voortvloeit die betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepa- ling nog toekomstig waren.
Rb. Gelderland 13 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6405 Effectenlease. Schadeverdeling. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016,
ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 moet wor- den vastgesteld dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft en hieraan doet niet af dat het Gerechtshof Amster- dam een afwijkend standpunt in- neemt.
Rb. Noord-Nederland 13 december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4769 Belegging in een vastgoedfonds, mis- leidend prospectus en bestuurdersaan- sprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat de beleggers de facto obligatieleningen hebben verstrekt in plaats van te investeren in vastgoed.
De rechtbank acht de in de prospec- tussen gedane mededelingen omtrent de investering in een vastgoedporte- feuille daarom onjuist en onvolledig.
Voorts liepen de beleggers in werke- lijkheid meer risico dan de in de prospectussen opgesomde risico’s terwijl de liquide middelen om die risico’s op te vangen ontbraken. De vastgoedfondsen hebben onrechtma- tig gehandeld in de zin van art. 6:194 BW. De middellijk bestuurder van de vastgoedfondsen kan hiervan persoon- lijk een ernstig verwijt worden ge- maakt, zodat hij onrechtmatig jegens de belegger heeft gehandeld.
Rb. Midden-Nederland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:47 Renteswaps. De vorderingen om de renteswapovereenkomsten te vernie- tigen dan wel te ontbinden worden afgewezen. Verder is er geen sprake geweest van een overhedge na gedeel- telijke aflossing omdat er andere variabel rentende leningen waren waarbij een renterisico bestond dat middels de renteswaps kon worden weggenomen. Voorts kan in zijn alge- meenheid niet worden gevolgd dat een renteswapovereenkomst niet past bij een onderneming die een vastgoed- portefeuille beheert. Ten aanzien van de verhoging van de opslagen geldt dat een bank rekening dient te hou- den met de belangen van haar cliënten en dat de bank dat hier niet heeft ge- daan. De afnemers hebben aange-
voerd dat de bank wist dat zij vanwe- ge de dunne exploitatiemarge de op- slagverhogingen niet konden dragen.
De bank heeft ook niet uitgelegd dat haar kosten zodanig waren gestegen dat een verhoging van de opslag ge- rechtvaardigd was.
Commissie van Beroep Kifid 25 oktober 2017, 2017-033A Consumenten laten vermogen via een tussenpersoon bij een bank beleggen.
Zorgplicht geschonden doordat de bank geen onderzoek heeft gedaan naar de tussenpersoon. Als de bank het vereiste onderzoek had gedaan, was duidelijk geworden dat de tussen- persoon de vereiste vergunning niet had en had de bank geweigerd een beleggingsrekening te openen, althans transacties voor rekening en risico van derden geweigerd. Wegens eigen schuld blijft 50% van de schade voor rekening van consumenten.
Commissie van Beroep Kifid 24 januari 2018, 2018-008
Execution only. Groot aantal transac- ties in turbo’s en speeders. De bank heeft vooraf voldoende informatie ingewonnen en mocht afgaan op de informatie verstrekt door de belegger.
Offensief profiel. Dienstverlening passend. Beleggingsbeslissingen pas- ten bij profiel. Geen verplichting tot waarschuwen, want geen concrete aanwijzing dat de belegger zich de risico’s van zijn handelen onvoldoen- de realiseerde of dat die voor hem niet (meer) aanvaardbaar waren.
T.R.G. Leyh Kifid
D.M.A. Gerdes Kifid
HANDELSARBITRAGE Nieuws
E-Court
Steeds meer zorgverzekeraars hebben in hun polisvoorwaarden opgenomen dat zij (incasso)zaken kunnen voor- leggen aan het zgn. ‘e-Court’.
E-Court benoemt scheidsgerechten die beslissingen nemen in rechtsge- schillen, waarbij de procedure in be- ginsel online plaatsvindt (zie:
www.e-court.nl/over-ons/). Uit on- derzoek van onder meer Investico en Nieuwsuur kwam medio januari naar voren dat e-Court niet transparant zou zijn: vonnissen worden niet gepu-
bliceerd en het is onbekend wie de rechters zijn. Dit beeld wordt beves- tigd door het rapport ‘Rechtspraak op bestelling?! Stop commerciële rechtspraak’, dat is uitgebracht door de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden (zie:
www.sociaalwerknederland.nl/
thema/sociaal-raadsliedenwerk-srw/
nieuws/6112-analyse-en-aanbevelin- gen-rond-commerciele-rechtspraak).
Ook in De Groene Amsterdammer stond een kritische bijdrage opgeno- men over deze ‘private rechtspraak in de incasso-industrie’ (zie:
www.groene.nl/artikel/vonnis-te- koop). Hoewel e-Court op 19 januari 2018 van zich heeft laten horen door middel van een persbericht (zie:
www.e-court.nl/wp-content/
uploads/2018/01/Persbericht-2018- 01-19-reactie-publiciteit.pdf), hebben zowel SP-Kamerleden Van Nispen en Van Dijk, als D66-Kamerleden Groothuizen en Dijkstra vragen gesteld aan de Minister voor Rechts- bescherming (zie:
zoek.officielebekendmakingen.nl/
kv-tk-2018Z00609.html en
zoek.officielebekendmakingen.nl/ah- tk-20172018-1157.html). Daarnaast werd op 16 februari 2018 bekend dat de Rechtbank Overijssel heeft beslo- ten voorlopig geen exequaturs meer te verlenen voor e-Court-uitspraken.
Zij volgt hiermee een advies van het Landelijk Overleg Vakgroep Civiel en Kanton (LOVCK) op. Het LOVCK vindt dat er eerst prejudi- ciële vragen aan de Hoge Raad moe- ten worden gesteld over de wijze waarop rechters om dienen te gaan met e-Court-uitspraken. Zie voor de reactie van e-Court hierop:
www.e-court.nl/wp-content/
uploads/2018/02/Persbericht-2018- 02-16-e-Court-naar-EHvJ.pdf.
Rechtspraak
Hof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2018,
ECLI:NL:GHARL:2018:1011 Afwijzing vordering tot inzage in bescheiden in kader van herroepings- procedure. X (eiseres in de hoofdzaak en in het incident) exploiteert een spelersmakelaarskantoor. Eind novem- ber 2014 sluit zij met professioneel voetballer Z een vaststellingsovereen- komst waarin onder meer afspraken zijn neergelegd over de verdeling van een geldsom in geval van een tussen- tijdse transfer. In juli 2016 vindt een tussentijdse transfer naar een Franse 105 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2018-2
voetbalclub plaats. In verband met deze transfer zal Z een geldsom van zijn nieuwe voetbalclub ontvangen.
X wil van Z weten om welk bedrag het gaat om te kunnen bepalen op welk bedrag spelersmakelaar Y recht heeft. Ondanks herhaalde verzoeken legt Z geen stukken over waaruit blijkt welk bedrag Z heeft ontvangen van de Franse voetbalclub. Ten over- staan van de Rechtbank Amsterdam vordert X vervolgens dat Z zal wor- den veroordeeld om met bewijsstuk- ken op te komen. Ondertussen ver- klaart de Arbitragecommissie van de KNVB – bij arbitraal vonnis – voor recht dat Z toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de vaststellingsovereenkomst voort- vloeiende informatieplicht. De overi- ge vorderingen van X – waaronder een vordering tot vergoeding van schade – worden afgewezen. In de onderhavige procedure vordert X herroeping van het KNVB-vonnis.
Daarnaast vordert X in het incident overlegging van of inzage in een aan- tal bescheiden. Het hof wijst de inci- dentele vordering af. X betoogt een rechtmatig belang te hebben bij de stukken – immers zou hieruit de exacte omvang van haar schade vol- gen, maar het hof ziet dit anders. Het hof overweegt dat het aan het vaststel- len van de (omvang van de) schade niet toekomt, nu juist de Arbitrage- commissie van de KNVB (weer) be- voegd is na een eventuele herroeping.
Volgt afwijzing van de incidentele vordering en verwijzing van de zaak in de hoofdzaak naar de rol ‘voor be- raad partijen’.
Vgl. Rb. Gelderland (vzr.) 12 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:629;
in het kader van een kort gedingpro- cedure wordt opheffing verzocht van een in Nederland gelegd conservatoir beslag door een Turkse schuldeiser.
De voorzieningenrechter overweegt onder meer dat de formulering ‘instel- ling van een eis’ ex art. 700 lid 3 Rv
‘met opzet’ ruim is gekozen; deze omvat niet alleen het uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift, maar ook het aanhangig maken van arbitrage of het aanzoeken van een buitenlandse rechter. Nu onweersproken is dat de Deutsche Institution für Schiedsge- richtsbarkeit (DIS) een ‘Statement of Claim’ heeft ontvangen van de Turkse schuldeiser, mocht deze in zijn rekest stellen dat een eis in de zin van art.
700 lid 3 Rv was ingesteld – ondanks dat ‘strikt genomen naar Duits arbi-
tragerecht de zaak wellicht formeel nog niet aanhangig was’. Vgl. RvA Bouw 23 januari 2018, 36.315; in het kader van een kort geding wordt door een projectontwikkelaar niet het be- staan van de vordering betwist, maar wel ‘het spoedeisend belang’. Nu de projectontwikkelaar zich ‘enkel’ heeft afgevraagd of het geding zich wel leent voor behandeling in kort ge- ding, is onvoldoende weersproken dat sprake is van een spoedeisend be- lang. Voorts heeft de projectontwik- kelaar niet weersproken dat hij heeft nagelaten – ondanks herhaalde toezeg- gingen – betalingen te doen. Nu
‘daarenboven’ de vordering ter incas- so niet wordt betwist, staat daarmee het spoedeisend belang vast, aldus de Raad.
Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:62 Afwijzing vordering tot vernietiging arbitraal (TAMARA-)vonnis. BMT spant een (TAMARA-)arbitragepro- cedure aan tegen zowel SMST als te- gen NOEST over een aan BMT gege- ven opdracht. Zowel SMST als NOEST betwisten de opdracht aan BMT alsmede de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden met (TAMARA-)arbitragebeding. Het TAMARA-scheidsgerecht verklaart zich onbevoegd in de zaak tussen BMT en NOEST, maar verwerpt het beroep van SMST op onbevoegdheid.
SMST wendt zich tot de Rechtbank Rotterdam en vordert vernietiging van het arbitraal vonnis dat is gewe- zen in het bevoegdheidsincident. De rechtbank verklaart SMST niet-ont- vankelijk in haar vordering nu voor- noemd vonnis een tussenvonnis zou zijn en vernietiging ‘alleen’ kan wor- den gevorderd van een geheel of ge- deeltelijk eindvonnis. In de onderha- vige procedure komt SMST tegen dit niet-ontvankelijkheidsoordeel op.
Kort samengevat, stelt SMST ener- zijds dat sprake is van een gedeeltelijk eindvonnis, en anderzijds, dat tijdens de arbitrageprocedure sprake was van ernstige schending van fundamen- tele beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof gaat aan beide stellingen voorbij. Nu in het arbitraal vonnis niet door een ‘uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het ge- vorderde’ een einde aan het geding wordt gemaakt, is sprake van een tussenvonnis. Daarnaast heeft SMST geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat bij de behandeling van de zaak in de arbitrageprocedure
een zodanig fundamenteel rechts- beginsel door de arbiters is veronacht- zaamd dat van een eerlijke en onpar- tijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Volgt be- krachtiging van het vonnis waarvan beroep. Vgl. RvA Bouw 10 januari 2018, 89003 waarin de Raad opdracht- gever (appellant) in de gelegenheid heeft gesteld twee dagen voor de zit- ting in hoger beroep stukken uit het procesdossier in eerste aanleg in te dienen. Onderneemster tekent be- zwaar aan tegen dit ‘late tijdstip’. De RvA-appèlarbiters zijn van mening dat onderneemster ‘niet op rechtens relevante wijze in haar procesbelang en -positie is geschaad’ nu zij vanaf het begin van de appèlprocedure over het gehele procesdossier beschikte.
Ook het ontbreken van het eerste- aanleg-vonnis is geen reden om het geschil niet verder in behandeling te nemen; dit vonnis is immers ‘via de website van de Raad te raadplegen’.
Rb. Rotterdam 31 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:709 Bevoegdheidsincident; beroep op vernietiging algemene voorwaarden met arbitragebeding slaagt. In maart 2013 brengt ATS (eiseres in het inci- dent) een orderbevestiging uit per e-mail. Deze orderbevestiging bevat een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van de Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie 2003 (hierna: FENIT). In de FENIT is een arbitragebeding opgenomen. Hemabo (verweerster in het incident) accep- teert de orderbevestiging. Er ontstaat een geschil tussen partijen en Hemabo wendt zich tot de onderha- vige rechtbank. ATS beroept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank en doet een beroep op het arbitrage- beding. De rechtbank gaat hierin niet mee. Hoewel ATS er ‘redelijkerwijze’
van uit mocht gaan dat Hemabo in- stemde met de toepasselijkheid van de FENIT op de overeenkomst nu Hemabo niet tegen de toepasselijk- heid heeft geprotesteerd, heeft Hemabo het arbitragebeding rechts- geldig vernietigd. ATS heeft ‘niet voldoende’ gesteld dat terhandstelling van de FENIT voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was, noch dat de FENIT reeds bekend waren voor Hemabo. ATS kon dan ook niet vol- staan met de mededeling dat de FENIT op verzoek kosteloos konden worden toegestuurd. Volgt bevoegd- Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2018-2 106
verklaring en veroordeling van ATS in de kosten van het incident.
P.L.F. Ribbers UL
(INTERNATIONAAL) CONTRACTEREN Literatuur
D.W.L. Cnossen, ‘Wanneer treedt verzuim in zonder ingebreke- stelling?’, BB 2018, afl. 3
Naar aanleiding van HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144 be- spreekt deze bijdrage eerst het algeme- ne kader van ontbinding (art. 6:265 BW) en verzuim en ingebrekestelling (art. 6:81 BW e.v.). Daarna volgen kort de feiten: in 2009 heeft een eige- naar van een woning te Curaçao (verzoeker) een partij (verweerder) ingeschakeld voor een verbouwing, die niet naar de wens van verzoeker is verlopen. Verzoeker vordert ontbin- ding en herstelkosten. Een van de belangrijkste weren van verweerder is, dat hij ten onrechte niet in gebreke is gesteld en er daarom geen verzuim is ingetreden. Dat gaat tot de Hoge Raad voor verweerder goed. Het hof had volgens de Hoge Raad in de oor- deelsvorming moeten meenemen, dat verweerder gezegd zou hebben: ‘het werk is goed, niks mankeert aan het werk, ik ben klaar’. De auteur conclu- deert, dat het oordeel van de Hoge Raad een voortzetting lijkt van de ingeslagen weg met het arrest Kin- heim/Pelders (HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732).
E. Pannebakker, ‘Contract- onderhandelingen met een letter of intent: het opstellen van bedingen’, Contracteren 2017, afl. 4, p. 127-132 Tijdens contractonderhandelingen kunnen partijen een ‘letter of intent’
opstellen. Zo worden de belangrijkste contractonderhandelingen op papier geregeld. De auteur bespreekt een vijftal contractuele bedingen die (uit- sluitend) zien op de onderhandelings- fase. (i) Het exclusiviteitsbeding be- paalt dat partijen over dezelfde transactie niet met derden onderhan- delen of deze niet met hen aangaan;
de zogenaamde lock-out-, no-shop- of non-solicitation-clausule. Voor een praktische formulering kan de uitge- breide Engelse rechtspraak tot voor- beeld dienen. Het verdient daarbij aanbeveling – ook naar Nederlands
recht – de periode van de exclusieve onderhandelingen overeen te komen, tenzij partijen het vaststellen daarvan aan de rechter of arbiter willen over- laten. (ii) Naar Nederlands recht hebben onderhandelingspartijen geen plicht om informatie die zij tijdens contractonderhandelingen verkrijgen als vertrouwelijk te beschouwen. De
‘redelijkheid en billijkheid’ kunnen wel invulling geven aan een geheim- houdingsplicht. Om duidelijkheid te scheppen verdient het derhalve aanbe- veling om in een (geheimhoudings)be- ding aan te geven welke informatie geheim moet worden gehouden, of juist niet vertrouwelijk is. (iii) ‘Sub- ject-to’-clausules geven aan dat op het moment van het opstellen van de letter of intent de definitieve overeen- komst nog niet tot stand is gekomen en/of dat de inhoud van een letter of intent niet bindend is. Dergelijke clausules kunnen ‘genuanceerd’ wor- den geïnterpreteerd. Zij kunnen bij- voorbeeld werking missen indien zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, in- dien het sluiten van de definitieve overeenkomst door partijen wordt omschreven als een formaliteit of vormvereiste, of indien over de wezen- lijke punten alreeds wél overeenstem- ming is bereikt. Het verdient aanbeve- ling om een ‘subject-to’-clausule op te stellen als ‘uitlegwijzer’ en duide- lijk de feiten weer te geven die aanlei- ding geven tot zo’n clausule, alsmede expliciet de punten te noemen waar- over nog geen overeenstemming is bereikt. (iv) Als onderhandelingen worden afgebroken, wordt de verde- ling van de onderhandelingskosten alsmede kosten voor eventuele aan- sprakelijkheid relevant. Aansprakelijk- heidsbedingen in de vorm van een letter of intent kunnen – door de grondslag contractueel te maken – zwaar wegen bij aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelin- gen. (v) Uit de rechtspraak volgt dat de Nederlandse rechter zijn bevoegd- heid kan baseren op een forumkeuze in de letter of intent. Om bevoegd- heidsdiscussies te voorkomen, ver- dient het derhalve aanbeveling om zo’n forumkeuze op te nemen.
J.H.M. Spanjaard, ‘Ontbinding en opzegging: in de Twilight Zone van
“tenzij” en “zwaarwegende gronden”’, Contracteren 2017, afl. 4, p. 145-150
Bespreking van de regelingen van opzegging en ontbinding aan de hand
van een tweetal recente arresten (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263 en HR 7 juli 2017,
ECLI:NL:HR:2017:1270 (Nanada c.s./Golden Earring). In het eerste arrest draaide het om een huurgeschil en o.a. ontbinden van de huurovereen- komst door de verhuurster. De huurder had na tijdelijke betalingson- macht de (huur)achterstand op korte termijn ingelopen. Derhalve slaagde het beroep van huurder op de tenzij- grond van art. 6:265 lid 1 BW; de te- kortkoming van huurder rechtvaardig- de de ontbinding niet. Feitelijk stond slechts vast dat huurder over drie maanden de huur te laat had betaald.
Volgens de auteur zou structurele wanbetaling (de daadwerkelijke maar door verhuurster in feitelijke instan- ties abusievelijk niet berekende huurachterstand van zes maanden) ontbinding wél rechtvaardigen. Het Nanada c.s./Golden Earring-arrest ging om de ontbinding en opzegging van overeenkomsten met betrekking tot muziekuitgaverechten. De Hoge Raad merkt deze exploitatieovereen- komsten aan als een duurovereenkom- sten en oordeelt – in lijn met het eer- der gewezen De Ronde Venen/
Stedin-arrest – dat een voor onbepaal- de tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is. Deze opzegmo- gelijkheid wordt gevonden in de aan- vullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter vergen dat een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen, dat er een (zwaarwe- gende) opzegginsgrond bestaat of dat er een aanbod tot schadevergoeding wordt gedaan. In het onderhavige geval zijn voor opzegging zwaarwe- gende gronden vereist. De Hoge Raad koppelt dit aan art. 25e lid 3 Wet auteurscontractenrecht. Dit artikel schrijft voor – in lijn met de ontbin- dingsregeling van art. 6:265 lid 2 BW – dat de bevoegdheid tot ontbin- ding op grond van de wet pas ontstaat nadat de makelaar aan degene aan wie de rechten zijn verleend, schriftelijk een redelijke termijn heeft gegund het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren en die exploitatie binnen deze termijn uitblijft. Hieruit leidt de Hoge Raad af – waarbij hij aandacht vraagt voor de vereiste investeringen van de exploitant alsmede de rechts- onzekerheid die een te gemakkelijke opzegging mee zou brengen – dat het niet wenselijk is dat de onderhavige exploitatieovereenkomsten zonder meer opzegbaar zijn. Kortom, er
107 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2018-2
