gegronde reden voor de bank om in individueel geval uitzondering te maken op algemeen beleid. GC Kifid 18 april 2019, 2019-329 Effectenlease. De consument heeft de bank in 2005 bericht dat hij schade leed en heeft zich aangesloten bij een stichting die de bank in 2007 heeft gedagvaard. Bij Kifid is de klacht in 2014 ingediend. Naar het oordeel van de commissie is de klacht te laat inge-diend en daardoor niet behandelbaar. T.R.G. Leyh KNB D.M.A. Gerdes Kifid HANDELSARBITRAGE Literatuur
R. Schellaars & F.M.A. Potter, ‘De “Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration (Prague Rules)” – een eerste duiding’, TvA 2019/23 Op 14 december 2018 zijn de Rules on the Efficient Conduct of Pro-ceedings in International Arbitration ( ook wel ‘Prague Rules’ genoemd) gepresenteerd. Deze regels zijn opge-steld door een werkgroep die bestond uit met name personen uit civielrech-telijk georiënteerde jurisdicties; de werkgroep heeft vier jaar gewerkt aan het opstellen van de regels. De ‘Pra-gue Rules’ beogen een bijdrage te le-veren aan verhoging van de efficiëntie van arbitrale procedures; niet alleen aan de algemene inrichting van arbi-trageprocedures wordt aandacht be-steed, maar ook aan bewijslevering. In de onderhavige bijdrage komen het doel en de achtergrond van de Prague Rules aan bod alsmede enkele specifieke onderdelen van de regels ‘die voor de lezers van het TvA inte-ressant kunnen zijn’ (waaronder de (proactieve) rol van het scheidsge-recht, bewijslast en assistentie door het scheidsgerecht bij schikking). Voorts bespreken auteurs de status van de regels naar Nederlands arbitra-gerecht en ronden zij af met een kort oordeel over de toegevoegde waarde van de Prague Rules voor de (vanuit Nederland gevoerde) internationale arbitragepraktijk.
F.J.M. De Ly, ‘European Court of Human Rights, October 2, 2018, Cases 40575/10 and 67474/10, Mutu
and Pechstein/Switzerland – Case note: a landmark decision on arbitration and the European Convention on Human Rights’, TvA 2019/24
Op 2 oktober 2018 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitspraak in de zaak Mutu & Pech-stein/Zwitserland (EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, zie: hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid %22:[%22001-186434%22]}). In de onderhavige (uitgebreide) annotatie worden verschillende aspecten van het arrest besproken (waaronder (de vraag naar) openbaarheid van zittin-gen van scheidsgerechten, de verenig-baarheid van arbitrageovereenkom-sten met (art. 6 van) het EVRM en de verhouding tussen nationaal arbitra-gerecht en het EVRM). Auteur be-sluit de bijdrage met de volgende woorden: ‘Mutu and Pechstein-Swit-zerland is certainly a landmark judg-ment regarding arbitration and arti-cle 6 ECHR but its ramifications remain unclear’.
B. van Zelst & T.P. ten Brink, ‘Collectieve actie en arbitrage in Nederland’, TvA 2019/2
Hoewel Nederland al ‘ruim’ twintig jaar ‘gidsland’ is als het gaat om het afwikkelen van massaclaims, er al veel geschreven is over art. 3:305a BW, de WCAM en over de tekortkomingen die kleven aan die regelingen, wordt in veel publicaties niet of nauwelijks aandacht besteed aan de mogelijkheid van de afwikkeling van massaschade in arbitrage (een mogelijkheid die wel bestaat in bijvoorbeeld de Verenigde Staten en Canada). In de onderhavige bijdrage bespreken auteurs de vraag of er in Nederland niet (ook) plaats zou kunnen – of zelfs moeten – zijn voor de introductie van een collec-tieve schadevergoedingsactie in arbi-trage en een collectieve afwikkeling van massaschade via arbitrage. In het kader van de beantwoording van deze vraag onderzoeken auteurs de moge-lijkheden voor collectieve acties in het buitenland (waarbij de nadruk ligt op de Verenigde Staten, Duitsland en Spanje). Vervolgens onderzoeken zij of er thans wettelijke belemmeringen bestaan voor een collectieve afwikke-ling van massaschade via arbitrage. Auteurs besluiten de bijdrage met een pleidooi dat bij de wetsherziening van de collectieve actie en de WCAM ‘ook’ een rol wordt ingeruimd voor arbitrage. Auteurs steken de wetgever (alvast) een helpende hand toe door
verschillende scenario’s naar voren te brengen.
H.J. Snijders, ‘Arbitrage en AI. Van arbitrage naar robotrage en van menselijke arbiter naar robot-arbiter?’, TvA 2019/1
In de onderhavige (redactionele) bij-drage staat het onderwerp kunstmati-ge intellikunstmati-gentie (artificial intellikunstmati-gence, hierna: ‘AI’) binnen arbitrage cen-traal. Auteur staat stil bij de betekenis van het AI-begrip en verkent verschil-lende toepassingsmogelijkheden van AI in de (arbitrage)rechtspraktijk. Hoewel men zich ter voorbereiding van (scheids)rechterlijke beslissingen kan bedienen van allerlei juridische computeradviessystemen, deze steeds geavanceerder worden en de op AI gebaseerde robot tot op zekere hoogte ‘self-learning’ is, is vervanging van de arbiter door een robot een ‘bridge too far’, aldus auteur.
Rechtspraak HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565
Verwerping cassatieberoep – investe-ringsarbitrage; vordering vernietiging BIT-vonnissen (waarin voorlopige voorzieningen zijn gelast) wegens strijd met de openbare orde; tenuit-voerlegging en de ‘derde(n)’ die geen partij is/zijn bij de arbitrage. Nadat Ecuador achter het net heeft gevist bij het Hof Den Haag in juli 2017 (Hof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2009, NTHR 2017, afl. 5, p. 305-306, zie voor eerste aanleg: Rb. Den Haag 20 januari 2016,
milieuver-vuiling die zou zijn veroorzaakt door TexPet. Chevron is sinds 2001 indi-rect aandeelhoudster van TexPet. In de BIT-arbitrage overweegt het scheidsgerecht in meerdere tussenvon-nissen onder meer dat Ecuador, voor zover mogelijk, gehouden is de erken-ning en tenuitvoerlegging van de uit-spraak in de Lago Agrio-procedure (waarin Chevron is veroordeeld tot betaling van $ 8,6 miljard aan eisers, hierna: het Lago Agrio-vonnis) te schorsen. Later oordeelt het scheids-gerecht dat Ecuador arbitrale tussen-vonnissen heeft geschonden. Voorts stelt het scheidsgerecht vast dat Chevron c.s. rechten kunnen ontle-nen aan een tussen partijen in 1995 gesloten Settlement Agreement en in 1998 gesloten Final Release welke overeenkomsten Chevron c.s. zouden kwijten van enige schuld met betrek-king tot voornoemde milieuvervui-ling en ervoor zouden zorgen dat Chevron c.s. gevrijwaard zouden zijn voor aanspraken van derden die zien op de milieuvervuiling. In januari 2014 maakt Ecuador een procedure aanhangig bij de Rechtbank
Den Haag met het doel om een aantal BIT-vonnissen te laten vernietigen. De rechtbank wijst de vordering af. Het Hof Den Haag bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
In de onderhavige cassatieprocedure keert Ecuador zich nog eenmaal tegen de afwijzing van haar vernietigings-vorderingen van de BIT-vonnissen waarin voorlopige voorzieningen worden getroffen (hierna: de ‘First en Second Interim Award’). Alvorens de cassatieklachten te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding om in te gaan op de vraag of het rechtsmiddel van vernietiging openstaat tegen een beslissing tot het treffen van een voorlopige voorziening in een arbi-traal geding ten gronde. Diens ant-woord luidt bevestigend (r.o. 4.2.2). In casu stond dan ook het rechtsmid-del van vernietiging op grond van art. 1064 (oud) Rv open tegen de First en Second Interim Award, nu de vorde-ring tot vernietiging van deze tussen-vonnissen is ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van de – als een arbitraal (gedeeltelijk) eind-vonnis aan te merken – First Partial Award (r.o. 4.2.3). Vervolgens buigt de Hoge Raad zich over onderdeel 2 van het middel dat klaagt over onjuist-heid, althans onvoldoende, motive-ring van het oordeel van het hof dat de voorlopige voorzieningen niet in strijd zijn met de openbare orde. Het
middel voert, kort samengevat, aan dat met de (nakoming door Ecuador van de) voorlopige voorzieningen aan de Lago Agrio-eisers hun fundamen-tele recht wordt ontnomen om het Lago Agrio-vonnis binnen een redelij-ke termijn ten uitvoer te leggen, het-geen in strijd zou zijn met de openba-re orde (art. 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv). De Hoge Raad is niet over-tuigd. Onder aanhaling van de maat-staf dat van strijd met de openbare orde ‘slechts’ sprake is ‘indien de in-houd of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdt met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag wor-den verhinderd’ (r.o. 4.3.2) en de overweging dat wat moet worden verstaan onder ‘een redelijke termijn’ voor tenuitvoerlegging van een rech-terlijke uitspraak afhangt van ‘de omstandigheden van het voorliggende geval’ (r.o. 4.3.3), komt de Hoge Raad tot het (eind)oordeel dat de motive-ring van het hof (onder meer dat de voorlopige voorzieningen de rechten van de Lago Agrio-eisers niet recht-streeks aantasten en naar hun aard tijdelijk zijn; dat het scheidsgerecht na afweging van de betrokken belan-gen aan Ecuador de (impliciete) ver-plichting heeft opgelegd om bij de uitvoering van de voorlopige voorzie-ningen rekening te houden met de rechten en belangen van de Lago Agrio-eisers en dat in de verhouding tussen Chevron en TexPet enerzijds en Ecuador anderzijds de voorlopige voorzieningen gerechtvaardigd waren om Chevron en TexPet te bescher-men tegen het reële risico dat Ecua-dor aansprakelijk zou zijn voor de schade, maar geen (volledig) verhaal zou bieden) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van ‘miskenning van enige andere rechts-regel’. Voorts is het oordeel van het hof ‘naar behoren gemotiveerd’ (r.o. 4.3.4). Nu ook de overige klachten van het middel niet tot cassatie kun-nen leiden (art. 81 lid 1 Wet RO), volgt verwerping van het beroep en veroordeling van Ecuador in de kos-ten van het geding in cassatie. Zie in het kader van investeringsarbi-trage na(ar aanleiding van) het Achmea-arrest (HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16 (Slowakije/Achmea)) de (recente) bijdrage van B.J. Drijber, ‘Nous d’abord: investeringsarbitrage na “Achmea”’, NJB 2019/473.
be-pleit. Vervolgens zet het hof het ‘toetsingskader voor schorsing’ uit-een: het hof onderstreept dat de mate van waarschijnlijkheid dat de vernie-tigings- of de herroepingsvordering slaagt van groot belang is. Daarnaast moeten de belangen van de partijen bij het al dan niet schorsen van de tenuitvoerlegging worden afgewogen, in het licht van de duur van de vernie-tigings- en herroepingsprocedure, de onomkeerbare gevolgen van tenuit-voerlegging en het restitutierisico. Tot slot dient de tot schorsing aangezoch-te rechaangezoch-ter zich aangezoch-terughoudend op aangezoch-te stellen, aangezien in de schorsingspro-cedure niet ten gronde wordt inge-gaan op de ingeroepen redenen voor vernietiging. Met dit toetsingskader in het achterhoofd komt het hof uit-eindelijk (r.o. 6.1-8.4) tot het (eind)oordeel dat ‘thans niet kan worden vastgesteld dat de vordering tot vernietiging of de vordering tot herroeping een grote kans van slagen heeft’ (r.o. 9.1). Ook een afweging van partijen leidt niet tot een ander oordeel. Volgt afwijzing van het ver-zoek tot schorsing van de tenuitvoer-legging van de vonnissen.
Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2073 Afwijzing verzoek verlof tot tenuit-voerlegging van Zwitsers arbitraal vonnis; arbeidsgeschil. In 2007 heb-ben verzoekster (hierna: X) en ven-nootschap 2 een arbeidsovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat Zwitsers recht van toepassing is. Vervolgens hebben X en vennoot-schap 2 een geschil gekregen over de vraag of en in welke omvang X jegens de vennootschap recht zou hebben op vorderingen voortvloeiend uit de (inmiddels) ontbonden arbeidsover-eenkomst. Nadat X een arbitragepro-cedure is begonnen tegen vennoot-schap 1 (verweerster in de onderhavi-ge procedure, hierna: Z) heeft een Zwitsers scheidsgerecht in oktober 2015 geoordeeld dat Z aan X diverse bedragen diende te betalen. Thans wenst X het arbitraal vonnis ten uit-voer te (laten) leggen op vermogens-bestanddelen van Z die zich in Nederland bevinden; X vraagt het hof dan ook om verlof tot tenuitvoerleg-ging. Z voert verweer en voert zowel formele als materiële bezwaren aan. Het hof gaat eerst in op de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van het verzoek kennis te nemen. Het beantwoordt de vraag bevestigend, omdat het verzoek zich
richt tegen een verweerster die in Nederland is gevestigd en voorts de zaak naar haar aard voldoende met de rechtssfeer van Nederland is ver-bonden (art. 3 aanhef en sub a en c Rv). Ten aanzien van het inhoudelijke verzoek overweegt het hof evenwel (onder meer) dat geen sprake is van een schriftelijke arbitrageovereen-komst of van op elkaar aansluitende schriftelijke uitingen die gezamenlijk als ‘arbitrageovereenkomst’ kunnen worden aangemerkt. Op grond van art. II lid 2 en art. V lid 1 sub a en e Verdrag van New York jo. art. 1075 lid 1 en 2 Rv resp. art. 1076 lid 1 on-derdeel A sub a en e Rv, wordt het verzoek van X dan ook (uiteindelijk) afgewezen.
Hof Amsterdam 5 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:760 (Verlof tot) erkenning en tenuitvoer-legging van twee buitenlandse arbitra-le vonnissen. Het hof erkent twee ar-bitrale vonnissen die zijn gewezen onder de auspiciën van het Dubai In-ternational Arbitration Centre (DIAC) en verleent verlof tot tenuit-voerlegging. Het hof is niet overtuigd van het verweer(schrift) van gerekwes-treerde waarin onder meer wordt be-toogd dat sprake is van onmogelijk-heid van vernietiging van de arbitrale vonnissen nu verzoekster zou nalaten om een verzoek tot ratificatie in Dubai te doen terwijl de Dubai Supreme Court op 15 januari 2017 juist heeft geoordeeld dat de door gerekwestreerde ingestelde vordering tot vernietiging prematuur was, om-dat deze pas voor vernietiging in aanmerking komt als verzoekster heeft verzocht tot ratificatie daarvan in Dubai. Gerekwestreerde stelt dat nu verzoekster enerzijds ‘naar harten-lust’ de arbitrale vonnissen buiten Dubai ten uitvoer kan leggen, en ge-rekwestreerde anderzijds de arbitrale vonnissen de facto niet kan laten ver-nietigen, zij ‘dusdanig’ wordt bena-deeld ten opzichte van verzoekster dat van een eerlijk proces dan wel ‘effective access to court’ in de zin van art. 6 EVRM geen sprake kan zijn. Voornoemde schending van art. 6 EVRM maakt dat het verlof tot tenuitvoerlegging moet worden gewei-gerd wegens strijd met de openbare orde, aldus gerekwestreerde. Het hof overweegt allereerst dat aan art. 6 EVRM ‘op zichzelf’ niet een recht kan worden ontleend op een rechts-middel. Voorts overweegt het hof dat het ‘niet inziet’ (ook omdat
Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2019,
ECLI:NL:GHARL:2019:1774 Bevoegdheidsincident in het kader van een bouwgeschil; arbitragebeding is wél overeengekomen, de civiele (overheids)rechter is onbevoegd, vernietiging vonnis rechtbank. In augustus 2013 heeft VSI (appellante) aan OHI (geïntimeerde) verzocht een prijsaanbieding te doen voor een aantal onderdelen van een project; de uiteindelijke opdrachtgever van het project is de provincie Groningen. Aan OHI zijn daarbij ‘bestek en teke-ningen’ ter beschikking gesteld, onder meer bestaande uit een (concept)basis-overeenkomst van 6 juni 2013, een Aanbestedingsleidraad en twee vraagspecificaties. In de basisovereen-komst staat vermeld dat daarop van toepassing zijn de UAV-GC 2005 en dat partijen verklaren met de inhoud van de UAV-GC 2005 bekend te zijn. In de Aanbestedingsleidraad en in vraagspecificatie II wordt verwezen naar de UAV-GC 2005. Op 20 sep-tember 2013 heeft OHI aan VSI een aanbieding gezonden waarin diverse werkzaamheden zijn gespecificeerd; in de aanbieding staat aan het slot als voorgedrukte tekst onder meer ver-meld dat de leveringsvoorwaarden van OHI van toepassing zijn. Nadat het project aan VSI is gegund, heeft VSI op 19 maart 2014 aan OHI ter ondertekening een overeenkomst van onderaanneming (hierna: de overeen-komst) gezonden waarin onder meer staat vermeld dat de UAV-GC 2005 van toepassing zijn. Op 13 juni 2014 heeft VSI van OHI een ondertekend exemplaar van de overeenkomst ont-vangen, met daarop geplaatst een aantal opmerkingen van OHI. Bij de tekst over de toepasselijke voorwaar-den heeft OHI een vraagteken en een handgeschreven opmerking geplaatst. Tussen partijen is vervolgens een schil ontstaan en OHI heeft VSI ge-dagvaard voor de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. VSI heeft vóór alle weren een beroep gedaan op onbevoegdheid van de civiele rechter nu de RvA op grond van de UAV-GC 2005 bevoegd zou zijn. In een bevoegdheidsincident heeft de rechtbank bij vonnis van 8 november 2017 geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat partijen het door VSI gestelde arbitraal beding zijn overeen-gekomen en de door VSI gevorderde onbevoegd-verklaring afgewezen. In het onderhavige hoger beroep krijgt het hof de vraag voorgelegd of
de UAV-GC 2005 (incl. arbitragebe-ding) tussen VSI en OHI van toepas-sing zijn. Het hof beantwoordt betref-fende vraag bevestigend. Hierbij on-derstreept het hof dat het OHI als ‘professionele partij’ duidelijk had moeten zijn dat met de basisovereen-komst de toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 (incl. arbitragebe-ding) werd beoogd. Bovendien had OHI ‘moeten begrijpen’ dat een aan-vaarding van de toegezonden overeen-komst ook zou inhouden dat in haar verhouding met VSI de UAV-GC 2005 van toepassing zouden zijn. Voorts mocht VSI er ‘redelijkerwijs op vertrouwen’ dat de UAV-GC 2005 tussen hen is gaan gelden nu OHI niet meer inhoudelijk heeft ge-reageerd en met de feitelijke werk-zaamheden voor het project is gestart. Hierbij overweegt het hof dat de omstandigheid dat OHI enkele we-ken na de start van de feitelijke werkzaamheden alsnog een inhoude-lijke reactie heeft gegeven ‘niets’ af-doet aan het gerechtvaardigd vertrou-wen. Nu de overeenkomst tussen VSI en OHI, waarin is verwezen naar de UAV-GC 2005 (incl. arbitragebe-ding), is neergelegd in een geschrift ‘dat geacht moet worden door OHI te zijn aanvaard’, is voor het bewijs van de arbitrageovereenkomst vol-daan aan de (formele) eisen van art. 1021 Rv. Tot slot, onder verwijzing naar art. 6:225 lid 3 BW, overweegt het hof dat OHI niet (onderbouwd) heeft gesteld dat zij de toepasselijk-heid van de door VSI genoemde voorwaarden expliciet van de hand heeft gewezen. Nu OHI dan ook ge-bonden is aan het in de UAV-GC 2005 neergelegde arbitragebeding is de rechtbank onbevoegd. Volgt ver-nietiging van het vonnis van de rechtbank en onbevoegd-verklaring van de rechtbank om kennis te nemen van de vordering van OHI. Vgl. inza-ke art. 6:225 lid 3 BW voorts Rb. Rotterdam 1 mei 2019,
ECLI:NL:RBROT:2019:3557 waarin de rechtbank zich onbevoegd ver-klaart nu verweersters in het incident hebben nagelaten om de toepasselijk-heid van de in een eerste verwijzing door eiseres in het incident aangege-ven algemene voorwaarden in haar offerte (incl. RvA-arbitragebeding), ‘uitdrukkelijk van de hand te wijzen’ waardoor aan de (tweede) verwijzing door verweersters in het incident naar andere algemene voorwaarden geen werking toekomt.
Rb. Midden-Nederland 24 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2304 Toewijzing verzoek van e-Court tot houden van een voorlopig getuigen-verhoor. E-Court wenst, alvorens een bodemprocedure aanhangig te maken wegens onrechtmatige (overheids)-daad, door middel van een voorlopig getuigenverhoor ‘de handelwijze van de Staat nader te onderzoeken’. De rechtbank overweegt onder meer dat, anders dan de Staat stelt, er niet spra-ke is van een situatie waarin de door e-Court gemaakte verwijten ‘nimmer’ zouden kunnen leiden tot aansprake-lijkheid van de Staat. Ook gaat de rechtbank aan het standpunt van de Staat voorbij dat sprake zou zijn van een ‘fishing expedition’ en beveelt een voorlopig getuigenverhoor.
Vgl. de twee prejudiciële vragen die de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam op 27 februari 2019 aan de Hoge Raad heeft gesteld met betrekking tot de mogelijkheid om verlof te verlenen tot tenuitvoer-legging van een arbitraal (e-Court-) verstekvonnis dat tegen een consu-ment is gewezen
(ECLI:NL:RBAMS:2019:1338). De vragen (inclusief toelichting) waren reeds neergelegd in een tussenbeschik-king van 25 januari 2019
(ECLI:NL:RBAMS:2019:1339); ver-volgens is partijen ex art. 392 Rv de gelegenheid gegeven om zich over de vragen uit te laten; partijen hebben ingestemd met het stellen van prejudi-ciële vragen aan de Hoge Raad en hebben geen bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de geformuleerde vra-gen.
grond van haar toepasselijke algeme-ne voorwaarden de Raad van Arbitra-ge voor de Metaalnijverheid en -han-del bevoegd zou zijn. MSS verweert zich door te betogen dat de algemene voorwaarden niet (rechtsgeldig) van toepassing zijn verklaard op de over-eenkomst, dan wel dat deze vernietig-baar zijn wegens schending van de informatieplicht van art. 6:233 sub b BW. De rechtbank gaat met MSS mee: IndiEco heeft MSS geen redelij-ke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te ne-men. Ook onder art. 6:230c BW geldt dat de gebruiker het initiatief tot be-kendmaking dient te nemen en wel op zodanige wijze dat de wederpartij op eenvoudige wijze kennis kan ne-men van de algene-mene voorwaarden; de enkele verwijzing naar de home-page van IndiEco is ‘in dit geval niet voldoende’, aldus de rechtbank. Volgt toewijzing van het beroep op vernie-tiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden; de rechtbank gaat over tot beoordeling van het ge-schil in de hoofdzaak.
Varia
Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2450 inzake een (bouw)geschil met betrek-king tot een door appellante gebouw-de woning ten behoeve van geïnti-meerden. In augustus 2017 heeft een RvA-arbiter appellante veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan geïntimeerden. In de onderhavige procedure vordert appellante vernie-tiging van het arbitraal vonnis, omdat de arbiter zich niet zou hebben gehou-den aan zijn opdracht, het vonnis niet met redenen zou zijn omkleed, en de wijze van totstandkoming van het vonnis in strijd zou zijn met de openbare orde. Hoewel het hof overweegt dat een aantal van de door appellante genoemde gronden ‘ver-geefs’ zijn voorgedragen, besluit het wel appellante in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van het feit dat zij zich in de arbitrale procedure heeft beroepen op een bepaalde verja-ringstermijn. Als zou komen vast te staan dat de arbiter niet is ingegaan op een door appellante aangevoerd ‘essentieel verweer’ kan dit echter ‘slechts tot gevolg’ hebben dat het hof het arbitraal vonnis vernietigt nu het hof niet bevoegd is beslissingen te nemen over (terug)betaling van betaal-de bedragen. Het hof besluit dan ook partijen in overweging te geven
– ‘mede gelet op de hoogte van het door de arbiter toegewezen bedrag en de met de verdere voortgang van de procedure gemoeide kosten’ – te bezien of zij in onderling overleg tot een regeling kunnen komen. Volgt aanhouding van iedere verdere beslis-sing.
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 19 maart 2019,
ECLI:NL:OGHACMB:2019:86 waarin het hof de Amerikaanse scheepsbouwer Huntington verlof verleent tot het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Venezuela. Hoewel Venezuela als vreemde staat in beginsel immuni-teit van executie geniet (ook ten aan-zien van conservatoire maatregelen), is deze immuniteit niet absoluut. Zo wordt de uitvoerbaarheid in Bonaire van conservatoire maatregelen door het volkenrecht beperkt in die zin dat dergelijke maatregelen zijn uitgeslo-ten, tenzij de beslagen goederen een commerciële bestemming hebben en niet voor de publieke taakuitoefening zijn bestemd of worden gebruikt, al-dus het hof. Tussen partijen is niet in geschil dat de olie door Venezuela wordt verkocht en geleverd aan diver-se Chinediver-se oliemaatschappijen en dat daar ‘een reële economische tegenpres-tatie’ tegenover staat. De verkoop van olie is naar zijn aard een commerciële transactie; hieruit volgt ‘dan ook’ dat de onmiddellijke bestemming van de olie niet-publiek is, aldus het hof. Daarnaast is met het overleggen van een ICC-vonnis door Huntington de deugdelijkheid van de door Hunting-ton gestelde vordering summierlijk is gebleken. Volgt verlofverlening tot het doen leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Venezuela op olie en olieproducten die eigen-dom zijn van Venezuela.
Rb. Rotterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4487 (ar-beidsgeschil) waarin de rechtbank een comparitie gelast tussen partijen waarin eiseressen in het bevoegdheids-incident wordt gevraagd te reageren op het verweer van eiser in de hoofd-zaak dat het beroep van eiseressen in het bevoegdheidsincident op het arbi-tragebeding in strijd is met de redelijk-heid en billijkredelijk-heid nu eiser niet in staat is een arbitrageprocedure te be-kostigen. Vgl. Rb. Rotterdam 30 ja-nuari 2019,
ECLI:NL:RBROT:2019:1433 waarin de rechtbank aan de stelling van de curator – dat een beroep op een (NAI-)arbitragebeding naar maatsta-ven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – voorbij-gaat: de rechtbank bestempelt diens stelling dat, nu de vordering zodanig verknocht is met andere geschillen, het mogelijk ‘onwenselijk en nadelig’ zou zijn om de behandeling van deze vordering aan het NAI over te laten, als ‘onvoldoende’ om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is. Voornoemde geldt ‘temeer’ nu partijen het arbitragebeding als professionele (bouw)bedrijven zijn aangegaan in het kader van een back-to-back gesloten onderaannemings-overeenkomst, aldus de rechtbank. Rb. Midden-Nederland 29 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2376 waarin de voorzieningenrechter zich – in weerwil van een (buitenlands) arbitra-gebeding – ex art. 7 lid 1 Rv bevoegd verklaart in een procedure die een triatleet heeft aangespannen tegen (onder meer) de organisatie van inter-nationale Ironmanwedstrijden nu deze organisatie de triatleet ten on-rechte zou hebben gediskwalificeerd. Hoewel de organisatie haar stelling dat onderhavig geschil door middel van arbitrage moet worden beslecht, op de laatste alinea van een ‘waiver’ baseert, ziet de voorzieningenrechter in de tekst van deze waiver noch in de stellingen van Ironman hierom-trent, aanleiding voor de conclusie dat het besluit tot diskwalificatie on-der de reikwijdte van het aldaar be-schreven arbitragebeding valt. Voorts overweegt de voorzieningenrechter ‘ten overvloede’ dat door de organisa-tie ook niet aannemelijk is gemaakt dat de gevraagde beslissing tijdig in arbitrage verkregen kan worden zoals art. 1074d Rv voorschrijft.
Gerecht in eerste aanleg van Aruba 10 april 2019,
geen geschil is dat in beginsel tot de bevoegdheid van de Huurcommissie behoort, ‘de gewone regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-dering’ van toepassing zijn. Art. 1020 Rv bepaalt dat op een arbitrage de UNCITRAL Model Law regels van toepassing zijn. Het feit dat in het arbitragebeding is bepaald dat de ar-biters zullen worden benoemd bij het Arbitration Institute of Aruba, kan aan de geldigheid van het beding niet afdoen, ‘nu het ontbreken van een dergelijk instituut aan toepassing van de arbitrage niet in de weg hoeft te staan’; in de Model Law is een aparte procedure voorgeschreven om te ko-men tot benoeming van de arbiters en voorts bepaalt art. 1020 lid 2 Rv dat ‘de autoriteit’ in de Model Law het Gerecht in eerste aanleg is, aldus het gerecht. Volgt onbevoegd-verkla-ring door het gerecht.
Rb. Gelderland 9 april 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2523 waarin de voorzieningenrechter – in het ka-der van een vennootschapsrechtelijk geschil – wordt gevraagd een aantal voorzieningen te treffen die er, kort samengevat, in hoofdzaak toe strek-ken dat binnen de onderneming van gedaagde sub 1 een ‘standstill’ zal worden bewerkstelligd in afwachting van de uitkomst van een tweede arbi-trageprocedure in Zwitserland. De voorzieningenrechter overweegt on-der meer dat mede op grond van de afstemmingsregel – die ‘net zo goed’ geldt voor het geval dat die beslissin-gen in een bodemprocedure voor de overheidsrechter zijn gegeven als voor het geval dat die in een arbitrage zijn gegeven – in casu ‘meer beteke-nis’ toekomt aan het feit dat in de eerste arbitrage reeds onherroepelijk over de rechtsverhouding van de partijen is geoordeeld, dan aan de mogelijkheid dat in de tweede arbitra-ge te zijner tijd een beslissing zou kunnen volgen die de betekenis aan het vonnis in de eerste arbitrage zou kunnen ontnemen. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat betekenis toekomt aan een uitspraak uit februari 2019 door het Tribunal de Première Instance te Genève in het kader van een executieprocedure. Rb. Den Haag 27 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2813 waarin de rechtbank zich bevoegd verklaart in weerwil van een beroep op een ar-bitrageding door BV I (eiseres in het incident); eiseressen winnen als
ge-steld pandhouders een verpande vor-dering op BV I uit, maar het door BV I ingeroepen arbitragebeding maakt geen deel uit van de overeenkomst waarbij eiseressen partij zijn of waar-op zij als rechtswaar-opvolgers een beroep kunnen doen.
Rb. Den Haag 6 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2288 waarin de voorzieningenrechter – in het ka-der van een (maatschaps)geschil over een aan verzoekster toekomende ka-pitaaluitkering en goodwillvergoe-ding – overgaat tot benoeming van een arbiter ex art. 1027 lid 3 Rv. Vgl. in een (ander) maatschapsgeschil Rb. Amsterdam 28 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1480 waarin door gedaagde (opnieuw) de bevoegd-heid van de voorzieningenrechter wordt betwist nu partijen arbitrage zijn overeengekomen. De voorzienin-genrechter gaat aan dit (onbevoegd-heids)verweer voorbij nu op grond van art. 1022a en 1022c Rv de moge-lijkheid van kort geding openstaat in de onderhavige kwestie, onder meer ‘omdat de beoordeling van de vorde-ring tot overdracht van de aandelen in arbitrage niet tijdig kan worden verkregen’.
Rb. Gelderland 29 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1124 waarin de voorzieningenrechter zich onder meer uitspreekt over diens bevoegd-heid (om voorlopige maatregelen als bedoeld in art. 254 e.v. Rv te kunnen treffen). Nu uit de door partijen overgelegde stukken niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat voorlopige maatregelen (in de vorm van een zelfstandig kort geding ex art. 1043b lid 2 Rv) door middel van arbi-trage moeten worden verzocht en het bepaalde in de overeenkomst van on-deraanneming er ‘juist’ op duidt dat partijen ‘het verkrijgen van voorlopi-ge voorzieninvoorlopi-gen via een zelfstandig kort geding van de overeengekomen arbitrage hebben uitgezonderd’, acht de voorzieningenrechter zich be-voegd.
Rb. Den Haag 23 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1304 waarin de rechtbank zich voor een deel van de vorderingen onbevoegd verklaart vanwege de toepasselijkheid van een arbitragebeding. Hoewel de recht-bank ‘begrip heeft’ voor het betoog van verweersters in het incident dat een gecompliceerde situatie ontstaat indien zij zich zowel tot de Engelse
als Nederlandse rechter moeten rich-ten en tevens tot het NAI, overweegt de rechtbank dat een rechtsgeldig overeengekomen arbitragebeding niet door toepassing van art. 7 Rv kan ‘worden gepasseerd’ (voornoemd ar-tikel ziet ‘immers’ op zaken die bij dagvaarding moeten worden inge-leid). Voorts ‘wijst’ de rechtbank erop dat in casu sprake is van subjectieve cumulatie; ondanks de samenhang is sprake van afzonderlijke vorderingen. Dat de zaken moeten worden ge-splitst ‘is niet doelmatig’, maar is ‘in ieder geval’ geen aanleiding om op grond van de redelijkheid en billijk-heid voorbij te gaan aan een arbitrage-beding, en levert evenmin strijd met art. 6 EVRM op, aldus de rechtbank.
Raad van Arbitrage voor de Bouw
RvA 30 april 2019, nr. 36.108 – onder-neemster stelt dat de VvE niet-ontvan-kelijk is in haar vordering nu geen sprake zou zijn van een procesvol-macht, zij de verkeerde procespartij in onderhavige procedure heeft be-trokken dan wel dat de VvE geen partij is geweest bij de met haar leden gesloten overeenkomsten. De RvA-arbiters verwerpen deze ontvankelijk-heidsverweren een voor een. Onder-neemster komt echter wel een beroep op verjaring toe (waardoor de VvE alsnog niet-ontvankelijk wordt ver-klaard).
haar verplichtingen uit de door haar met de gemeente gesloten aannemings-overeenkomst een-op-een heeft doorgelegd aan onderaanneemster en daarmee bevoegd is eventueel op haar rustende betalingsverplichtingen je-gens onderaanneemster (eiseres in conventie) op te schorten (en te verre-kenen). Hoofdaanneemster stelt dat partijen ‘back-to-back’ hebben gecon-tracteerd. Onderaanneemster betwist gemotiveerd dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen back-to-back regeling. Arbiters stel-len voorop dat bij het back-to-back doorleggen van rechten en verplich-tingen in een onderaannemingsover-eenkomst, waarbij uitsluitend delen van het technisch werk aan onderaan-neemster zijn opgedragen, ‘in beginsel niet kan worden volstaan met een enkele bepaling die niet (veel) meer zegt dan dat hoofdaanneemster en onderaanneemster dezelfde rechten en verplichtingen jegens elkaar heb-ben als de opdrachtgever (de gemeen-te) en hoofdaanneemster’. Arbiters komen (uiteindelijk) tot de conclusie dat feiten en omstandigheden in casu niet op een door partijen overeenge-komen algemene back-to-back rege-ling duiden.
RvA 23 januari 2019, nr. 72.116 – aanneemster (geïntimeerde in de hoofdzaak) betoogt dat opdrachtgeef-ster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep nu zij niet tijdig haar memorie van grieven heeft ingediend. Opdrachtgeefster betoogt dat de voorzitter van de raad haar toestemming heeft verleend om deze memorie later in te dienen. Aanneemster stelt, onder verwijzing naar onder meer de website van de raad, dat een ‘pro forma appel’ niet is toegestaan. Arbiters stellen voorop dat de website van de raad ‘niet doorslaggevend is voor de uitleg van het Arbitragereglement’; betreffende uitleg ‘is aan (appel)arbiters voorbe-houden’. Arbiters zijn van oordeel dat – hoewel de termijn waarbinnen de memorie moet worden ingediend van openbare orde is – het RvA-regle-ment (zo) moet worden uitgelegd dat de wijze waarop die memorie moet worden ingediend door het appel-scheidsgerecht (nader) kan worden bepaald. Nu in casu het scheidsge-recht nog niet was geconstitueerd, was betreffende beslissing aan de voorzitter, die ‘gemotiveerd’ heeft besloten dat appellante in dit geval ‘bij wijze van uitzondering’ een
nade-re termijn voor het nemen van de memorie van grieven was gegund. Opdrachtgeefster kan dan ook in haar (hoger) beroep worden ontvangen. RvA 14 januari 2019, nr. 72.141 – in hoger beroep herhaalt appellante in principaal appel haar beroep op de onbevoegdheid van de raad. Zij doet een beroep op vernietiging van de AVA 2013 ex art. 6:233 sub b BW. Geïntimeerde stelt dat appellante geen beroep toekomt op deze vernie-tigingsgrond omdat zij een grote on-derneming is als bedoeld in art. 6:235 BW. RvA-appelarbiters verwerpen deze stelling. Wel succesvol is het betoog van geïntimeerde dat zij een dienstverrichter is in de zin van art. 6:230a BW en Dienstenrichtlijn en dat zij appellante een redelijke moge-lijkheid heeft geboden om van de AVA 2013 kennis te nemen door in haar offerte te verwijzen naar een link op haar website. Op basis van ‘het-geen thans voorligt’, nemen appel-arbiters als ‘onvoldoende weerspro-ken’ aan dat de link ten tijde van het aangaan van de overeenkomst werkte en de algemene voorwaarden aldus voor appellante ‘gemakkelijk’ elektro-nisch toegankelijk waren via de web-site van geïntimeerde. Voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van appellante op vernietiging van de AVA 2013 dient te worden afgewe-zen.
RvA 8 januari 2019, nr. 35.815 – aan-neemster vraagt tijdens de procedure ten overstaan van de raad haar eigen faillissement aan en verzoekt de mondelinge behandeling te verdagen. Bij e-mail van de RvA-secretaris wordt bericht dat ‘een ongemotiveerd verzoek om verdaging niet kon wor-den gehonoreerd en de mondelinge behandeling dus doorgang zou vin-den’.
RvA 20 december 2018, nr. 36.159 – partijen hebben gezamenlijk een des-kundige aangewezen om lekkages te onderzoeken. Onderaanneemster is het niet eens met de conclusies van de deskundige, maar heeft ter onder-bouwing van haar standpunt nog geen begin van bewijs bijgebracht; arbiter zal dan ook uitgaan van de conclusies van de deskundige. P.L.F. Ribbers
UL
HANDELSKOOP Literatuur
R. Gildeggen & A. Willburger, ‘Was tun mit Art. 39 Abs. 2 CISG?’, IHR 2019, afl. 2, p. 45-52
Gildeggen en Willburger bespreken de complicaties die samenhangen met de toepassing van art. 39 lid 2 CISG. Op grond van deze bepaling verliest de koper het recht om zich te beroe-pen op non-conformiteit indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaren ‘na de datum waarop de zaken feitelijk aan de ko-per werden afgegeven’ in kennis stelt van de non-conformiteit. Deze bepa-ling is niet van toepassing indien deze termijn niet overeenstemt met een in de overeenkomst opgenomen garan-tietermijn. In het bijzonder in het ge-val van verborgen gebreken, die na meer dan twee jaar na levering zicht-baar worden, kan deze bepaling pro-blematisch zijn. De auteurs analyse-ren de bepaling en zoeken een werk-bare oplossing.
Rechtspraak
Oberster Gerichtshof 26 november 2018, IHR 2019, afl. 2, p. 55-57 (met annotatie B. Piltz)
