PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, hierna: de verdachte
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 9 oktober 2018 de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2017 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 22.082,- en is aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat ertoe strekt dat de gokinkomsten niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor computervredebreuk en gekwalificeerde diefstal, beide meermalen gepleegd.
5. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2018 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de betrokkene ter zitting het volgende verweer heeft gevoerd:
“Gokinkomsten € 10.222
18. Er bestaat echter wel discussie over het bedrag van € 10.222 aan gokinkomsten
19. U kunt zien dat mijn cliënt gokinkomsten heeft van € 10.222. Dit bedrag wordt alleen niet onder de legale inkomsten geschaard, maar direct als illegaal bestempeld. Hierin kan ik mij niet vinden.
Cliënt geeft namelijk aan zijn legale inkomsten te hebben gebruikt voor het gokken en het investeren in Bitcoins. Slim, zo blijkt, want hij heeft geen verlies gemaakt.
20. Het zou gaan om gokinkomsten van ‘Earthport PLC’ en ‘William Hill’. Ik merk op dat de
gokuitgaven van mijn cliënt bijna gelijk zijn. Zijn gokuitgaven behelzen namelijk een bedrag van € 9.097. Dit zijn uitgaven aan Unibet, Firstclear en Worldplay. Zijn ‘gokwinst’ is ‘slechts’ een bedrag van € 1.125.
21. U hebt gezien dat mijn cliënt in ieder geval een bedrag van € 10.438 aan verklaarbare inkomsten heeft gehad. Omdat het Openbaar Ministerie niet inzichtelijk heeft gemaakt op welk moment en met welk geld mijn cliënt op goksites geld heeft ingezet, moeten we ervan uitgaan dat mijn cliënt op de goksites geld heeft ingezet van zijn verklaarbare inkomsten. Het is immers goed mogelijk dat hij al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken, aangezien hij dit allemaal weer heeft terugverdiend met een schamele winst van € 1.125. Tevens merk ik - wellicht ten overvloede - op dat het bedrag aan verklaarbare inkomsten hoger is dan de gokuitgaven ter hoogte van € 9.097, wat aantoont dat deze verklaring zeer goed mogelijk is.
22. Ook kunt u zien dat mijn cliënt ongeveer net zo veel heeft verdiend met gokken als dat hij heeft verloren. Het is slim van het Openbaar Ministerie om de berekening te baseren op een eenvoudige kasopstelling, maar daarmee kan in dit geval niet worden aangetoond dat mijn cliënt
wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Op het moment dat mijn cliënt tijdens het gokken geld heeft ingezet met verklaarbare inkomsten (welk standpunt niet door het dossier wordt CONCLUSIE
weersproken), dan kunnen de inkomsten van mijn cliënt uit het gokken niet worden gekwalificeerd
van de bankrekeningen bij de Rabobank van de verdachte [betrokkene] over het jaar 2016.
[betrokkene] heeft bij de Rabobank twee betaalrekeningen en een spaarrekening. Het saldo van de spaarrekening is 0,- euro en is daarom niet meegenomen in de berekeningen. In totaal wordt op de rekeningen van [betrokkene] in het jaar 2016, 32.520 euro bijgeschreven en wordt er 31.126 euro afgeschreven. [betrokkene] heeft in het jaar 2016 geen inkomsten uit arbeid gehad.
De enige direct verklaarbare legale inkomsten in het jaar 2016 zijn studiefinanciering, zorgtoeslag en een aantal overboekingen van zijn familie en zijn vriendin [betrokkene 1] . In totaal is dit een bedrag van 5.442 euro aan direct verklaarbare inkomsten.
Bron Bedrag in euro
Studiefinanciering 2922
Zorgtoeslag 1033
Compensatie Greenclaim 300
Overboekingen familie 1187
Totaal 5442
Pagina 12
Op basis van het in de bijlage opgenomen gedetailleerde overzicht van de uitgaven en ontvangsten kan de volgende opstelling worden vervaardigd.
Het bedrag van 10.438 is opgebouwd uit de legale inkomsten ad 5.442 en een aantal opmerkelijke maar mogelijk legale inkomsten ad 4.996 euro.
WVV berekening verklaarbaar + opmerkelijke inkomsten:
Beginsaldo contant geld € 179
+/+ Legale contante inkomsten inclusief bankopnamen € 10.438 -/- Eindsaldo contant geld € 1.573
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 9.044
-/- Werkelijk contant uitgaven inclusief bankstortingen € 31.126 Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 22.082
Pagina 13
Opmerkelijke inkomsten Prohaboma facturen 2090 C
Overige bijschrijvingen van particulieren 908 C Uber B.V. 1998 C
Totaal opmerkelijk 4996 C.”
9. Bij de stukken van het geding bevindt zich de ontnemingsrapportage van 26 januari 2017 met daarin een “overzicht uitgaven en ontvangsten”. In dat overzicht zijn gokuitgaven (€ 9.097,-) en gokinkomsten (€ 10.222,-) opgenomen. Uit het overzicht en de daarop volgende kasopstelling kan worden afgeleid dat de gokuitgaven aan de uitgavenzijde van de kasopstelling zijn opgenomen. De gokinkomsten zijn daarin niet als “legale contante inkomsten” aangemerkt.
10. Bij arrest van HR 28 mei 2002, NJ 2003/96 overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op
redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Uit de memorie van toelichting bij de huidige ontnemingswetgeving blijkt in dit verband het volgende:
“De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het
bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last heeft verrijkt.”1
11. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogeheten
Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: Stichting [A] ter zake van het onder 9 ten laste gelegde feit. De benadeelde partij vordert een vergoeding van € 13.201 aan materiële schade.
(…)
Stichting [A]
(…)
Nu is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij Stichting [A] door het onder 9 bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks materiële schade is toegebracht en de vordering genoegzaam is onderbouwd, zal deze, ondanks de betwisting door de verdachte, worden toegewezen.
Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoeding zal worden toegekend samen met mededaders heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededaders de benadeelde partij betalen is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partij van deze betalingsverplichting bevrijd.
De benadeelde partij heeft gevorderd het te vergoeden bedrag te vermeerderen met wettelijke rente.
De rechtbank bepaalt dat het te vergoeden schadebedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 5 november 2013.
Nu de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
(…)
veroordeelt de verdachte hoofdelijk met diens mededader(s), om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij Stichting [A] , te betalen een bedrag van € 13.201,-, bestaande uit materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover zijn mededader of mededaders betalen de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd;”
16. Uit het vonnis in de strafzaak blijkt voorts dat twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen.
17. Voor de relevante onderdelen van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak verwijs ik naar de hiervoor onder 6 geciteerde overwegingen.
18. Art. 36e, achtste lid, (oud) Sr2 luidt als volgt:
“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”
19. Ingevolge art. 36e, achtste lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de
betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art.
36e, achtste lid (oud), Sv.3
20. Denkbaar is dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is voortgevloeid uit meer strafbare feiten, zoals in de onderhavige zaak. In een dergelijk geval kunnen de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht op het per feit geschatte bedrag indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee
corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.4
21. In de (door het hof bevestigde) ontnemingsbeslissing van de rechtbank en de uitspraak van het hof is de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij Stichting [A] in rechte toegekende vordering niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen
voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling. Wanneer een dergelijke abstracte
berekeningsmethode wordt gebruikt, hoeven de onderliggende strafbare feiten niet te worden vastgesteld. Abstracte methoden kunnen echter ook worden gehanteerd indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld.5 In de onderhavige zaak doet zich, in ieder geval gedeeltelijk, een dergelijke situatie voor. Het hof heeft immers een aantal van de ten laste van de onder 11 is geschetst.6
22. De vraag rijst of er – tegen deze achtergrond – een verplichting bestaat tot het in mindering om in mindering te brengen op het voordeel”.7 Hieruit lijkt in elk geval te kunnen worden afgeleid dat het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel het gevolg dienen te zijn van hetzelfde strafbare feit.8
24. De door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr gekozen koers sluit hierbij aan. Deze geeft blijk van een beperkt toepassingsbereik van de verplichting tot vermindering van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De regel dat alleen met het voordeel corresponderende schade in mindering hoeft te worden gebracht, brengt mee dat alleen materiële schadevergoeding voor vermindering in aanmerking komt en dat nadeel, veroorzaakt door het ene strafbare feit niet in mindering kan worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit.9
25. Die lijn in de rechtspraak betekent dat vermindering alleen aan de orde is indien en voor zover het van het genoten voordeel.10
26. De rechtspraak van de Hoge Raad laat geen ruimte voor een interpretatie waarin, bij het gebruik
1
27. Het voorafgaande hoeft niet te betekenen dat de betrokkene die in de hoofdzaak is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan benadeelde derden per definitie met lege handen staat als in de ontnemingszaak ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte methode is gehanteerd. Zo kan hij een beroep doen op de algemene matigingsbevoegdheid, zoals neergelegd in art. 36e, vijfde lid, Sr.11 De Hoge Raad verwijst naar de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr in het kader van zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr.12 Denkbaar is dat de verdediging een beroep doet op die bevoegdheid in zaken waarin toepassing van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr wordt bemoeilijkt doordat gebruik is gemaakt van een abstracte
berekeningsmethode, maar er wel duidelijke aanwijzingen zijn dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en aan benadeelde derden toegekende vorderingen.
28. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat in de executiefase de route van art. 577b Sv kan worden bewandeld als de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat geen rekening kan houden met vorderingen van benadeelde derden. In de memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken van gevallen waarin de vordering nog niet in rechte is vastgesteld of er onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van de vordering.13 Als een
dergelijke situatie zich voordoet en is gebleken dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de door benadeelde derden geleden schade, zou de betrokkene via de weg van art. 557b, tweede lid, Sv een beroep moeten kunnen doen op vermindering van de
betalingsverplichting.14
29. Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft de in de hoofdzaak in rechte toegekende vordering van Stichting [A] niet in mindering gebracht op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gelet op het voorafgaande, was het hof daartoe ook niet gehouden. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep het verweer is gevoerd dat de toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Evenmin is aangevoerd dat het hof, gelet op toegekende vordering en de omstandigheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt met de geleden schade, gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting.
30. Het middel faalt.
31. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14-15.
AG
2