desbetreffende witwashandelingen betroffen het omwisselen en het gebruiken van die gel- den. Het gebruiken van die gelden suggereert dat deze zijn uitgegeven, terwijl de overige in de kasopstelling opgenomen posten ook uitgaven behelsden. A-G Bleichrodt concludeerde daarom dat de berekening in strijd was met het reparatoire karakter van de ontnemings- maatregel. De Hoge Raad casseerde niet, maar overwoog wel expliciet dat het middel niet klaagde over het door het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van de post “witwassen van guldens” uit de kasopstelling.

4. Conclusie

Hoewel in ontnemingsprocedures concrete en abstracte berekeningsmethoden niet wor- den gecombineerd, is het wel denkbaar dat een abstracte berekeningsmethode wordt ge- hanteerd en in dat verband voordeel uit concrete strafbare feiten wordt aangewezen. Het is interessant om te zien wat dit betekent voor de toepassing van bepaalde, in de ontnemings- procedure geldende regels. Ik onderzocht er in deze bijdrage één: de door de Hoge Raad ontwikkelde regel over het ontnemen van voordeel als de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens witwassen. Daarbij maakte ik onderscheid tussen de situatie waarin een abstracte berekeningsmethode wordt gebruikt zonder concrete feiten aan te duiden, en

(11)

85 Afl. 2 - april 2020

Sancties 2020/15

Artikelen

de situatie waarin een abstracte berekeningsmethode wordt gebruikt terwijl ook concrete feiten worden genoemd waaruit het voordeel (mede) voortvloeit.

Duidelijk werd dat de door de Hoge Raad gecreëerde motiveringsverplichting alleen be- staat als de rechter voordeel ontneemt uit het bewezen verklaarde witwassen, of hij nu een concrete of abstracte berekeningsmethode hanteert. Als de rechter (al dan niet expliciet) toepassing geeft aan het derde lid van artikel 36e Sr, bestaat die motiveringsverplichting niet. Uiteraard moet dan wel aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid, Sr zijn voldaan. Daarnaast moet de ontnemingsrechter er ook dan voor waken dat hij niet méér voordeel ontneemt dan de betrokkene daadwerkelijk heeft verkregen.

(12)

160 Afl. 3 - juni 2020 Sancties 2020/29

Artikelen

F.C.W. de Graaf¹

Abstracte berekeningsmethoden concreet bekeken: ontnemen na een vrijspraak en de toepassing van artikel 36e, negende lid, Sr Sancties 2020/29

1 Inleiding

Na een veroordeling in een strafzaak is het mogelijk om in een aparte ontnemingspro- cedure wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van de veroordeelde (hierna: de betrokkene). Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan een con- crete of een abstracte methode worden gehanteerd. Een concrete methode wordt gebruikt als kan worden vastgesteld welk voordeel de betrokkene uit de door hem begane strafbare feiten heeft verkregen. Per strafbaar feit wordt het voordeel berekend dat met die feiten is verkregen. Voor een abstracte berekeningsmethode wordt vaak gekozen als niet duidelijk is geworden uit welk(e) feit(en) de betrokkene precies voordeel heeft verkregen, maar wel aannemelijk is geworden dát hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aan de hand van een kasopstelling of vermogensvergelijking wordt berekend welke niet met legale in- komsten verklaarbare uitgaven de betrokkene heeft gedaan. Die uitgaven vormen het we- derrechtelijk verkregen voordeel.

In mijn vorige bijdrage in dit tijdschrift onderzocht ik de gevolgen van de keuze voor een abstracte berekeningsmethode voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel na een veroordeling wegens witwassen.

²

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen niet direct weder- rechtelijk verkregen voordeel opleveren. Ik concludeerde dat die regel geldt onafhankelijk van de gekozen berekeningsmethode, maar dat ontneming na een veroordeling wegens witwassen wel mogelijk is als de ontnemingsmaatregel niet, of niet alleen wordt gebaseerd op het bewezen verklaarde witwassen. Dat is het geval als voor een abstracte berekenings- methode wordt gekozen en de ontnemingsmaatregel wordt gebaseerd op het derde lid van artikel 36e Sr.

In deze bijdrage onderzoek ik de gevolgen van de keuze voor een abstracte berekenings- methode voor de toepasselijkheid van twee andere in ontnemingszaken geldende regels.

Het gaat in de eerste plaats om de regel dat geen voordeel mag worden ontnomen uit strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken (§ 2). Daarna komt de regel aan de orde dat aan benadeelde derden in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel (§ 3). De achtergrond van deze regels wordt geschetst, waarna ik antwoord zal geven op de vraag of deze regels ook gelden als een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd. Ik besteedde in mijn vorige bijdrage al uitgebreid aandacht aan het verschil tussen concrete en abstracte berekeningsmethodes, zodat ik op deze plaats volsta met een verwijzing daarnaar.

³

Wel wijs ik er nogmaals op dat het voorkomt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend aan de hand van een abstracte methode, maar er ook één of meer concrete, door de betrokkene begane strafbare feiten worden aangewezen waaruit de betrokkene (mede)

1 Mr. dr. F.C.W. (Fanny) de Graaf is wetenschappelijk medewerker (sectie straf) bij de Hoge Raad der Nederlanden.

Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.

2 Deze bijdrage vormt het vervolg op F.C.W. de Graaf, ‘Het ontnemen van voordeel na een veroordeling wegens witwassen’, Sancties 2020/15.

3 Zie § 2 in voornoemde bijdrage.

T3d_SANCTIES_2003_bw_V2C.indd 160

T3d_SANCTIES_2003_bw_V2C.indd 160 6/9/2020 10:20:32 PM6/9/2020 10:20:32 PM

(13)

161 Afl. 3 - juni 2020

Sancties 2020/29

Artikelen

ABSTR AC TE BEREKENINGSMETHODEN CONCREET BEKEKEN

voordeel heeft genoten. De Hoge Raad staat dit toe.

⁴

Ook in deze bijdrage maak ik onder- scheid tussen de situatie waarin een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd en er geen concrete strafbare feiten zijn aangewezen waaruit de betrokkene voordeel heeft ver- kregen, en de situatie waarin een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd en er wel (ook) concrete, door de betrokkene begane strafbare feiten zijn aangewezen. Ik sluit deze bijdrage af met een conclusie (§ 4).

2. De onschuldpresumptie, Geerings en abstracte berekeningsmethoden

2.1. Het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland

De ontnemingsrechter mag geen voordeel ontnemen uit strafbare feiten waarvan de be- trokkene is vrijgesproken. Deze regel wordt afgeleid uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland. De Nederlandse ontnemingsprocedure vindt plaats in ver- volg op een strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene. Het EHRM had in eerdere ju- risprudentie vastgesteld dat de ontnemingsprocedure in beginsel onderdeel is van de straf- toemeting zodat de onschuldpresumptie niet van toepassing is en de ontnemingsmaatregel mag worden gebaseerd op strafbare feiten die niet zijn bewezen.

⁵

De Hoge Raad liet ook het ontnemen van voordeel uit feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken geruime tijd toe: zolang er voldoende aanwijzingen waren (tweede lid) of aannemelijk was geworden (derde lid) dat de betrokkene uit die feiten voordeel had genoten, kon de ontnemingsmaat- regel op die feiten worden gebaseerd.

⁶

Dat veranderde toen het EHRM Nederland in de zaak

Geerings veroordeelde. Het Hof overwoog dat de oplegging van de ontnemingsmaatregel

naar aanleiding van voordeel, verkregen uit strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrij- gesproken, zich niet verdraagt met de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuld- presumptie. Daarbij achtte het Hof van belang dat de nationale rechter niet had aangetoond dat Geerings over vermogensbestanddelen beschikte waarvan hij de herkomst niet kon verklaren. Daarnaast benadrukte het Hof dat de ontnemingsmaatregel was gebaseerd op

“the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted”. Dat leverde volgens het Hof een nieuwe, ongeoorloofde “determination of the applicant’s guilt” op.

⁷

Met name dat laatste aspect – voordeel ontnemen uit feiten waarvan de betrokkene is vrij- gesproken levert een nieuwe, niet toegestane “determination of guilt” op

⁸

– is voor deze bijdrage van belang.

⁹

De reikwijdte van deze overweging is in de literatuur veel bedis- cussieerd. In dat verband is ook de vraag aan de orde gekomen of abstracte berekenings-

4 Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.4.3. Zie ook HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96 m.nt. Mevis.

5 EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98, rov. 35 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk). Zie voorts J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 326.

6 Zie HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483, HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575 m.nt. Reijntjes en – het arrest in de zaak Geerings – HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4146, NJ 2003/497 m.nt. Schalken.

7 EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349 m.nt. Borgers, rov. 48-50.

8 Borgers wijst er in zijn noot onder het arrest op dat deze opvatting in Nederland al breed werd gedragen, behalve door de Hoge Raad. Zie punt 6 van zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349. Hij verwijst naar M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, KUB, 2001, p. 171-178, de conclusie van A-G Vellinga voorafgaand aan en noot van Schalken onder het arrest van de Hoge Raad in de zaak Geerings (HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4146, NJ 2003/497) en B.F. Keulen, Crimineel vermogen en straf- recht, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 70-71.

9 Bemelmans 2018 (p. 328 e.v.) en W.S de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast, Den Haag: Boom juridisch 2018 2018, p. 73 e.v. gaan nader in op de (verhouding tussen) de twee door het Hof benoemde aspecten, evenals Borgers in zijn noot onder het arrest. Ik laat die discussie hier rusten.

(14)

Artikelen

methoden na Geerings nog wel zijn toegestaan. Die vraag wordt bevestigend beantwoord:

Geerings staat niet in de weg aan het gebruik van abstracte berekeningsmethoden. Het we-

derrechtelijk verkregen voordeel wordt bij het gebruik van dergelijke berekeningsmetho- den in beginsel immers niet in verband gebracht met concrete strafbare feiten.

¹⁰

Er wordt dus ook niet alsnog schuld vastgesteld aan strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrij- gesproken. Dat neemt niet weg dat in dergelijke gevallen voordeel dat is verkregen met een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken, indirect alsnog een rol kan spelen bij de bere- kening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

¹¹

Zo is het mogelijk dat bepaalde uitga- ven zijn gedaan met bedragen die (onder meer) samenhangen met strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Of dan ook uit die feiten voordeel wordt ontnomen, kan niet worden vastgesteld, omdat doorgaans niet blijkt uit welke feiten wordt ontnomen bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode. Ik kom hier in de volgende paragraaf nader over te spreken.

De Hoge Raad kiest voor een beperkte interpretatie van Geerings: artikel 6, tweede lid, EVRM verzet zich volgens zijn post-Geerings rechtspraak tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

¹²

Verder dan een verbod op ontneming uit feiten waarvan is vrijgesproken gaat de Hoge Raad niet.

¹³

Ontneming is mogelijk uit feiten die zijn verjaard

¹⁴

en uit feiten ter zake waarvan de betrokkene wegens afwezigheid van alle schuld is ontslagen van alle rechtsvervolging.

¹⁵

Ook ontneming uit een strafbaar feit ten aanzien waarvan de dagvaarding in de strafzaak nietig is verklaard, is volgens de Hoge Raad mogelijk.

¹⁶

In de literatuur vindt die opvatting bevestiging: Geerings zou geen aanknopingspunten bieden voor de stelling dat ontneming na niet-veroordeling ook buiten gevallen van vrijspraak achterwege moet blijven.

¹⁷

Daartegenover staat de op- vatting dat Geerings meebrengt dat geen voordeel meer kan worden ontnomen uit een aan- vankelijk ten laste gelegde feit waarvoor geen veroordeling werd uitgesproken.

¹⁸

Die laatste opvatting wordt door de Hoge Raad dus niet gevolgd.

2.2. Geerings en abstracte berekeningsmethoden concreet gebruikt

Soms wordt een abstracte methode gehanteerd, maar worden wel concrete strafbare fei- ten benoemd waaruit het voordeel (mede) voortvloeit. Een dergelijke situatie deed zich voor in een zaak waarin in de hoofdzaak opiumwetdelicten en het witwassen van één of meer voertuigen en een geldbedrag van € 111.428,- ten laste waren gelegd. De betrokkene werd veroordeeld voor de opiumwetdelicten, maar van het witwassen werd hij partieel vrijgesproken: het witwassen van één of meer voertuigen (waaronder een Dodge Caliber)

10 De Zanger 2018, p. 76 en Borgers in zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349, punt 8. Vgl. ook A.A.

Franken, ‘Het daadwerkelijk verkregen voordeel’, DD 2007/34, p. 441-443.

11 Aldus Borgers in punt 8 van zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349.

12 Vgl. HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31 en de conclusie voorafgaand aan het arrest (onderdelen 14 tot en met 16), HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 2009/208 en HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, NJ 2008/128. Zie ook HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, rov. 2.7. Ook een zogenoemde technische vrijspraak (het feit was ‘verkeerd’ ten laste gelegd) staat volgens de Hoge Raad in de weg aan een op het desbetreffende feit gebaseerde ontnemingsmaatregel. Zie onder meer HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497 en HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1646.

13 Hierover nader De Zanger 2018, p. 75 e.v. en Bemelmans 2018, p. 440 e.v.

14 HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2307, NJ 2009/422 m.nt. Reijntjes en HR 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7660, NJ 2010/283.

15 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433, NJ 2014/52 m.nt. Borgers.

16 HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3342, NJ 2009/189.

17 Borgers in punt 7 van zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349.

18 Franken 2007, p. 441-443.

(15)

163 Afl. 3 - juni 2020

Sancties 2020/29

Artikelen

werd niet bewezen en van het ten laste gelegde geldbedrag van € 111.428,78 kwam slechts

€ 54.185,- in de bewezenverklaring terug. In de ontnemingsprocedure werd een kasopstel- ling gehanteerd om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Het hof over- woog daarbij dat aannemelijk was dat de betrokkene uit het faciliteren van de handel in harddrugs en witwassen voordeel had verkregen. Verder stelde het vast dat bij de betrok- kene thuis een contant geldbedrag van € 111.421,10 was aangetroffen en dat de betrokkene

€ 14.500,- contant had betaald voor de aanschaf van een Dodge personenauto. Deze bedra- gen werden als uitgaven in de kasopstelling opgenomen. In cassatie werd geklaagd dat deze handelwijze in strijd was met de Geerings-jurisprudentie.

¹⁹

De Hoge Raad komt niet toe aan een bespreking van het middel. A-G Bleichrodt bespreekt het middel wel en concludeert dat de klacht faalt. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet dat het hof de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken heeft aangemerkt als soortgelijke feiten in de zin van artikel 36e, tweede lid, Sr. Het hof heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gerelateerd aan het in de hoofdzaak ten laste gelegde witwassen voor zover de betrokkene daarvan was vrijgesproken.

²⁰

A-G Aben wijst er in een conclusie in een vergelijkbare zaak

²¹

op dat de Geerings-jurispru- dentie onverlet laat dat de waarde van voorwerpen waarop een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken betrekking heeft, in een vermogensopstelling mag worden opgenomen.

²²

Het gaat immers om een abstracte berekeningsmethode, waarbij geen rechtstreeks ver- band wordt gelegd tussen het bij de betrokkene aangetroffen vermogen en concrete straf- bare feiten. Niettemin, vervolgt hij, mag het gebruik van zo’n ‘abstracte’ methode er niet toe leiden dat de betrokkene “de facto alsnog strafrechtelijk betrokken wordt geoordeeld bij delicten waarvan hij is vrijgesproken”. Een dergelijke situatie deed zich evenwel niet voor. Het hof had overwogen dat de betrokkene voordeel had genoten uit de bewezen ver- klaarde feiten en andere feiten, “waaronder in elk geval witwassen en drugshandel”. Aben stelt dat het hof, om misverstanden te voorkomen, er goed aan had gedaan de aan de ont- neming ten grondslag liggende feiten minder algemeen te formuleren, althans de witwas- handelingen waarvan de betrokkene was vrijgesproken daarvan expliciet uit te zonderen.

Een aanwijzing dat het hof de feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken hier mede als grondslag voor de ontneming heeft aangewezen, kan volgens hem in deze overwegin- gen echter niet worden gelezen. De Hoge Raad volgde hem en verwierp het cassatieberoep, met de motivering dat niet bleek van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken.

De Geerings-jurisprudentie zal dus niet aan ontneming in de weg staan, als bedragen die betrekking hebben op feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken in de kasopstelling te- rugkomen. Dat wordt anders als daarnaast schuld wordt vastgesteld aan de feiten waarvan is vrijgesproken. Dat was het geval in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562. In de aan deze ontnemingszaak ten grondslag lig-

19 HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1118.

20 Zie onderdeel 29 van zijn conclusie voorafgaand aan het arrest. Hij wijst er voorts terzijde op dat niet wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Zie daarover § 5.

21 De betrokkene was in de hoofdzaak vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem ten laste gelegde witwassen en de verdediging had tevergeefs betoogd dat deze onderdelen niet bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mochten worden betrokken. In deze zaak was ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vermogensvergelijking gehanteerd.

22 Onderdeel 4.4 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627. Zie voor nog een vergelijkbare zaak de conclusie van A-G Bleichrodt van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:1200, onderdelen 11 en 12. De Hoge Raad deed in deze zaak nog geen uitspraak.

(16)

Artikelen

gende strafzaak was de betrokkene in hoger beroep veroordeeld wegens vuurwapenbezit, maar vrijgesproken van (onder meer) opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie. In eerste aanleg was hij voor die feiten wel veroordeeld. In hoger beroep was een Geerings-verweer gevoerd, dat door het hof was verworpen met de redenering dat het een vermogensvergelijking zou hanteren waarbij wordt geabstraheerd van concrete straf- bare feiten. In de bewijsmiddelen werd evenwel verwezen naar de veroordeling in de straf- zaak in eerste aanleg. Zo werd een vergoeding voor de ‘diensten van de verdachte’ aan de criminele organisatie bij de berekening betrokken, alsmede de aanschaf van een Mercedes, boot en waterscooter die in verband werden gebracht met de rol van de betrokkene in de organisatie. A-G Knigge wijst er in zijn conclusie op dat van een zuivere vermogensver- gelijking geen sprake is, omdat niet blijkt dat bij de schatting van het wederrechtelijk ver- kregen voordeel rekening is gehouden met het vermogen van de betrokkene aan het begin en aan het eind van de onderzoeksperiode. Bovendien is “bij de schatting van het weder- rechtelijk verkregen voordeel niet geabstraheerd van concrete feiten”.

²³

De Hoge Raad ver- nietigt de uitspraak van het hof. Hij overweegt eveneens dat het hof niet de methode van een vermogensvergelijking heeft gehanteerd en aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat de betrokkene “inmiddels (…) is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie (…)”, dat “de verdachte bin- nen deze organisatie een uitvoerende rol [had]” en dat hij in het bijzonder de taak had de andere deelnemers (aan die organisatie) af te schermen. Het hof was eraan voorbijgegaan dat de betrokkene in hoger beroep van dat feit onherroepelijk was vrijgesproken.

De vraag rijst of het oordeel van de Hoge Raad anders had geluid als het hof wel een ab- stracte berekeningsmethode had gehanteerd, maar het dezelfde concrete strafbare fei- ten had aangewezen als grondslag voor de ontnemingsmaatregel. Met andere woorden:

als – ondanks het gebruik van een abstracte berekeningsmethode – concrete feiten (waar- van de betrokkene is vrijgesproken) zouden zijn benoemd als ten grondslag liggend aan het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik meen dat een dergelijk oordeel problematisch zou zijn in het licht van de Geerings-jurisprudentie. Als de rechter in zijn motivering een directe relatie legt tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan is vrijgespro- ken, is van een zuiver abstracte berekeningsmethode in wezen ook geen sprake meer.

²⁴

De abstracte methode heeft concrete elementen gekregen.

2.3. Analyse

Hiervoor bleek dat als in de ontnemingsprocedure een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd, een beroep op Geerings in de regel niet zal slagen. Dat zal alleen anders zijn als de ontnemingsrechter de schuld van de betrokkene vaststelt aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Dat is het geval als de rechter de concrete feiten waarvan is vrijgespro- ken benoemt als (mede) ten grondslag liggend aan het voordeel. Van een zuiver abstracte berekeningsmethode is dan eigenlijk geen sprake meer.

Het is wel toegestaan om bedragen die voorwerp kunnen zijn van feiten waarvan de ver- dachte is vrijgesproken, als uitgaven op te nemen in de kasopstelling of vermogensver- gelijking. Daarmee wordt niet vastgesteld dat de betrokkene schuld heeft aan de met die uitgaven in verband te brengen feiten, maar (slechts) dat hij de desbetreffende uitgave(n) heeft gedaan. Het gebruik van een abstracte berekeningsmethode kan op die manier tot gevolg hebben dat voordeel dat is verkregen met een feit waarvan de betrokkene is vrij-

23 Onderdeel 18 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562.

24 Bemelmans 2018, p. 442. In vergelijkbare zin ook A-G Aben in zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627 (onderdeel 4.4), die spreekt over een zuiver ‘abstracte’ vermogensvergelijking.

(17)

165 Afl. 3 - juni 2020

Sancties 2020/29

Artikelen

gesproken, een rol speelt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Zolang geen sprake is van een schuldvaststelling aan dat feit, is dat niet problematisch.

Van een schuldvaststelling was wel sprake in de zaak die leidde tot het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010.

²⁵

Het hof had bij de schatting van het wederrech- telijk verkregen voordeel niet geabstraheerd van concrete feiten en bij de berekening de opbrengst betrokken uit feiten waarvan de betrokkene in hoger beroep was vrijgesproken.

3. In mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden bij abstracte berekeningsmethoden

3.1. Artikel 36e, negende lid, Sr

De tweede regeling die ik wil bespreken, is de in artikel 36e, negende lid, Sr opgenomen verplichting voor de ontnemingsrechter om aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

²⁶

De ratio van deze regel is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat “het opleggen en tenuitvoerleggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de staat er niet toe [dient]

te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken”.

²⁷

In de literatuur komt de opvatting naar voren dat aan artikel 36e, negende lid, Sr de gedach- te ten grondslag ligt dat het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel hun oorsprong moeten vinden in hetzelfde strafbare feit.

²⁸

Ook de Hoge Raad gaat van die opvatting uit. Voor de toepassing van artikel 36e, negende lid, Sr komen volgens de Hoge Raad slechts in aanmerking in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van artikel 36e, achtste lid (oud), Sv.

²⁹

De Hoge Raad vereist dus dat de geleden schade correspondeert met het voordeel. In lijn met dit vereiste ligt de in latere jurisprudentie geformuleerde regel dat als het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen uit verschillende strafbare feiten, daarmee rekening moet worden gehouden bij het in mindering brengen van de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen. Het in mindering brengen van toegewezen vorderingen kan in dat geval geschieden tot het bedrag van het voordeel dat uit het onderliggende strafbare feit is verkregen.

³⁰

Concreet betekent dit het volgende: als de verdachte voordeel heeft genoten uit de feiten A (€ 100,-) en B (€ 200,-), terwijl in de strafzaak ter zake van feit A een vordering van de benadeelde partij van € 200,- is toegewezen, kan van die vordering slechts € 100,- in mindering worden gebracht op de omvang van het wederrechtelijk voordeel. De schadever-

25 HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562.

26 NB. Sinds 1 januari 2014 geldt voor de toepassing van artikel 36e, negende lid, Sr het vereiste dat de toegekende vorderingen “zijn voldaan”. Dat vereiste laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing. De besproken rechtspraak betreft feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding van dit vereiste.

27 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48.

28 Borgers 2001, p. 373. Zie ook De Zanger 2018, p. 264 die dezelfde conclusie trekt aan de hand van (onder meer) HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2459.

29 Zie onder meer HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269, HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458, HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641, NJ 2011/283 en HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590 m.nt. De Hullu.

30 Vgl. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506 m.nt. Borgers. Zie in dit verband ook HR 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2607, NJ 2004/256.

(18)

Artikelen

goeding correspondeert immers met het voordeel uit feit A, en niet met het voordeel uit feit B.

³¹

De betrokkene moet al met al in totaal een bedrag van € 400,- betalen: € 200,- aan de benadeelde partij en € 200,- aan de Staat. Het voordeel uit het totaal van de strafbare feiten (feiten A en B) is echter € 300,-. De betrokkene moet dus méér betalen dan het voordeel dat hij aan de feiten heeft overgehouden.

De hiervoor besproken opvatting van de Hoge Raad wordt door Borgers de enkelvoudige benadering genoemd. Daartegenover staat de cumulatieve benadering: de opvatting dat het totaal aan toegewezen schadevergoedingen in mindering wordt gebracht op het to- taal aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

³²

In deze opvatting is wel vereist dat er een verband bestaat tussen het voordeel en de schade, maar voordeel en schade hoeven niet precies met elkaar te corresponderen.

³³

In de cumulatieve benadering zou in het hiervoor genoemde voorbeeld op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van € 300,- het tota- le bedrag aan toegewezen schadevergoeding van € 200,- in mindering kunnen worden ge- bracht. Weliswaar heeft de betrokkene ter zake van feit A slechts € 100,- voordeel genoten, maar het meerdere van de schade kan toch in mindering worden gebracht op het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene moet dan bij elkaar € 300,- betalen:

€ 200,- aan de benadeelde partij en € 100,- aan de Staat. Dat komt overeen met het totale wederrechtelijk verkregen voordeel. De cumulatieve benadering doet zo meer recht aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel: ontnomen wordt alleen het voor- deel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft overgehouden aan de gepleegde strafbare fei- ten.

³⁴

Uit het voorafgaande blijkt evenwel dat de Hoge Raad niet voor deze interpretatie van artikel 36e, negende lid, Sr heeft gekozen.

3.2. Artikel 36e, negende lid, Sr en het gebruik van abstracte berekeningsmethoden

De vraag rijst wat het voorafgaande betekent als ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte berekeningsmethode wordt gehanteerd. Bij het gebruik van abstracte berekeningsmethoden wordt doorgaans geen verband gelegd tussen het we- derrechtelijk verkregen voordeel en concrete strafbare feiten. Het is dan moeilijk voorstel- baar dat in rechte toegekende vorderingen van benadeelde partijen in mindering worden gebracht. Er kan immers niet worden vastgesteld of het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel het gevolg zijn van hetzelfde strafbare feit.

Als een abstracte methode wordt gehanteerd en in dat verband concrete strafbare feiten worden aangewezen die mede ten grondslag liggen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan wel worden vastgesteld dat het voordeel en de schade gedeeltelijk voort- vloeien uit hetzelfde feit. Een dergelijke situatie deed zich voor in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2020.

³⁵

Het hof had in zijn uitspraak een aantal van de ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde feiten opgesomd en overwogen dat

“hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaar- de feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten”. Onder meer de bewezen verklaarde diefstal van benadeelde partij X werd in dat verband genoemd. In de strafzaak was de door deze benadeelde partij gevorderde materiële schadevergoeding in rechte on-

31 Vgl. de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506.

32 Punten 2 en 3 van de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506.

33 Vgl. De Zanger 2018, p. 266.

34 Vgl. Borgers 2001, p. 378-379 en De Zanger 2018, p. 268. Zie ook punt 2 van de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506.

35 HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127.