De beslissing waarvan beroep
De rechtbank Noord-Nederland heeft bij voormelde uitspraak, op tegenspraak gewezen, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 25 april 2018 van voormelde rechtbank in de strafzaak met parketnummer 18-730249-17, het door betrokkene door middel van en/of uit baten van de door hem gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 22.941,84 en hem de verplichting opgelegd dat bedrag aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat
voordeel.
Gebruik van het rechtsmiddel
Betrokkene is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 10 augustus 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene naar voren is gebracht.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal de uitspraak, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof vaststelt dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dat het hof dit voordeel schat op een bedrag van € 10.000,-- en dat het hof het door de betrokkene aan de Staat te betalen bedrag vaststelt op dat bedrag.
De feiten waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd
Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (parketnummer 18-730249-17 ) ter zake van het meermalen medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode van 1 januari 2016 tot en met 16 november 2016 te [plaats] , veroordeeld tot een straf.
De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat
Naar het oordeel van het hof heeft betrokkene door middel van of uit de baten van de hiervoor genoemde strafbare feiten een wederrechtelijk voordeel verkregen.
Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van het navolgende:
1. het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 2 maart 2017 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant] , hoofdagent van Politie Noord-Nederland, Crimeteam Leeuwarden, opgenomen op na pagina 428 van het dossier van Politie Noord-Nederland, onderzoek
Regendraak, nummer 2016290033, onder meer inhoudende:
Voor het berekenen van de opbrengst worden de verklaringen van de afnemers gebruikt.
Voor de opbrengst wordt er, in het voordeel van de betrokkene, vanuit gegaan dat een maand 30 dagen heeft.
Voor de berekening van de grammen wordt uitgegaan dat een bolletje 0,18 gram drugs bevat.
Voor de kosten wordt de inkoop genomen van heroïne en cocaïne. Betrokkenen hebben geen openheid van zaken willen geven over de handel in de verdovende middelen. Voor de prijzen wordt uitgegaan van de informatie verstrekt door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND). Voor een kilo cocaïne wordt volgens de NND 35.000 euro betaald. Voor een gram dus 35 euro. Voor een kilo heroïne wordt volgens de NND 28.875 euro betaald; 28,88 euro per gram.
In het onderzoek werd het telefoonnummer, gebruikt voor het bestellen van de verdovende middelen, getapt. In de onderzoeksperiode is er door 79 unieke nummers contact gezocht met het
‘deal’telefoonnummer van de betrokkenen. Hiervan worden 7 nummers afgehaald omdat aangetoond kan worden dat deze door dezelfde afnemers worden gebruikt. Er zijn dus 72 unieke afnemers.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 oktober 2016, opgenomen op pagina 58 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 1] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ik heb gedurende een maand of twee elke dag 1 gram heroïne gekocht. Ik betaalde € 30,-- per gram.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 3 november 2016, opgenomen op pagina 101 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 2] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Voor een bolletje cocaïne en een bolletje heroïne heb ik vandaag in totaal € 20,-- betaald. Ik koop gemiddeld twee keer per week cocaïne en heroïne, voor € 40,-- per week. Ik koop nog geen half jaar van hem.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 9 december 2016, opgenomen op pagina 161 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 3] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ik betaalde € 10,-- per bolletje cocaïne. Ik kocht vanaf januari 2016 voor € 40,-- per week.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 9 december 2016, opgenomen op pagina 178 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 4] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ongeveer 1 jaar geleden kocht ik voor het eerst cocaïne van mijn dealer en zijn broer. Ik gebruik voor 20 à 30 euro per week. Ik betaal € 10,-- per bolletje.
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 9 december 2016, opgenomen op pagina 192 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 5] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ik heb in september, oktober en november 2016 van beide personen voor € 40,-- per week aan cocaïne en heroïne gekocht. Ik kocht drie tot vier bolletjes cocaïne en één bolletje heroïne per week.
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 8 december 2016, opgenomen op pagina 232 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 6] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Mijn vriend kocht, gedurende een jaar, voor € 10,-- per week aan cocaïne.
8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 6 december 2016, opgenomen op pagina 241 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 7] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
In de periode vanaf oktober 2016 heb ik drie keer cocaïne van [verdachte] gekocht. Ik kocht voor € 20,--per keer.
9. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 24 november 2016, opgenomen op pagina 254 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 8] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ik heb, gedurende een maand of acht, elke dag cocaïne gekocht van de mannen die ik herken op de door u getoonde foto’s. Ik rook voor een tientje cocaïne per dag.
10. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 18 november 2016, opgenomen op pagina 297 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 9] – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
De man op de foto die u toont, is de man van wie ik vanaf juni/juli 2016 mijn drugs kocht. Ik kocht gemiddeld vier keer per week heroïne van hem à € 10,-- per keer.
11. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 18 november 2016, opgenomen op pagina 307 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 10]
– zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
De mannen op de door u getoonde foto’s ken ik als [verdachte] en zijn broer. Ik koop al twee jaar van hen. Ik kocht elke dag een bolletje cocaïne van hen à € 10,-- per bolletje.
12. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 18 november 2016, opgenomen op pagina 322 e.v. van voornoemd dossier, voor zover als verklaring van [getuige 11]
– zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende:
Ik kocht gedurende drie maanden elke week voor € 20,-- aan heroïne van [medeverdachte] en de man die altijd bij [medeverdachte] is.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat getuige [getuige 12] onvoldoende betrouwbaar heeft verklaard. Afnemer [getuige 12] zal buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gelet op het voorgaande stelt het hof het volgende vast.
Opbrengst getuigen/afnemers
De opbrengst van de verkoop van de drugs door betrokkene en zijn broer aan genoemde getuigen/afnemers is op grond van het voorgaande als volgt:
[getuige 1] € 1.800,-- (60 dagen x 1 gram heroïne voor € 30,-- gekocht);
[getuige 2] € 1.680,-- (21 weken x € 80,--);
[getuige 3] € 1.800,-- (45 weken x € 40,--)
[getuige 4] € 1.125,-- (gerekend vanaf 1 januari 2016 = 45 weken x € 40,--) [getuige 5] € 480,-- (12 weken x € 40,--)
[getuige 6] € 450,-- (45 weken x € 10,--) [getuige 7] € 60,-- (3 x € 20,--)
[getuige 8] € 2.400,-- (240 dagen x € 10,--)
[getuige 9] € 800,-- (vanaf 1 juli 2016 = 20 weken x € 40,--) [getuige 10] € 3.200,-- (vanaf 1 januari 2016 = 320 dagen x € 10,--) [getuige 11] € 2.140,-- (vanaf 1 augustus 2016 = 107 dagen x € 20,--).
De totale opbrengst van genoemde getuigen/afnemers is dus € 15.935,--.
Kosten inkoop voor getuigen/afnemers
Betrokkene en zijn broer hebben aan genoemde afnemers/getuigen de volgende hoeveelheden verkocht:
[getuige 1] : 60 gram heroïne;
[getuige 2] : 168 bolletjes. Bij gelijk gebruik van heroïne en cocaïne betekent dit: 84 x 0,18 gram = 15,2 gram heroïne en 15,2 gram cocaïne;
[getuige 3] : 180 bolletjes x 0,18 gram = 32,4 gram cocaïne;
[getuige 4] : afgerond 112 bolletjes x 0,18 gram = 20,16 gram cocaïne;
[getuige 5] : 48 bolletjes x 0,18 gram = 8,64 gram. Bij een verhouding cocaïne:heroïne van 3,5:1 is dat € 6,72 gram cocaïne en 1,92 gram heroïne;
[getuige 6] : 45 bolletjes x 0,18 gram = 8,1 gram cocaïne;
[getuige 7] : 6 bolletjes x 0,18 gram = 1,08 gram cocaïne;
[getuige 8] : 240 bolletjes x 0,18 gram = 43,2 gram cocaïne;
[getuige 9] : 80 bolletjes x 0,18 gram = 14,4 gram heroïne;
[getuige 10] : 320 bolletjes x 0,18 gram = 57,6 gram heroïne;
[getuige 11] : 214 bolletjes x 0,18 gram = 38,52 gram heroïne.
In totaal hebben betrokkene en zijn broer 126,8 gram cocaïne en 187,56 gram heroïne verkocht aan genoemde getuigen/afnemers. Uitgaande van een inkoopprijs voor cocaïne van € 35,-- per gram en een inkoopprijs van € 28,88 per gram heroïne, zijn de totale kosten van inkoop ten behoeve van genoemde afnemers/getuigen dan € 9.854,03 (€ 4.437,30 cocaïne + € 5.416,73 heroïne).
Winst dealen m.b.t. getuigen/afnemers
De totale winst met betrekking tot de 11 genoemde getuigen/afnemers is dus € 6.080,97 (opbrengst
€ 15.935,-- minus kosten inkoop € 9.854,03).
Gemiddeld is de winst per afnemer dus afgerond € 552,82 (€ 6.080,97 /11).
Totale winst/wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het onderzoek van de politie, zoals voorgaand beschreven in het Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, blijkt uit de ‘dealertelefoon’ van betrokkene en zijn broer dat er in totaal 72 afnemers zijn. Zoals eerder overwogen wordt afnemer [getuige 12] niet meegenomen in de berekening. Daardoor resteren er 71 afnemers.
Van de 71 afnemers is van 11 hiervoor al berekend welk financieel voordeel betrokkene en zijn broer dat heeft opgeleverd. Dan resteren er 60 afnemers die uitsluitend bekend zijn via hun
telefoonnummer in de dealertelefoon.
Voor deze 60 afnemers is echter onbekend hoeveel drugs zij kochten en over welke periode zij dat deden. Evenals de rechtbank zal het hof voor deze 60 afnemers daarom niet uitgaan van de eerder berekende gemiddelde winst per afnemer, maar van de helft daarvan (afgerond € 276,40) om zodoende de onzekerheid over het aankoopgedrag van deze 60 afnemers in het voordeel van betrokkene te compenseren.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat betrokkene en zijn broer samen hebben genoten wordt dus door het hof geschat op € 22.664,97 (€ 6.080,97 + (60 x € 276,40).
Verdeelsleutel
Op grond van de wetsgeschiedenis van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden aangenomen dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval
daadwerkelijk heeft behaald. Daarbij is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is door de Hoge Raad overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.
In de onderhavige zaak blijkt niet hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel concreet is verdeeld tussen betrokkene en zijn broer. Nu het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om tussen hen te differentiëren, zal het hof een gelijk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan hen toerekenen.
Een hoofdelijke betalingsverplichting zoals door de rechtbank is opgelegd, is naar het oordeel van het hof hier niet aan de orde, omdat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel dat als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.
Al het voorgaande betekent dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel dat betrokkene heeft
verkregen vaststelt op € 11.332,--De verplichting tot betaling aan de Staat
Betrokkene heeft verzocht om de betalingsverplichting te matigen aangezien hij te kampen heeft met schulden en niet beschikt over vermogen. Hij verklaarde wel inkomen uit arbeid te hebben.
Het hof is van oordeel dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen en verwerpt het draagkrachtverweer.
Bij het bepalen van de betalingsverplichting moet echter wel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. Deze is aangevangen op 2 mei 2018, zijnde de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, zodat niet binnen twee jaren na aanvang van de redelijke termijn over de ontnemingsvordering is beslist. Het hof is van oordeel dat daarom het te betalen bedrag aan de Staat verminderd dient te worden tot € 10.000,--.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 11.332,00 (elfduizend driehonderdtweeëndertig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 90 dagen.
Aldus gewezen door mr. J. Hielkema, voorzitter,
mr. M. Aksu en mr. E.C. Kole, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis, griffier,
en op 24 augustus 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. E.C. Kole is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
BESLISSING