Commercialia Handelsarbitrage

(1)

Geschillencommissie Kifid 16 januari 2018, 2018-041

Investering in hedgefonds. Toezeggin- gen. De belegger heeft onvoldoende concreet gemaakt dat de beheerder zijn zorgplicht heeft geschonden. De beheerder heeft de fondsstrategie aangepast; dat het geruime tijd duur- de voordat de wijzigingen effect sor- teerden is onvoldoende om verwijt- baar handelen van de beheerder aan te nemen. Het is niet komen vast te staan dat een harde belofte is gedaan ten aanzien van een beter beleggings- resultaat. Verder is onvoldoende aannemelijk dat er is toegezegd dat de belegger na verkoop van de parti- cipaties zou kunnen instappen tegen de uitstapkoers.

Geschillencommissie Kifid 16 februari 2018, 2018-101

De handelsfaciliteit van de bank heeft in het geval van deze belegger langere tijd niet goed gefunctioneerd. Dat leidt echter niet tot een toewijzing van het gevorderde. Ook desgevraagd heeft de belegger onvoldoende concreet gemaakt dat hij op specifieke momenten nadeel heeft ondervonden van het niet kunnen handelen.

Geschillencommissie Kifid 4 april 2018, 2018-211

Klacht over vergoeding voor de beheerder van een vastgoed-C.V. Naar het oordeel van de commissie betreft de klacht omstandigheden die voor- werp zijn geweest van besluitvorming van organen van de C.V. De aan de commissie toevertrouwde beoordeling van de zorgvuldigheid die de beheerder als financieel dienstverlener jegens zijn cliënt moet betrachten, gaat niet zo ver dat de commissie een inhoudelijk oordeel zou kunnen ge- ven over besluitvorming van organen van de C.V.

T.R.G. Leyh Kifid

D.M.A. Gerdes Kifid

HANDELSARBITRAGE Literatuur

A.T.H.J. Mingels, ‘Alternatieve geschilbeslechting bij zorg- contractering: snel, laagdrempelig en effectief?’, TvGR 2018, afl. 1 Sinds 2 juni 2016 kunnen geschillen naar aanleiding van zorginkoop aan-

hangig worden gemaakt bij de ‘Onaf- hankelijke Geschilleninstantie voor geschillenoplossing en -beslechting zorgcontractering’. Deze geschilleninstantie is ondergebracht bij het NAI. Het NAI biedt in dit verband drie vormen van geschillenoplossing/

-beslechting aan: mediation, bindend advies en arbitrage (zie nader:

www.nai-nl.org/nl/info.asp?id=1020

&name=NAI_Zorgcontractering). In de onderhavige bijdrage wordt allereerst bekeken wat het huidige juridi- sche kader is bij zorgcontractering.

Vervolgens wordt besproken waarom de alternatieve geschilbeslechtingspro- cedures zijn ingevoerd en hoe de geschilleninstantie tot stand is gekomen.

In dit verband wordt onder meer besproken hoe een alternatieve geschil- beslechtingsprocedure in zijn werk gaat en wat de voordelen en nadelen van de alternatieve geschilbeslechting zijn. Tot slot wordt aandacht besteed aan de enige gevoerde procedure tot nu toe (een bindend-advies-procedure tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis).

R. Schellaars, ‘De “ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of

Arbitration” – een korte duiding’, TvA 2018/3

Op 30 oktober 2017 is een nieuwe versie van de ‘ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Con- duct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration’ gepubliceerd. Deze ‘Note’ is afkomstig van het ‘ICC Secretariat’. De eerste

‘Note’ werd in 1993 gepubliceerd en de inhoud ervan wordt regelmatig herzien. Nu de ‘Note’ in de praktijk van ICC-arbitrage ‘richtinggevend’

is en ‘een handvat om consistentie te waarborgen’, wordt de nieuwste versie ervan in de onderhavige bijdrage besproken. Hiertoe komt enerzijds een korte duiding van de status van de ‘Note’ naar Nederlands arbitragerecht aan bod, anderzijds enkele in- houdelijke observaties ten aanzien van bepaalde onderdelen van de

‘Note’.

H.J. Snijders, ‘NCC en arbitrage’, TvA 2018/1

In de onderhavige bijdrage wordt ingegaan op het ‘Netherlands Commer- cial Court’ (NCC). Met het NCC wordt gedoeld op internationale handelskamers bij de rechtbank en bij het gerechtshof te Amsterdam die

zich specialiseren in de behandeling van grote (internationale) handelsge- schillen waarbij Engels de voertaal wordt. De bijdrage richt zich met name op de verhouding van het voorgestelde NCC met arbitrage ge- zien vanuit ‘het perspectief van de rechtzoekenden’. Hiertoe worden verschillende gezichtspunten besproken die van belang zouden kunnen zijn voor partijen ter beantwoording van de vraag welke geschilbeslech- tingsclausule de voorkeur geniet:

NCC of arbitrage. Aan bod komen onder meer de vraag of sprake is van een (inter)nationaal geschil, de keuze voor de procestaal, kosten, snelheid, vertrouwelijkheid en de vraag naar (gedwongen) tenuitvoerlegging.

Voorafgaande aan de bespreking van de gezichtspunten wordt het NCC- wetsvoorstel geanalyseerd, waarbij ook aandacht is voor het Nederlandse arbitragerecht. De Tweede Kamer heeft inmiddels (na het verschijnen van de bijdrage) ingestemd met het wetsvoorstel (zie:

wetgevingskalender.overheid.nl/

Regeling/WGK007566).

F.M. de Weger, ‘De procedure voor het internationale sportarbitrage- hof CAS’, TvA 2018/2

In 1983 is het ‘Court of Arbitration for Sport’ (CAS) te Lausanne (Zwit- serland) opgericht om te bewerkstel- ligen dat alle internationale sportge- schillen ‘within the family of sport’

zouden worden opgelost. Sinds de oprichting van het CAS is het aantal procedures almaar toegenomen; de laatste vijftien jaar is zelfs sprake van een ‘significante’ stijging. In de onderhavige bijdrage staat de procedure voor het CAS centraal. Hiertoe wordt allereerst ingegaan op de historische ontwikkeling van het CAS vanaf 1983 tot aan de dag van vandaag. Vervol- gens komt een beschrijving aan bod van de belangrijkste procedurele aspecten (waaronder jurisdictie, het ‘de novo-karakter’, de vraag naar het toepasselijke recht, de mogelijkheid tot vernietiging en kosten) omtrent CAS-arbitrage, in het bijzonder de vraag hoe een arbitrageprocedure bij het CAS verloopt. Hierbij dient als leidraad het door het CAS opgestelde procedureel reglement, de ‘Code of Sports-Related Arbitration’. De laatste editie van dit reglement is per 1 januari 2017 ingegaan. Tot slot worden enkele opmerkingen gemaakt over het spanningsveld ter zake van

‘uniformiteit’ van arbitrale (CAS-)

(2)

uitspraken; hoewel CAS-panels in beginsel niet zijn gebonden aan eerdere beslissingen, wordt wel erkend dat

‘het nodig is om enige lijn aan te houden in de jurisprudentie’.

B. van Zelst, ‘De toelaatbaarheid van Med-Arb naar Nederlands recht. Over het niemandsland tussen mediation en arbitrage’, NJB 2018/446

In de onderhavige bijdrage staat de zgn. ‘Med-Arb’ (een afkorting van

‘mediation-arbitrage’) centraal. Med- Arb is een procedure waarbij een mediator arbiter kan worden als het mediation-traject niet tot een oplossing leidt. Hoewel Med-Arb voordelen biedt (zoals snelheid en finaliteit), kunnen tegen Med-Arb bezwaren worden ingebracht: zo kan het vereni- gen van mediator en arbiter in één persoon leiden tot twijfel over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de ‘med-arbiter’ en de vertrouwelijkheid van de ‘caucus’ (een voor de andere partij in beginsel geheim een- op-een overleg met de mediator). In de onderhavige bijdrage wordt onder- zocht of voornoemde (potentiële) bezwaren naar Nederlands recht aan Med-Arb in de weg staan. Hiertoe worden allereerst Amerikaanse erva- ringen met Med-Arb besproken.

Vervolgens wordt, in het kader van de ‘Nederlandse context’, ingegaan op zowel processuele aspecten van Med-Arb (hoor en wederhoor, onpartijdigheid en onafhankelijkheid), als op meer materiële aspecten (de overeenkomst tot Med-Arb en de tenuitvoerlegging van in Med-Arb gewezen beslissingen). Afgesloten wordt met het signaleren van enige ‘aandachts- punten’. Wanneer deze punten worden geadresseerd, leidt een Med-Arb- proces (wanneer niet al in de mediation-fase een oplossing wordt bereikt) tot een (na verkrijging van exequatur) in beginsel in binnen- en buitenland ten uitvoer te leggen scheidsrechterlij- ke (eind)beslissing, aldus de auteur.

Rechtspraak

HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea BV) Al langer zijn (arbitragebedingen in) bilaterale investeringsovereenkomsten tussen EU-lidstaten (zgn. ‘intra-EU- BITs’) de Europese Commissie een doorn in het oog. De Commissie is van mening dat dergelijke overeen- komsten in strijd zijn met EU-recht.

Waar advocaat-generaal Wathelet in

september 2017 concludeerde dat dergelijke BITs verenigbaar (kunnen) zijn met EU-recht

(ECLI:EU:C:2017:699, zie ook:

NTHR 2017, afl. 6, p. 372-373), kiest het Hof van Justitie in de onderhavige zaak de kant van de Commissie. In het geding speelt een BIT een rol die in 1991 is gesloten tussen Tsjechoslo- wakije en Nederland. Na het uiteen- vallen van Tsjechoslowakije is Slowa- kije in 1993 in de uit de BIT voort- vloeiende rechten en verplichtingen getreden. In 2006 ontstaat een geschil tussen Slowakije en Achmea (onderdeel van een Nederlandse verzeke- ringsgroep). Aanleiding voor het geschil vormt, kort gezegd, een door Slowakije in 2007 ingevoerd verbod op de uitkering van winsten uit het aanbieden van particuliere zorgverze- keringen. Nadat dit verbod in 2011 is opgeheven, stelt Achmea schade te hebben geleden. Achmea doet een beroep op het arbitrageding van de BIT en stelt dat het verbod tot winstuitkering in strijd is met de BIT.

In 2012 wordt Slowakije door een scheidsgerecht veroordeeld tot betaling van zo’n € 22 miljoen aan Achmea. Slowakije probeert het arbitraal vonnis te laten vernietigen door Duitse overheidsrechters. Wanneer de zaak bij het Bundesgerichtshof te- rechtkomt, besluit dit gerecht prejudi- ciële vragen aan het HvJ EU te stellen. Het Hof van Justitie overweegt, kort samengevat, als volgt. Het arbitragebeding in de BIT tussen Slowa- kije en Nederland is niet verenigbaar met EU-recht. Door een dergelijk beding worden immers geschillen die betrekking kunnen hebben op de toepassing van EU-recht onttrokken aan de bevoegdheid van nationale overheidsrechters die het Hof van Justitie prejudiciële vragen kunnen stellen over de uitleg van EU-recht.

Een dergelijk beding is dan ook niet alleen niet verenigbaar met het (Unie-)beginsel van loyale samenwer- king (art. 4 lid 3 VEU), maar is ook in strijd met het beginsel van autono- mie van het Unierecht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging ver- zekert. Het Bundesgerichtshof is thans aan zet om te bepalen wat het antwoord vanuit Luxemburg betekent voor de procedure tussen Slowakije en Achmea. Zie voor de uitspraak van het Hof: curia.europa.

eu/juris/liste.jsf?language=nl&td=

ALL&num=c-284/16 en vgl.

www.minbuza.nl/ecer/nieuws/

2018/03/arbitrage-afspraken-

tussen-lidstaten-over-

investeringsbescherming-in-strijd- met-eu-recht.html. Vanuit de (internationale) arbitragewereld zijn naar aanleiding van de uitspraak de nodige reacties verschenen, zie bijv.

V. Ponomarov, ‘CJEU Does Not Buy Wathelet’s Opinion in Achmea. What Is Left Unanswered?’, Kluwer Arbi- tration Blog 14 april 2018;

L. Bizikova, ‘The CJEU in Slovakia v Achmea or Is Justice Best Served Cold?’, Kluwer Arbitration Blog 11 maart 2018 en C. Fouchard &

M. Krestin, ‘The Judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea.

A Loud Clap of Thunder on the Intra-EU BIT Sky!’, Kluwer Arbi- tration Blog 7 maart 2018

(arbitrationblog.kluwerarbitration.

com). Vgl. voorts D. Thym, ‘The CJEU ruling in Achmea: Death Sen- tence for Autonomous Investment Protection Tribunals’, EU Law Analysis 9 maart 2018

(eulawanalysis.blogspot.nl/2018/03/

the-cjeu-ruling-in-achmea-death.

html). Vgl. de beantwoording van Kamervragen door Minister Kaag (Buitenlandse Handel en Ontwikke- lingssamenwerking) naar aanleiding van het bericht dat Nederland ‘een ISDS-claimparadijs’ is, zie: Aanhang- sel Handelingen II 2017/18, 1229.

Rb. Rotterdam (vzr.) 28 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2515, ECLI:NL:RBROT:2018:2519 en ECLI:NL:RBROT:2018:2522 Opheffingskortgeding; drie samenhan- gende zaken. Tussen COFCO en Cygne is een ICC-arbitrageprocedure aanhangig. De procedure draait om verschillende geschillen die voortvloei- en uit de uitgifte en de koop en verkoop van aandelen in Nidera Capital.

Swansea B.V. is 100% eigenaar van Cygne; Cygne was tot eind oktober 2014 100% eigenaar van Nidera Capital. In januari 2018 heeft COFCO de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam verlof verzocht om conservatoir beslag te kunnen leggen tot zekerheid van ver- haal voor een (‘door haar gepreten- deerde’) vordering van ten minste

$ 500 miljoen. Kort gezegd, meende COFCO dat zij diende te worden gecompenseerd voor het nadeel dat zij leed als gevolg van haar koop (ad

$ 1,8 miljard) van Nidera Capital, welke onderneming eind 2016 ‘op de rand van de (financiële) afgrond stond’. Het verlofverzoek van COFCO richtte zich tegen Cygne,

(3)

Swansea en drie bestuurders van Cygne en Swansea. De voorzieningenrechter heeft het verlof toegewezen en COFCO heeft ten laste van de voornoemde (drie) partijen diverse beslagen gelegd. In de onderhavige, met elkaar verband houdende, drie kortgedingprocedures staan de deug- delijkheid en/of noodzaak van de beslagen die COFCO heeft laten leggen centraal. De voorzieningenrechter overweegt dat, onder meer rekening houdend met de voorziene lange duur van de arbitrage en gelet op de omstandigheid dat de ingevolge het beslagrekest gelegde beslagen ‘jarenlang’

moeten liggen gelet op ‘het voorziene tijdpad in de arbitrage’, ‘wel zekere eisen aan COFCO’ gesteld mogen worden op het punt van de bereke- ning van de schade en de summierlijk in te schatten noodzaak om beslag te leggen. Nu niet aannemelijk door COFCO is gemaakt dat zij een vordering heeft die hoger is dan het be- drag van zekerheid (ad $ 187,5 miljoen) waarover COFCO reeds be- schikt, wordt tot opheffing van alle beslagen overwogen in de onderhavige procedures. Vgl. Rb. Amsterdam (vzr.) 12 januari 2017,

ECLI:NL:RBAMS:2017:282 waarin Cygne in kort geding vordert dat COFCO wordt veroordeeld tot me- dewerking aan een ‘closing’. COFCO voert aan dat de voorzieningenrechter onbevoegd is nu partijen ICC-arbitrage zijn overeengekomen en de onderhavige zaak in ICC ‘emergency arbitration’ zou thuishoren. Cygne be- toogt dat voornoemde arbitrage niet zou kunnen leiden tot een ‘award’, maar ‘hooguit’ tot een order die niet (in Nederland) ten uitvoer kan worden gelegd. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet; onder meer uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een ‘order’ (in de zin van

‘ordemaatregel’ – een bevel om iets te doen of na te laten) dient te worden aangemerkt als een arbitraal vonnis in de zin van art. 1043b lid 1 Rv. Een arbitraal vonnis kan in Nederland worden ten uitvoer gelegd na verkre- gen verlof van de voorzieningenrechter (art. 1062 lid 1 Rv); de stelling van Cygne dat ‘ICC-orders’ niet vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging omdat zij niet zouden vallen onder het begrip

‘vonnissen’ ex art. 1 lid 1 Verdrag van New York 1958 gaat dan ook niet op.

Nu er ‘voorshands’ geen reden is om aan te nemen dat Cygne in ICC

‘emergency arbitration’ binnen een afzienbare termijn de voor executie

vatbare en met dwangsommen ver- sterkte voorzieningen kan verkrijgen die zij in onderhavig kort geding vraagt, volgt onbevoegdverklaring door de voorzieningenrechter. Vgl.

Rb. Amsterdam (vzr.) 5 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2017 waarin SCM opheffing vordert van door Raga ten laste van SCM gelegde (conservatoire) beslagen. Raga heeft de beslagen gelegd nadat SCM door het LCIA in 2017 is veroordeeld tot betaling van zo’n $ 820 miljoen aan Raga in het kader van de nakoming van een koopovereenkomst. Volgens SCM is sprake van een summierlijk ondeugdelijke vordering in de zin van art. 705 lid 2 Rv en dient het beslag dan ook te worden opgeheven. Zij verwijst in dit verband onder meer naar een door haar aanhangig gemaakte procedure ten overstaan van de Engelse overheidsrechter waarin een beroep wordt gedaan op terugverwij- zing naar het scheidsgerecht wegens

‘serious irregularity’ (art. 68 Arbi- tration Act 1996) en naar een proce- dure ten overstaan van de rechter in Cyprus alwaar wordt opgekomen tegen de erkenning van het arbitrale vonnis. De voorzieningenrechter oordeelt dat geen sprake is van een summierlijk ondeugdelijke vordering.

In dit verband overweegt hij dat in onderhavig kort geding niet op de uitkomst van zowel Engeland als Cyprus kan worden ‘vooruitgelopen’.

Ook het beroep van SCM op schen- ding van de waarheidsplicht ex art.

21 Rv, nu Raga in haar beslagrekest geen melding zou hebben gemaakt van onder meer de procedure in Engeland, slaagt niet; de door Raga opgenomen vermelding wordt ‘in de gegeven omstandigheden’ voldoende geacht. Vgl. Rb. Amsterdam (vzr.) 23 januari 2018,

ECLI:NL:RBAMS:2018:1791 waarin de voorzieningenrechter een conservatoir beslag opheft nu het beslag, kort gezegd, rust op vermogensbe- standdelen die toebehoren aan een andere partij dan de partij die in het arbitrale vonnis (en waaraan beslaglegger zijn vordering ontleent) is veroordeeld tot betaling. Daarnaast heeft beslaglegger – door in het beslagrekest geen melding te maken van een eerdere, mislukte beslaglegging – ge- handeld in strijd met de waarheidsplicht ex art. 21 Rv.

Rb. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3322 Onbevoegdverklaring; arbitragebeding tipgeversovereenkomst. Begin april 2012 hebben eiser en de Belas- tingdienst een overeenkomst ondertekend waarin partijen zijn overeengekomen dat eiser – in ruil voor het verstrekken van informatie – een vergoeding van de Belastingdienst zal ontvangen. In deze ‘tipgeversovereenkomst’ is een arbitragebeding opgenomen. Ten overstaan van de Rechtbank Den Haag vordert eiser de Staat te veroordelen tot betaling van het (op- eisbare) restant tipgeld. De Staat be- roept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank. De rechtbank gaat hierin mee: niet is gesteld of gebleken dat het arbitragebeding van de tipgeversovereenkomst ongeldig is. Ook het beroep van eiser op rechtsverwer- king nu de Staat niet (tijdig) op zijn brieven heeft gereageerd, wordt ver- worpen: enkel tijdsverloop is voor een geslaagd beroep op rechtsverwer- king ‘onvoldoende’ en over de aanwe- zigheid van ‘bijzondere omstandigheden’ die naast of in combinatie met het tijdsverloop bij eiser een gerecht- vaardigd vertrouwen zouden hebben gewekt dat de Staat zijn verweer liet varen, is ‘onvoldoende gesteld of gebleken’. De rechtbank verklaart zich eveneens onbevoegd ten aanzien van de vordering van eiser om de Staat te veroordelen een arbiter te benoemen nu eiser zich hiervoor tot de voorzieningenrechter dient te wenden (art.

1027 lid 3 Rv); ‘los daarvan’ is de vordering niet toewijsbaar omdat de Staat in dit verband niet in gebreke is nu thans nog geen arbitrage aanhangig is. Volgt onbevoegdverklaring en veroordeling van eiser in de proces- kosten. Vgl. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428 waarin een van de (cassatie-)onderdelen betwist dat een eerder gewezen arbitraal vonnis gezag van gewijsde (ex art.

1059 Rv) heeft gekregen. In het kader van de arbitrageprocedure heeft eiseres tot cassatie bij wijze van verweer tegen een schadevergoedingsvorde- ring van vennootschap X een beroep gedaan op verrekening. De Hoge Raad oordeelt dat ook de beoordeling van dit verrekeningsverweer tot de bevoegdheid van het scheidsgerecht behoorde, omdat door dit verweer de toewijsbaarheid van vorderingen van vennootschap X op eiseres tot cassatie aan de orde werd gesteld. Het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis strekt zich mede uit tot de verwer-

(4)

ping van het beroep op verrekening.

Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de tegenvordering niet aan arbitrage is onderworpen, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5.4).

Rb. Overijssel 21 februari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:863 Onbevoegdverklaring: twee sets algemene voorwaarden. In juni 2016 verzoekt RWB (eiseres in het incident) X (verweerster in het incident) een offerte uit te brengen. Hierbij is door RWB vermeld: ‘Uitvoering conform bestek en specificaties welke zijn bijgevoegd en op basis van onze algemene inkoopvoorwaarden’. In de Alge- mene Inkoopvoorwaarden van RWB staat opgenomen dat zij mag kiezen tussen geschilbeslechting door de rechter te Almelo of door een arbiter, overeenkomstig de statuten van de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en Handel. X brengt in juli 2016 een offerte uit waarbij zij verwijst naar haar ‘Algemene Leve- rings- en Verkoopvoorwaarden’. Bij brief van 4 oktober 2016 verzoekt RWB X om een tweede offerte te verstrekken; wederom vermeldt RWB: ‘Uitvoering conform bestek en specificaties welke zijn bijgevoegd en op basis van onze algemene inkoopvoorwaarden’. In het kader van het uitbrengen van een derde offerte heeft ook X wederom verwezen naar haar ‘Algemene Leverings- en Ver- koopvoorwaarden’. De kern van onderhavig geschil betreft de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Aan het standpunt van X dat de algemene voorwaarden van beide partijen van toepassing zijn, gaat de rechtbank voorbij; X heeft in de opdrachtbeves- tiging haar eigen algemene voorwaarden laten vervallen voor die welke in de opdracht zijn vastgelegd en daarmee de algemene inkoopvoorwaarden van RWB ‘met uitsluiting van haar eigen voorwaarden geaccepteerd’, aldus de rechtbank. Ook het standpunt van X dat het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijk- heid onaanvaardbaar zou zijn (onder meer) nu RWB ‘pas’ bij incidentele conclusie haar keuze voor arbitrage kenbaar heeft gemaakt, volgt de rechtbank niet. Gelet op de door RWB gemaakte keuze voor arbitrage volgt onbevoegdverklaring door de rechtbank. Vgl. Rb. Overijssel 21 februari 2018,

ECLI:NL:RBOVE:2018:861 waarin

de rechtbank voor de vraag staat of zij bevoegd is om kennis te nemen van een (aannemings)geschil. Het bestek van gedaagde bevat een verwij- zing naar de UAV 1989, in welke (administratieve) voorwaarden een arbitragebeding is opgenomen. Aller- eerst beantwoordt de rechtbank de vraag of het bestek onderdeel is geworden van de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde. Onder meer nu door eiseres niet is betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot aanne- ming van werk tot stand is gekomen op basis van het bestek en de offerte (die expliciet naar het bestek verwijst), overweegt de rechtbank dat de bepalingen van het bestek onderdeel zijn geworden van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen. Vervol- gens beantwoordt de rechtbank de vraag of de UAV 1989 van toepassing zijn. Ook deze vraag wordt bevesti- gend beantwoord; de toepasselijkheid is ‘geïnitieerd’ door of namens eiseres zelf en het blijkt zowel uit de offerte als de door gedaagde aan eiseres verstrekte garantieverklaring dat gedaagde het in de UAV 1989 opgenomen arbitraal beding heeft geaccepteerd.

Tot slot beantwoordt de rechtbank ook de vraag of het arbitragebeding van de UAV 1989 voldoet aan de vereisten van art. 1021 Rv bevesti- gend: zowel aan het vereiste van een

‘geschrift’ is voldaan als aan het vereiste dat dit geschrift door of namens de wederpartij ‘uitdrukkelijk of stilzwijgend’ is aanvaard. Volgt onbevoegdverklaring.

Rb. Rotterdam 21 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1322 Bevoegdheidsincident: vervoer of ex- peditie (Fenexvoorwaarden). In mei 2015 geeft DLH Easy-Shipping (hierna: ES) opdracht tot vervoer van negen containers met huiden van Rotterdam naar China. ES boekt vervolgens vervoer bij Hapag. De containers komen omstreeks 5 juli 2015 aan in China op de overeengekomen plaats van bestemming en worden gelost. Op 16 juli 2015 geeft DLH eerst telefonisch en vervolgens per e-mail opdracht aan ES om vier van de containers terug naar Neder- land te vervoeren. Begin augustus 2015 bevestigt ES per e-mail dat de containers zijn geladen en op 21 augustus 2015 in Rotterdam zullen aankomen. Op 18 september 2015 bericht ES dat de containers niet zijn geladen en nog in China staan; op 8 oktober 2015 bericht ES DLH tele-

fonisch dat de containers met huiden niet retour kunnen komen voordat de containers zijn ingeklaard. Nu de huiden bederfelijke goederen zijn, stelt DLH voor om op zoek te gaan naar een (nieuwe) koper in China.

Uiteindelijk vindt DLH een nieuwe koper. Nu de huiden in de haven hebben gestaan, zijn deze bedorven geraakt en sterk in waarde gedaald.

In de onderhavige procedure probeert DLH haar schade te verhalen op ES en Hapag. ES (eiseres in het incident) stelt dat de rechtbank onbevoegd is.

Op de tussen ES en DLH gesloten expeditieovereenkomst zouden immers de Fenexvoorwaarden van toepassing zijn, welke voorwaarden een arbitragebeding bevatten. DLH stelt dat zij met ES een vervoerovereen- komst is aangegaan. De rechtbank overweegt dat op ES de stelplicht rust van feiten waaruit de door haar gestel- de aanvaarding van DLH van (het arbitragebeding in) de Fenexvoorwaar- den zou volgen. Uit de door ES overgelegde e-mails volgt niet dat sprake is van een uitdrukkelijke aanvaarding door DLH. Ook blijkt niet van een stilzwijgende aanvaarding;

ES heeft niet voldoende gesteld waaruit blijkt dat zij er gerechtvaar- digd op mocht vertrouwen dat DLH erop bedacht was dat ES als expedi- teur met haar wenste contracteren en dat DLH met die wens van DLH stilzwijgend akkoord was gegaan. Het (subsidiaire) beroep van ES op een in de cognossementsvoorwaarden van Hapag neergelegd forumkeuzebeding voor een Duitse rechter slaagt eveneens niet. Volgt bevoegdverklaring door de rechtbank. Vgl. Rb. Midden- Nederland 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6826 waarin de uitleg van (de reikwijdte van) een arbitragebeding in een maatschaps- overeenkomst (waarbij een reder zich heeft verplicht een vissersvaartuig ter beschikking te stellen en eiser zich heeft verplicht tot ‘de inbreng van arbeid, kennis en vlijt’) centraal staat.

Vgl. Rb. Oost-Brabant 28 maart 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1456 waarin de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Hoewel het in het arbitragebeding genoemde arbitrage-instituut (‘Court of Arbitration of the Centre of the Arbitral Consultations in the City of The Hague’) niet bestaat, is het voor de rechtbank duidelijk dat partijen ‘moeten worden geacht’ arbitrage te zijn overeengekomen. Par- tijen hebben ‘immers’ over de tot- standkoming en de partijbedoeling in

(5)

voornoemd verband ‘niets relevants’

aangenomen en ook uit het pleidooi van partijen leidt de rechtbank af ‘dat het instituut zelf niet essentieel was maar dat het partijen er om ging dat geschillen langs de weg van arbitrage zouden worden opgelost en daarmee impliciet de overheidsrechter uit te sluiten’.

RvA Bouw 21 maart 2018, 81.104 In het kader van een geschil over ge- stelde gebreken aan een door onderneemster opgeleverd appartement stellen verkrijgers dat het toilet niet correct kan worden doorgetrokken.

De RvA-arbiter oordeelt dat deze klacht wordt veroorzaakt door ‘onvoldoende beluchting van het rioleringssysteem’. Onderneemster erkent de oorzaak, maar stelt dat het riool tot de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex be- hoort en dat daarom uitsluitend de VvE vorderingsgerechtigd is. De RvA-arbiter overweegt dat, nu de betreffende afvoerleidingen tot de gemeenschappelijke gedeelten beho- ren en op grond van de garantierege- ling de VvE ‘garantiegerechtigde’ is voor de gemeenschappelijke gedeelten, alleen de VvE vorderingsgerechtigd is. Verkrijgers worden dan ook niet-ontvankelijk op dit punt ver- klaard voor zover zij hun vordering hebben gebaseerd op de garantierege- ling. Wel kunnen individuele leden van de VvE op grond van de aan- nemingsovereenkomst en art. 5:108 BW een vordering instellen. Zo kunnen individuele leden, zonder machti- ging van de VvE, opkomen voor gebreken aan de gemeenschappelijke delen ‘voor zover zij daarmee de belangen van andere leden van de VvE niet schaden’. Nu de belangen van de overige VvE-leden niet worden ge- schaad indien de beluchting van het rioleringssysteem wordt verbeterd, besluit de RvA-arbiter de vordering van verkrijgers tot herstel toe te wij- zen.

RvA Bouw 16 maart 2018, 36.017 In het kader van een geschil tussen hoofdaanneemster en onderaanneem- ster merkt hoofdaanneemster, na bespreking ter zitting van kostenposten die staan opgenomen in een bepaalde productie, op dat in een andere productie en verder door haar overgelegde e-mails ‘de nodige punten’ zouden zijn opgenomen die onder een van haar vorderingen zouden vallen. Naar het oordeel van de RvA-arbiter komt

het in strijd met de goede procesorde dat ter zitting ‘ook nog eens’ uit een aantal e-mails gebreken moeten worden gedestilleerd, waartegen onder- aanneemster ‘dan alsnog ter zitting verweer zou moeten voeren’.

RvA Bouw 6 maart 2018, 81.076 In het kader van een woningborgge- schil tussen aanneemster en opdrachtgeefster legt opdrachtgeefster een (transcript van een) geluidsopname over waaruit onder meer zou blijken dat aanneemster heeft toegezegd her- stelwerkzaamheden te laten verrich- ten. Aanneemster maakt bezwaar tegen deze productie omdat de opname is gemaakt zonder aanneemster daarvan op de hoogte te stellen. De RvA- arbiter overweegt dat het ‘stiekem’

opnemen van een gesprek ‘in strijd is met wat maatschappelijk als aanvaard- baar’ wordt ervaren, maar dat dat

‘niet betekent dat een dergelijke opname in een civiele procedure niet als bewijs kan dienen’. In casu blijkt de opname echter (te) slecht te verstaan te zijn.

RvA Bouw 28 februari 2018, 35.890 In geschil tussen partijen staat de vraag of sprake is van een toerekenba- re tekortkoming door aannemer A in de nakoming van de tussen partijen bestaande (aannemings)overeenkomst. A spreekt zowel B als C aan.

Laatstgenoemde partij stelt dat de overeenkomst enkel tussen A en B tot stand is gekomen en dat C daarbij geen (contracts)partij is. De Raad overweegt dat de vraag wie hebben te gelden als contactspartijen moet worden beantwoord ‘aan de hand van wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden’. Gelet op onder meer de omstandigheid dat de akte waarin de overeenkomst is belichaamd alleen is ondertekend door B, alle betalingen alleen door B zijn gedaan en B enig eigenaar van de woning is, oordeelt de Raad dat C geen partij is bij de overeenkomst. De vorderingen van A jegens C dienen als ‘ongegrond’ te worden afgewezen.

RvA Bouw 12 februari 2018, 36.325 In het kader van een geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster betwist opdrachtgeefster de bevoegdheid van de Raad. Opdrachtgeefster stelt dat zij een van de twee prijsaan- biedingen voor akkoord heeft gete- kend en niet gebonden is aan de niet- ondertekende prijsaanbieding waarin

de AVA 2013 (met RvA-arbitragebeding) van toepassing worden ver- klaard. De RvA volgt opdrachtgeefster niet en oordeelt dat zij wel is gebonden aan de niet-ondertekende prijsaanbieding. Nu beide prijsaanbie- dingen van dezelfde datum zijn, zien op hetzelfde project, vrijwel gelijklui- dend zijn en tegelijk e-per mail aan de bouwbegeleider van opdrachtgeefster zijn gezonden, waarna opdrachtgeefster ook van de niet door haar ondertekende prijsaanbieding uitvoering heeft verlangd en de daarvoor toegezonden facturen heeft voldaan, luidt het oordeel van de RvA-arbiters dat opdrachtgeefster ‘met haar stilzwijgende aanvaarding’ heeft ingestemd met de van de prijsaanbiedin- gen deel uitmakende en daarin vermel- de toepasselijkheid van de AVA 2013 van aanneemster.

RvA Bouw 7 februari 2018, 36.323 Spoedgeschil (kort geding) tussen aanneemster en opdrachtgeefster over (onder meer) de wijze van afrekening van door opdrachtgeefster aan aanneemster verstrekte deelopdrachten en de daarbij te hanteren hoeveelhe- den en prijzen. Aan het standpunt van opdrachtgeefster dat aanneemster geen ‘spoedeisend belang’ heeft, gaan RvA-arbiters voorbij: aanneemster heeft ‘voldoende aannemelijk’ gemaakt dat zij ‘in verband met haar bedrijfsvoering’ belang heeft bij een spoedige betaling van ‘een, voor haar, substantieel geldbedrag’. De RvA- arbiters gaan evenwel niet over tot toewijzing van de verzochte voorlopi- ge voorzieningen door aanneemster.

De arbiters oordelen dat de vraag of aanneemster enig belang toekomt ter zake van de in het geding zijnde facturen ‘niet kan worden beantwoord binnen het kader van dit kort geding’.

Dit hangt onder meer samen met de

‘uit de stukken blijkende ingewikkeld- heid van de materie’ en de omstandigheid dat het kort geding zich niet leent voor (het beoordelen van de uitkomst van een) ‘nadere bewijsvoe- ring’.

P.L.F. Ribbers UL