Commercialia Handelsarbitrage

kosteloze beëindiging van de rente- swap. De klant over de marge wordt verworpen op de grond dat de klant onvoldoende gemotiveerd heeft be- twist dat de bank een marge in reke- ning mag brengen.

Geschillencommissie Inzake Geschillenbeslechting Rente- derivaten Kifid 14 juni 2017, 2017- 377

Klacht over renteswap. Het is niet aannemelijk dat de klant, als hem de mogelijkheid was geboden, in plaats van de renteswap een cap zou hebben afgenomen. De renteswap was in de kern een bij de financiële situatie van de klant passend product, zij het met enkele technische onvolkomenheden.

De renteswap had onvoldoende sa- menhang met de onderliggende finan- ciering en de negatieve waarde bij overgang van de renteswap was te hoog. De bank is in beginsel schade- plichtig voor zover daardoor schade is ontstaan. De commissie acht de berekeningswijze van de klant navolg- baar, maar ziet aanleiding de uitgangs- punten daarvan te nuanceren, reke- ning houdend met de toenmalige marktcondities. Er is geen aanleiding voor een andere schadeverdeling we- gens eigen schuld.

Geschillencommissie Inzake Geschillenbeslechting Rente- derivaten Kifid 7 juli 2017, 2017-430 Na bespreking van een renteswap en een rentecap heeft de klant een Cap met Knock-in Floor (CKIF) gekozen.

Gelet op alle omstandigheden van het geval heeft de bank met het adviseren van dit product een voor de klant passende oplossing aangedragen. De kwalificatie van de CKIF in het Uni- form Herstelkader doet hieraan niet af. Geen misleiding ten aanzien van de (kortetermijn)rentevisie, die slechts een onderdeel is van het rente- risicomanagement. Ten aanzien van de kosten van de CKIF heeft de klant onvoldoende betwist dat de bank een marge in rekening mag brengen; de bank heeft onvoldoende betwist dat de premie voor verkoop van de ‘floor’

niet aan de klant ten goede is geko- men.

Geschillencommissie Kifid 10 juli 2017, 2017-441

Investering in een mezzanine lening, uitgegeven door een aan een vloot- fonds gelieerde stichting en bedoeld voor professionele investeerders. De belegger kwalificeerde destijds op

grond van de Wft als professioneel belegger (wegens de hoogte van de investering), maar is door de finan- ciële dienstverlener daarvan niet in kennis gesteld, zodat hij toch als niet- professioneel belegger heeft te gelden.

Daarom gold een zwaardere zorg- plicht (met name bij de informatiever- strekking) waaraan de financiële dienstverlener niet heeft voldaan.

Deze zorgplichtschending heeft tot schade geleid bij de belegger; wegens eigen schuld blijft de helft daarvan voor zijn rekening.

T.R.G. Leyh

D.M.A. Gerdes

HANDELSARBITRAGE Nieuws

Wetsvoorstel Netherlands Commercial Court

Nadat in december 2016 eerst een conceptwetsvoorstel inzake de oprich- ting van het Netherlands Commercial Court verscheen (zie NTHR 2017, afl. 2, p. 75), is het wetsvoorstel thans gereed. Minister Blok (Veiligheid en Justitie) diende het wetsvoorstel in op 18 juli 2017 bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2016/17, 34761, 2), vergezeld van de memorie van toelich- ting en het advies en nader rapport van de Afdeling advisering van de Raad van State (Kamerstukken II 2016/17, 34761, 3 en 4). Een (eerste) commissievergadering over het wets- voorstel stond gepland voor 13 sep- tember 2017. Zie voor een tweetal recent verschenen publicaties over het Netherlands Commercial Court:

J. Hoeben, A.L.M. Keirse &

M.D. Reijneveld, ‘Opteren voor de Netherlands Commercial Court’, Contracteren 2017, afl. 2 en M. Neekilappillai, ‘Netherlands Commercial Court – Regelgevings- concurrentie op de markt voor geschil- beslechting’, NJB 2017/1231.

TTIP

Hoewel de komst van het Europees- Amerikaanse Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) onze- ker is, vond op 1 juni 2017 een debat in de Tweede Kamer plaats over ‘de gevolgen van TTIP’ (Aanhangsel Handelingen II 2016/17, 82). Volgens Minister Ploumen (Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwer-

king) ligt TTIP ‘in een vrieskist’. De minister geeft aan dat de onderhande- lingen (reeds) met de regering-Obama

‘op een aantal problemen gestuit’ is.

Deze problemen hielden onder meer verband met de vraag of Amerika de vervanger van Investor-State Dispute Settlement (ISDS) zou accepteren; het Investment Court System (ICS). De minister heeft echter ‘nog niets ge- hoord van de regering-Trump’ wat haar doet vermoeden dat er een doorbraak is op (onder meer) dit on- derwerp. De Europese Commissie is in ieder geval duidelijk: ‘For the EU ISDS is dead.’ Deze (ferme) uitspraak is te vinden in een factsheet die de Commissie publiceerde op 1 juli 2017 in het kader van de Japan-EU Eco- nomic Partnership Agreement, zie:

http://trade.ec.europa.eu/doclib/

docs/2017/july/tradoc_155684.pdf.

Literatuur

O. Oost, ‘De statutaire arbitrage- clausule in het licht van artikel 2:81 en 2:192 BW’, Ondernemingsrecht 2017/72

In de statuten van een rechtspersoon kan worden opgenomen dat geschil- len zullen worden onderworpen aan arbitrage (artikel 1020 lid 5 Rv). Het is niet altijd duidelijk hoe de gebon- denheid van een aandeelhouder aan een dergelijke clausule tot stand komt. Dit artikel onderzoekt hoe de invoering van een statutaire arbitrage- clausule zich verhoudt tot artikel 2:81 en 2:192 BW. Deze artikelen bepalen dat aan een aandeelhouder tegen zijn zin geen ‘extra’ verplichtingen kun- nen worden opgelegd. In onderhavig artikel wordt eerst de aard van statu- taire clausules behandeld en de vraag of en hoe een toetredende aandeelhou- der gebonden raakt. Vervolgens wordt besproken of een ‘tegenstem- mende’ aandeelhouder ook gebonden kan raken, gelet op het bepaalde in artikel 2:81 en 2:192 BW.

Rechtspraak

Hof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2009 Afwijzing vordering vernietiging vonnis rechtbank. Een nieuwe uit- spraak in het geschil tussen Ecuador en Chevron/TexPet (hierna: Chevron c.s.); ditmaal over een vordering van Ecuador tot vernietiging van een vonnis dat de Rechtbank Den Haag wees op 20 januari 2016

(ECLI:NL:RBDHA:2016:385,

NTHR 2016, afl. 2, p. 103-104). In de procedure die aanleiding gaf tot dit vonnis vorderde Ecuador vernietiging van een aantal Awards die waren ge- wezen in een BIT-arbitrageprocedu- re. De BIT-arbitrageprocedure was in september 2009 begonnen door Chevron c.s. met het doel om, kort samengevat, Ecuador aansprakelijk te houden voor milieuvervuiling in de Oriente-omgeving en daarmee te verplichten tot vergoeding van de schade als genoemd in de Lago Agrio-zaak. De Lagio Agrio-zaak was in 2003 aangespannen door een aantal Ecuadoraanse burgers tegen Chevron om Chevron aansprakelijk te houden voor milieuvervuiling die zou zijn veroorzaakt door TexPet. Chevron is sinds 2001 indirect aandeelhoudster van TexPet. In de BIT-arbitrage heeft het scheidsgerecht in meerdere tussen- vonnissen onder meer overwogen dat Ecuador, voor zover mogelijk, gehou- den was de erkenning en tenuitvoer- legging van eerdere vonnissen in de Lago Agrio-zaak (waarin Chevron is veroordeeld tot betaling van

$ 8,6 miljard aan eisers) te schorsen.

Later oordeelde het scheidsgerecht dat Ecuador arbitrale tussenvonnissen had geschonden. Voorts heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat Chevron c.s. rechten kon ontlenen aan een tussen partijen in 1995 geslo- ten Settlement Agreement. Deze Settlement Agreement zou Chevron c.s. kwijten van enige schuld met be- trekking tot voornoemde milieuver- vuiling en zou ervoor zorgen dat Ecuador Chevron c.s. gevrijwaard zou zijn voor aanspraken van derden die zien op de milieuvervuiling. In januari 2014 maakte Ecuador een procedure aanhangig bij de Recht- bank Den Haag met het doel om een aantal Awards (die in de BIT-arbitra- geprocedure waren gewezen) te laten vernietigen. De rechtbank wees de vordering af. De grieven van Ecuador tegen dit vonnis kunnen worden on- derverdeeld in drie categorieën. Aller- eerst voert Ecuador aan dat er geen geldige arbitrageovereenkomst be- staat. In navolging van de rechtbank oordeelt het hof dat het scheidsge- recht bevoegd is om te oordelen over het ‘investment dispute’ (artikel VI lid 1 onderdeel a BIT) tussen Ecuador en TexPet. Het hof geeft echter geen oordeel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht om te oordelen over het geschil tussen Ecuador en Chevron. Nu het scheidsgerecht nog geen definitief oordeel heeft gegeven

over zijn bevoegdheid brengt artikel 1052 lid 1 Rv mee dat de overheids- rechter dient af te wachten totdat die beslissing is gevallen voordat hij ‘mag en kan beoordelen’ of het scheidsge- recht terecht bevoegdheid heeft aan- genomen (artikel 1064 lid 1 (oud) Rv).

Vervolgens beoordeelt het hof Ecua- dors grieven die ten betoge strekken dat de door het scheidsgerecht getrof- fen voorlopige voorzieningen in strijd zijn met de openbare orde. Het hof neemt als uitgangspunt dat Ecuador, door toe te stemmen in de arbitrage en de daarop van toepassing zijnde bepalingen (waaronder de

UNCITRAL Arbitration Rules 1976), de rechtsmacht van het scheidsgerecht heeft aanvaard en on- derschreven heeft dat zij de door het scheidsgerecht getroffen voorzienin- gen zal uitvoeren en maatregelen zal treffen die in haar machtssfeer liggen voor de handhaving hiervan. Het hof onderstreept dat het scheidsgerecht Ecuador niet heeft bevolen om met haar uitvoerende macht in te grijpen in de aan de rechterlijke macht voor- behouden taken; de (niet definitieve) maatregel om de tenuitvoerlegging van het Lago Agrio-vonnis te (doen) opschorten strekt zich uit tot alle overheidsorganen waarvan medewer- king nodig is en het is aan Ecuador

‘om te bepalen door wie en op welke wijze de door het Scheidsgerecht op- gelegde maatregelen worden uitge- voerd’. Het hof is zich bewust van de

‘spanning’ die bestaat tussen de gege- ven voorlopige voorzieningen en het Lago Agrio-vonnis (dat op grond van het Ecuadoraanse recht in beginsel voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt). Hieruit volgt echter niet dat het scheidsgerecht ‘zich had moeten onthouden van de omstreden voorlo- pige voorzieningen’. Tot slot heeft Ecuador in haar grieven gesteld dat de arbitrale vonnissen niet dan wel onvoldoende zijn gemotiveerd. Deze grieven slagen niet. Ecuador heeft zich in haar dagvaarding niet beroe- pen op de vernietigingsgrond van ar- tikel 1065 lid 1 onderdeel d Rv; arti- kel 1065 lid 4 (oud) Rv belet dat deze grond voor het eerst in hoger beroep kan worden aangedragen. Ook een (impliciet) beroep in dit kader op de vernietigingsgrond ‘strijd met de openbare orde’ (artikel 1065 lid 1 onderdeel e Rv) slaagt niet. Volgt be- krachtiging van het vonnis waarvan beroep.

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5961 (On) bevoegdheidsincident arbitrage- beding in C.V.-akte. Eind december 2004 is door MEI Beheer (beherend vennoot) bij notariële akte vastgelegd dat appellant en 141 andere comman- ditaire vennoten de commanditaire vennootschap Pharma Slovakia zijn aangegaan. Appellant participeert in de C.V. voor € 100 000 in een totaal van € 8 500 000. In de C.V.-akte is een arbitragebeding opgenomen. Ten overstaan van de Rechtbank Overijs- sel vordert appellant schadevergoe- ding van MEI Beheer en Pharma Slovakia (hierna: gedaagden) nu zij tekort zouden zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting uit de C.V.-akte, althans onrechtmatig jegens appellant hebben gehandeld door de opeisbare uitkeringen uit hoofde van participaties van appellant in Pharma Slovakia niet aan hem te voldoen. Onder verwijzing naar het arbitragebeding in de C.V.-akte beroe- pen gedaagden zich op de onbevoegd- heid van de overheidsrechter. De rechtbank verklaart zich onbevoegd bij vonnis van 30 december 2015. In de onderhavige procedure vordert appellant vernietiging van dit vonnis.

Het hof gaat voorbij aan het stand- punt van appellant dat het arbitrage- beding als een algemene voorwaarde dient te worden aangemerkt ex artikel 6:231 BW nu sprake is van een ‘een- malige overeenkomst’. Ook het be- toog van appellant dat het arbitrage- beding dient te worden vernietigd, omdat het een oneerlijk beding zou zijn in de zin van de EU-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, slaagt niet. Allereerst toetst het hof of appel- lant onder het toepassingsbereik van de richtlijn valt. Het oordeel luidt bevestigend nu appellant ‘als natuur- lijk persoon zijn geld belegt en aldus niet beroeps- of bedrijfsmatig han- delt’. Vervolgens toetst het hof of het beding een ‘oneerlijk’ beding is in de zin van de richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 1 van de richtlijn wordt een beding in een overeenkomst, waarover niet afzonderlijk is onder- handeld (zoals in casu het geval), als oneerlijk beschouwd indien het be- ding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument ‘aanzienlijk’

verstoort. Bestudering van niet alleen

(de tekst van) het onderhavige beding,

maar ook de overige inhoud en aard

van de C.V.-akte en de overige om- standigheden van het geval, doet het hof concluderen dat dit evenwicht niet aanzienlijk ten nadele van appel- lant wordt verstoord. Volgt bekrach- tiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van appellant in de kosten van het geding.

Hof Den Haag 27 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1711 Afwijzing vordering vernietiging NAI-vonnis. Vanaf 1993 heeft (de rechtsvoorgangster van) afvalverwer- ker Attero Zuid B.V. (in casu: eiseres) diverse overeenkomsten gesloten met gedaagden. De dertien gedaagden zijn een omgevingsdienst, een stadsge- west, twee regio’s en negen gemeen- ten. Nadat geschillen over de uitvoe- ring van de overeenkomsten zijn ontstaan, dient Attero in februari 2015 een arbitrageaanvraag in bij het NAI. Op 8 januari 2016 wijst het NAI-scheidsgerecht vonnis. De vor- deringen van Attero worden afgewe- zen en zij wordt veroordeeld in de kosten van de arbitrage. Ten over- staan van het Gerechtshof Den Haag probeert Attero het arbitraal vonnis te vernietigen. Attero betoogt dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, dan wel het beginsel van hoor en wederhoor (strijd met de openbare orde) door een aantal pro- ducties niet toe te laten. Het hof wijst dit bezwaar af; mede in het licht van de terughoudende toetsing kan niet worden geoordeeld dat dit het scheidsgerecht niet vrijstond op grond van de door het scheidsgerecht vastgestelde procesorde. Ook had Attero de gelegenheid de producties bij memorie van antwoord in recon- ventie te overleggen, maar dat heeft zij niet gedaan. De stelling van Attero, dat het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaringen bevat, raakt onder meer aan de inhoudelijke juistheid van het oordeel van het scheidsgerecht en kan dan ook niet leiden tot vernietiging. Tot slot heeft ook de stelling dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft ge- houden door te oordelen dat Attero als stipulator optrad, geen succes nu er ‘geen reden’ is ‘om te veronderstel- len dat het scheidsgerecht op dit punt tot een ander oordeel zou zijn geko- men indien het Attero niet tot stipu- lator had aangemerkt’. Volgt afwij- zing van de vordering tot vernietiging en veroordeling van Attero in de kosten van het geding.

Rb. Midden-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3701 Beroep in dagvaardingsprocedure op gezag van gewijsde van beschikking.

Eiseres en gedaagde vormden een tweetal maatschappen en hielden sa- men alle aandelen in X. B.V. Eind november 2007 zegt eiseres beide maatschappen op en partijen beëindi- gen de samenwerking binnen X. B.V.

Over de afwikkeling van de maat- schappen en X. B.V. zijn tussen par- tijen geschillen gerezen die hebben geleid tot gerechtelijke procedures.

Toch bereiken partijen overeenstem- ming over de wijze van afdoening van de geschillen. Deze overeenstemming laten zij vastleggen in een overeen- komst. Op grond van deze overeen- komst mogen partijen ieder één bin- dend adviseur benoemen. Pas wan- neer deze twee geschillenbeslechters tot een ‘gemeenschappelijke uit- spraak’ komen en geen uitvoering wordt gegeven aan deze uitspraak door een van partijen, kan de andere partij overgaan tot de benoeming van een derde geschillenbeslechter. Par- tijen gaan over tot benoeming van geschillenbeslechters A en B. Nadat eerst B wordt vervangen na onvrede van gedaagde met B’s werkwijze, treedt A vervolgens terug om gezond- heidsredenen. C en D treden in hun plaats. Vervolgens verzoekt eiseres de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland om een derde geschillenbeslechter te be- noemen. Het verzoek wordt toegewe- zen bij beschikking van 3 juni 2015 en E wordt benoemd. Begin septem- ber 2015 deelt E de rechtbank mede dat hij de benoeming niet kan aanvaar- den, omdat partijen het niet eens zijn over (onder meer) de bevoegdheid van de geschillenbeslechters. In de onderhavige procedure vordert eise- res onder meer een verklaring voor recht dat voornoemde, tussen partijen gesloten overeenkomst, een arbitrage- overeenkomst betreft. Eiseres betoogt dat het in gang zetten van de arbitrage is aangewezen door de benoeming van een derde arbiter. Hiertoe doet zij een beroep op gezag van gewijsde van de beschikking van 3 juni 2015 waaruit volgt dat vaststaat dat de bindend adviseurs niet tot een geza- menlijk standpunt konden komen.

De rechtbank gaat hierin mee. Onder omstandigheden leent artikel 236 Rv (gezag van gewijsde van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis) zich voor een ‘analogische’ toepassing op beschikkingen in een verzoekschrift-

procedure. Voorwaarde is dat er ‘be- slissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen’ (onder verwijzing naar HR 30 oktober 1998,

ECLI:NL:HR:1998:ZC2759). Terug- houdendheid bij een dergelijke toepas- sing kan zijn geboden ‘als een beschik- king tot stand is gekomen in een procedure die niet de waarborgen biedt van een vorderingsprocedure, zoals met betrekking tot het proces- suele debat, rechtsmiddelen en be- wijs’. De omstandigheden van onder- havig geval ‘overziend’, komt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 236 Rv zich leent voor analogische toepassing op de beschikking. Aldus staat vast dat een derde arbiter dient te worden benoemd en dat partijen hun geschil(len) dienen te laten be- slechten door middel van arbitrage.

Volgt onder meer een verklaring voor recht dat partijen zijn gehouden tot volledige medewerking aan de arbitra- ge. Vgl. Raad van Arbitrage 23 juni 2017, 36.072 waarin de RvA oordeelt over gestelde gebreken in een appar- tementencomplex nadat de Geschil- lencommissie Garantiewoningen eerder reeds voor ‘een groot deel van de klachten’ vonnis had gewezen. De RvA beoordeelt de klachten opnieuw met inachtneming van voornoemd vonnis en rekening houdend met wat inmiddels is gewijzigd.

Rb. Noord-Holland 12 juli 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5654 Buitengerechtelijke vernietiging door gesubrogeerde verzekeraar van arbi- tragebeding. Aannemingsbedrijf Koos Koning B.V. (in casu: eiseres in het incident) heeft een aannemingsover- eenkomst gesloten met consument A.

Op de aannemingsovereenkomst zijn de AVA 1992 van toepassing ver- klaard waarin een arbitragebeding is opgenomen. In maart 2013 ontstaat een brand in de woning van A. De door de brand veroorzaakte schade aan de woning en inboedel wordt aan A door verzekeraar Achmea (in casu:

gedaagde in het incident) vergoed.

Achmea stelt Koos Koning B.V. aan- sprakelijk voor de schade en wil het door Achmea uitgekeerde schadebe- drag op haar verhalen. Bij incidentele conclusie beroept Koos Koning B.V.

zich op de onbevoegdheid van de

overheidsrechter en wijst op de gebon-

denheid van Achmea aan het AVA-

arbitragebeding via artikel 7:962 lid

1 BW. Uit dit artikel vloeit voort dat

vorderingen tot schadevergoeding die

A ter zake van door hem geleden schade, anders dan uit verzekering, op derden heeft bij wijze van subro- gatie overgaan op de verzekeraar voor zover deze die schade vergoedt.

Achmea verweert zich en stelt dat zij het arbitragebeding heeft vernietigd op grond van artikel 6:236 onderdeel n BW. De rechtbank oordeelt dat Achmea volledig in de rechten van A treedt en dat afwijken van artikel 7:962 lid 1 BW in casu niet aan de orde is. Aldus was Achmea dan ook bevoegd om het arbitragebeding op grond van artikel 6:236 onderdeel n BW (buitengerechtelijk) te vernieti- gen. Volgt afwijzing van het gevorder- de in het incident en veroordeling van Koos Koning B.V. in de kosten van het incident.

Rb. Noord-Holland 5 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5938 Vrijwarings- en (on)bevoegdheidsin- cident arbitragebeding in algemene voorwaarden. Stramrood Callantsoog B.V. is vennoot van de vennootschap onder firma Aannemersbedrijf Piet de Vries Callantsoog (hierna: Stram- rood c.s.). De v.o.f. heeft in april 2014 met vennootschap onder firma Grit een aannemingsovereenkomst geslo- ten voor de bouw van een hotel. De v.o.f. heeft vervolgens in augustus 2014, als opdrachtgever, een overeen- komst gesloten met Mensonides In- stallatie B.V. betreffende voornoemde nieuwbouw. Op de overeenkomst zijn de Algemene Leveringsvoorwaar- den Installerende Bedrijven 2007 van toepassing verklaard. Deze algemene (leverings)voorwaarden bevatten een arbitragebeding. Ten tijde van de on- derhavige procedure is ten overstaan van de Rechtbank Noord-Holland een geschil aanhangig tussen Grit en Stramrood c.s. In de onderhavige procedure vorderen Stramrood c.s.

dat Mensonides bij vonnis in de vrij- waring wordt veroordeeld, gelijktij- dig met het vonnis in de hoofdzaak tussen Grit en Stramrood c.s., tot voldoening aan Stramrood c.s. van al datgene waartoe Stramrood c.s. in de hoofzaak mochten worden veroor- deeld. Mensonides vordert in (een bevoegdheids)incident dat de recht- bank zich onbevoegd verklaart door een beroep te doen op het arbitrage- beding in de algemene voorwaarden.

De rechtbank stelt voorop dat een arbitragebeding niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de rechtbank in de vrijwaring. Stramrood c.s. zijn, als vennoten van v.o.f. Aannemersbe-

drijf Piet de Vries Callantsoog, dan ook partij bij de overeenkomst met Mensonides, aldus de rechtbank (on- der verwijzing naar HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, r.o. 3.8).

Nu Stramrood c.s. door onderteke- ning van de opdrachtbevestiging de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden hebben aanvaard, is het arbitragebeding van toepassing op de overeenkomst. Volgt onbevoegd- verklaring van de rechtbank. Vgl.

Raad van Arbitrage 13 juni 2017, 36.002 waarin twee vennoten van een v.o.f. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan opdrachtgevers van datgene waartoe de v.o.f. in eerder gevoerde procedure bij (arbitraal) vonnis is veroordeeld: ‘geen rechtsre- gel bepaalt dat de schuldeiser zich eerst op het vennootschapsvermogen moet verhalen, alvorens de vennoten in privé kunnen worden aangespro- ken’, aldus de RvA. Vgl. Rb. Rotter- dam 5 juli 2017,

ECLI:NL:RBROT:2017:5177 (be- voegdheidsincident): (Haviltex-)uitleg van een geschillenbeslechtingsclausule in een samenwerkingsovereenkomst tussen twee stichtingen. De rechtbank is van oordeel dat partijen bindend advies zijn overeengekomen ondanks dat de clausule meldt dat het bindend advies ‘van een arbitragecommissie’

zal zijn. Vgl. Rb. Amsterdam 30 juni 2017 (kort geding): onbevoegdverkla- ring van de voorzieningenrechter in een geschil tussen werkgever en (oud-)werknemer . Werknemer doet een geslaagd beroep op de onbevoegd- heid van de Nederlandse (voorzienin- gen)rechter nu de arbeidsovereen- komst een forumkeuze – alsmede ar- bitragebeding – voor India bevat. Vgl.

Rb. Rotterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6085: afwij- zing verzoek om voorlopig getuigen- verhoor ex artikel 187 lid 2 Rv, met oog op bewijsvergaring in een Engel- se procedure tot vernietiging van een Engelse arbitrale beslissing: de rechter in Londen is bevoegd. Ook een be- roep op artikel 1074b Rv slaagt niet nu dit artikel ‘niet zonder meer’ im- pliceert dat bevoegdheid is gegeven waar sprake is van een civiele vernie- tigingsprocedure; ‘voor zover dat wel het geval is’, geldt dat in casu niet is gebleken dat de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in de Engelse proce- dure verkregen kon worden.

Raad van Arbitrage 11 juli 2017, 72.054

Hoger beroep; verzet tegen bevoegd- heid Raad. In appèl wordt door aan- nemer (voor de tweede maal) opgeko- men tegen de bevoegdheid van de RvA. Appèlarbiters overwegen dat, door de ondertekening van beide partijen (aannemer en opdrachtge- vers) van de aannemingsovereen- komst, ‘ervan uit mag worden gegaan dat de wil van beide partijen daarmee is vastgelegd’. In de aannemingsover- eenkomst wordt verwezen naar de AVA 1992 voor regiewerken. Aanne- mer komt als gebruiker van de AVA 1992 geen beroep toe op vernietiging daarvan ex artikel 6:233 onderdeel a BW, omdat hij als professionele partij met opdrachtgevers heeft gecontrac- teerd. Ook het betoog van aannemer van het buiten toepassing laten van de AVA 1992 door een beroep te doen op artikel 6 EVRM en de dero- gerende werking van de redelijkheid en de billijkheid slaagt niet. Laatstge- noemde niet, omdat aannemer onvol- doende heeft gesteld. Eerstgenoemde niet, omdat een arbitrageprocedure naar het oordeel van appèlarbiters

‘met vergelijkbare, afdoende waarbor- gen omkleed’ is als een civiele proce- dure. Vgl. Raad van Arbitrage 16 juni 2017, 36.004: onbevoegdverklaring RvA nu de tot de (openbare aanbeste- dings)bestek behorende Inkoopvoor- waarden van opdrachtgeefster voor- gaan op de UAV 1989. De UAV 1989 (met arbitragebeding) zijn niet recht- streeks van toepassing verklaard in het bestek, maar via verwijzing in de Standaard RAW Bepalingen 2010, en

‘daarmee van lagere rangorde’ dan de Inkoopvoorwaarden (op grond waarvan de Rechtbank Rotterdam bevoegd is).

Raad van Arbitrage 28 juli 2017, 36.095

(On)bevoegdheidsincident. Opdracht- geefster stelt dat haar leden overeen- komsten hebben gesloten met de

‘ontwikkelaar/aannemer’. Opdracht- geefster merkt verweerster in hoofd- zaak aan als hoofdaannemer en onder- aanneemster als onderaannemer voor het dak ‘waar de procedure over gaat’.

Op grond hiervan zou onderaanneem-

ster dan ook gebonden zijn aan het

arbitragebeding. De RvA gaat hierin

niet mee. Een aannemingsovereen-

komst tussen hoofdaannemer en on-

deraanneemster kan niet rechtstreeks

bevoegdheid van de RvA scheppen

tussen onderaanneemster en opdracht-

geefster. Nu uit niets (anders) blijkt dat tussen opdrachtgeefster of haar leden en onderaanneemster een arbi- trageovereenkomst is gesloten, volgt onbevoegdverklaring van de RvA.

Vgl. Raad van Arbitrage 23 juni 2017, 80.984 waarin de RvA een vve, voor wat drie appartementen betreft, niet- ontvankelijk verklaart in haar vorde- ring tot herstel van lekkage van raamkozijnen wegens finale kwijting.

De ‘lekkageproblematiek is afge- kocht’, nu onderneemster bereid was de kosten van de herstelwerkzaamhe- den van de lekkage te betalen, mits

‘hiermee de discussie over de lekkage van de ramen’ was gesloten.

P.L.F. Ribbers

HANDELSKOOP Rechtspraak

Rb. Limburg 26 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7180 Deze uitspraak betreft een internatio- nale koopovereenkomst waarop naar het oordeel van de rechtbank de CISG (het Weens Koopverdrag) van toepassing is. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de koper be- voegd was deze overeenkomst te ontbinden. De koper heeft een deel van de koopsom voldaan. De recht- bank oordeelt dat de levering van het gekochte vóór augustus 2015 had moeten plaatsvinden. De verkoper heeft het verkochte niet geleverd.

Vervolgens overweegt de rechtbank dat uit artikel 49 lid 1 onderdeel b CISG voortvloeit ‘dat het enkele te- kortschieten in de leveringsverplich- ting nog geen bevoegdheid oplevert om de overeenkomst te ontbinden.

Er dient een nadere termijn voor levering te zijn gesteld die evenmin tot levering heeft geleid, dan wel door de verkoper te zijn verklaard dat hij zijn leveringsverplichting niet zal na- komen’. De rechtbank overweegt dat de koper geen nadere termijn voor levering heeft gesteld. Uit de corres- pondentie tussen koper en verkoper leidt de rechtbank af dat de verkoper heeft verklaard dat hetgeen besteld is niet zal worden geleverd. De recht- bank oordeelt dat de koper bevoegd was de overeenkomst te ontbinden.

S.A. Kruisinga

HULP- EN TUSSEN- PERSONENRECHT Rechtspraak

HR 14 juli 2017,

ECLI:NL:HR:2017:1356

Is sprake van schijn van vertegenwoor- digingsbevoegdheid? De Hoge Raad wijst op HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 en HR 3 februari 2017,

ECLI:NL:HR:2017:142 en overweegt dat de door het hof aangehaalde feiten en omstandigheden die eiseres betref- fen, en die toerekening van de schijn van volmachtverlening zouden moe- ten rechtvaardigen, voornamelijk be- staan in het nalaten van eiseres te reageren op de door de notaris rond- gestuurde conceptakte. De Hoge Raad ziet echter niet in dat verweer- ders uit dat enkele nalaten mochten afleiden dat de inhoud van de akte een weerslag vormde van de wensen van eisers. Uit een e-mailbericht van eisers, dat mede aan verweerders is kenbaar gemaakt, blijkt immers dat eisers in de veronderstelling verkeer- den dat in de definitieve akte een stemverhouding zou worden vastge- legd die aansloot bij hun wensen. De door het hof vermelde nadere omstan- digheid dat de uit de conceptakte stammende stemverhouding is vastge- legd in een door een notaris verleden akte en dat daarin is vermeld dat be- trokkene 3 beschikte over een door eisers verleende volmacht, betreft op zichzelf alleen een verklaring of gedra- ging van de notaris, die niet voor risi- co van eisers komt.

HR 14 juli 2017,

ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV Spoorwegveiligheid BV/Zurich Insurance PLC)

Schade toegebracht aan een wissel.

De Hoge Raad overweegt dat het be- staan van zeggenschap bij de aanspra- kelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde dient uit te voeren in beginsel toereikend is voor de toepassing van de voor artikel 6:170 lid 1 BW vereis- te ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeel- de voor het antwoord op de vraag wie ingevolge artikel 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet

zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende

‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de onder- geschikte zijn gemaakt, zou volgens de Hoge Raad afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescher- ming van de benadeelde.

Hof Arnhem-Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6193 (HCB Vastgoed BV/geïntimeerde) Geïntimeerde heeft gesteld dat hij ten overstaan van de makelaar van HCB mondeling (telefonisch) een beroep heeft gedaan op het financieringsvoor- behoud en dat de makelaar na overleg met de directeur van HCB met de ontbinding heeft ingestemd. Geïnti- meerde heeft voorts gemotiveerd ge- steld dat hij ervan uitging dat met zijn mededeling aan de makelaar en diens reactie daarop de overeenkomst was ontbonden.

Het hof stelt voorop dat als uitgangs- punt geldt dat de aan een makelaar gegeven opdracht tot bemiddeling geen volmacht inhoudt aan die make- laar tot het verrichten van rechtshan- delingen namens de opdrachtgever.

Met de enkele opdracht tot bemidde- ling is in beginsel jegens geïntimeerde dan ook niet de schijn van bevoegd- heid van de makelaar gewekt. Dat kan evenwel anders zijn als geïntimeerde gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de makelaar op grond van feiten en omstandighe- den die voor risico van HCB komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordi- gingsbevoegdheid kan worden afge- leid. Het hof wijst op HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142.

In de tussen geïntimeerde en HCB gesloten koopovereenkomst is met zoveel woorden bepaald dat de ver- koop en koop tot stand is gekomen

‘via bemiddeling van Wivema Vast- goed BV (…), makelaar/taxateur als vertegenwoordiger [onderstreping hof] van verkopende partij’. Deze overeenkomst is ondertekend door de directeur namens HCB.

Volgens het hof mocht geïntimeerde reeds op grond hiervan erop vertrou- wen dat de makelaar in het kader van de koopovereenkomst niet louter als bemiddelaar of ‘bode’ maar tevens als vertegenwoordiger van HCB optrad, wat er van de interne afspraken tussen HCB en de makelaar ook zij.

De makelaar heeft zich ook als zoda-

nig gedragen. De communicatie over

de koopovereenkomst tussen geïnti-