Commercialia Handelsarbitrage

is voorbarig en kan om die reden niet worden gehonoreerd.

Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rente- derivaten (Kifid) 12 september 2017, 2017-603

De klacht dat de bank op twee mo- menten een rentecap had moeten ad- viseren is ongegrond. De klant was op zoek naar een vaste rente en heeft die gekregen door de combinatie van variabelrentende lening en renteswap;

een cap biedt die mogelijkheid niet.

Dat het achteraf gunstiger was ge- weest een rentecap af te sluiten, maakt niet dat er geen sprake was van een passend product. Dit laat onverlet dat de bank niet aantoonbaar voldoende onderzoek heeft verricht naar de financiële positie van de klant. Verder zijn partijen geen gelijkblijvende hoofdsom overeengekomen, is de klant gecompenseerd voor de opslag- verhoging en is niet komen vast te staan dat de klant een verzoek om extra aflossing heeft gedaan. Bij de herstructurering van de renteswap is de negatieve waarde ervan fors toege- nomen. De bank heeft die toename niet op adequate wijze verklaard; zij heeft deels erkend dat de toename aan de hoge kant was in relatie tot het met de renteswap gemoeide bedrag.

Daarom moet de toegenomen negatie- ve waarde ten dele als nadeel voor de klant worden beschouwd.

Geschillencommissie Kifid 12 september 2017, 2017-604 De belegger heeft koersverlies en rentenadeel geleden doordat de bank een opdracht tot aankoop van aande- len heeft uitgevoerd terwijl er onvol- doende saldo op de rekening stond.

Op grond van art. 86 BGfo had de bank de aankooporder niet mogen uitvoeren; zij dient de schade van de belegger te vergoeden.

Geschillencommissie Kifid 14 september 2017, 2017-615 Vermogensbeheer. Volgens de beleg- ger heeft de bank bij aanvang ontoe- reikend informatie ingewonnen over zijn beleggingsdoelstellingen en risi- cobereidheid en heeft de bank hem ontoereikend voorgelicht. Verder stelt de belegger dat de portefeuille te offensief is ingericht. De vordering wordt afgewezen, onder meer omdat de beheerovereenkomst en de brochu- re voldoende informatief zijn. Dat de

portefeuille als geheel te offensief is ingericht, is niet komen vast te staan.

T.R.G. Leyh

D.M.A. Gerdes

HANDELSARBITRAGE Nieuws

Arbitrage Capgemini en SVB In het kader van een NAI-arbitrage is het Franse (consultancy)bedrijf Capgemini veroordeeld tot betaling van zo’n € 23 miljoen aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB). De Staatsse- cretaris van Sociale Zaken en Werkge- legenheid heeft de Tweede Kamer hierover bij brief van 7 oktober 2017 geïnformeerd (nr. 2017-0000153682).

De uitspraak volgt in het kader van een geschil over de ontwikkeling van een door Capgemini ontwikkeld ICT-systeem. In 2014 besloot de staatssecretaris de verdere ontwikke- ling van het systeem te stoppen. Ver- volgens zijn tussen partijen geschillen gerezen over de geleverde kwaliteit van het systeem en de afwikkeling van hun contractuele relatie. In 2015 zijn partijen overeengekomen om hun geschil te laten beslechten door mid- del van arbitrage. Naast veroordeling van Capgemini bij arbitraal vonnis van 6 oktober 2017 heeft het scheids- gerecht SVB veroordeeld om een be- drag van zo’n € 1,5 miljoen aan Cap- gemini te betalen wegens openstaande facturen. Capgemini heeft een verkla- ring uit laten gaan waarin wordt aan- gegeven dat zij ‘intends to appeal this ruling’ (investors.capgemini.com/

capgemini-intends-to-appeal-an- arbitral-award-in-the-netherlands).

Arbiter Bodembeweging In mei 2017 werd gemeld dat het aantal aanmeldingen voor arbitrage bij de Arbiter Bodembeweging ‘on- verminderd groot’ blijft. De wachttijd is opgelopen tot meerdere maanden (www.arbiterbodembeweging.nl/

actueel/nieuws/2017/mei/11/langere- wachttijd-arbitrage). Ook de nieuwe regering heeft ‘vertrouwen’ in deze vorm van arbitrage. In het regeer- akkoord (p. 43) is niet alleen te lezen dat de huidige arbitrageregelingen blijven bestaan, maar ook dat door de Nationaal Coördinator Groningen zal worden bezien ‘hoe gegarandeerd kan worden dat bewoners tegen rede-

lijke kosten toegang tot rechtsbijstand kunnen krijgen’

(www.kabinetsformatie2017.nl/

documenten/publicaties/2017/10/10/

regeerakkoord-vertrouwen-in-de- toekomst). Zie in dit verband ook de, op 9 oktober 2017 gepubliceerde, Halfjaarrapportage 2017 over

‘Klachten over de afhandeling van schade en versterking als gevolg van gaswinning in Groningen’

(zoek.officielebekendmakingen.nl/

blg-820121).

Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA)

Nadat begin september 2017 bekend werd dat België het Hof van Justitie advies zal vragen over de verenigbaar- heid van het, in het handelsverdrag tussen de EU en Canada (CETA) neergelegde, Investment Court Sys- tem (ICS) met Europese verdragen (www.lesoir.be/113057/article/2017- 09-08/la-belgique-saisit-la-justice- europeenne-sur-le-ceta) en Polen heeft gedreigd CETA’s ICS-gedeelte te blokkeren (www.ft.com/content/

9c83f060-9321-11e7-a9e6-

11d2f0ebb7f0), wil Tweede Kamerlid Hijink (SP) van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikke- lingssamenwerking graag weten of de minister de ratificatie van CETA, ‘in het licht van de huidige ontwikkelin- gen’, nog wel waarschijnlijk acht. De minister antwoordt onder meer dat zij ervan uitgaat ‘dat alle verdragspar- tijen achter hun handtekening staan’.

Zie nader: Aanhangsel Handelin- gen II 2017/18, 123. Met ingang van 21 september 2017 is CETA in wer- king getreden, met uitzondering van de bepalingen waarover België advies heeft gevraagd. Ondertussen staat ar- bitrage ook op andere (EU-)terreinen in het middelpunt van de belangstel- ling. Vgl. de aanbeveling van de Europese Commissie van 13 septem- ber 2017 ‘voor een machtiging tot het openen van onderhandelingen over een verdrag tot oprichting van een multilateraal gerecht voor de beslech- ting van investeringsgeschillen’

(COM(2017)493 final) alsmede het bijbehorende ‘werkdocument’

(SWD(2017)303 final). Vgl. de conclu- sie van advocaat-generaal

M. Wathelet van 19 september 2017

(ECLI:EU:C:2017:699) waarin het

Hof van Justitie wordt geadviseerd

over de verenigbaarheid van (arbitra-

gebedingen in) bilaterale investerings-

overeenkomsten tussen lidstaten van

de Europese Unie (‘intra-EU BITs’)

met Europees recht. Hoewel er mo- menteel bijna tweehonderd BITs binnen de EU van kracht zijn, is de Europese Commissie fel tegenstander van dergelijke verdragen nu zij onver- enigbaar zouden zijn met het VWEU.

De A-G is een andere mening toege- daan. Tot slot, heeft de Raad van de Europese Unie op 10 oktober 2017 een nieuw systeem goedgekeurd voor het oplossen van geschillen over dubbele belasting tussen lidstaten.

Het ‘verbeterde’ mechanisme ter beslechting van geschillen zal voort- bouwen op bestaande mechanismen binnen de EU, waaronder het arbitra- geverdrag van de Unie. Het is de be- doeling dat het toepassingsgebied van de richtlijnen ruimer is dan het arbi- trageverdrag, dat beperkt is tot verre- kenprijsgeschillen en de toerekening van winst aan vaste inrichtingen. Zie nader: eur-lex.europa.eu/legal- content/NL/TXT/PDF/?uri=

CONSIL:ST_9806_2017_REV_1&

from=NL en www.consilium.

europa.eu/nl/press/press-releases/

2017/10/10-double-taxation-new- dispute-resolution/.

Literatuur

P.E. Ernste & G.J. Meijer, ‘De rol van de vernietiging van een arbitraal vonnis bij de aansprakelijk- heid van arbiters’, AA 2017, afl. 9 Mede naar aanleiding van HR 30 september 2016,

ECLI:NL:HR:2016:2215 (Qnow/B) staat de aansprakelijkheid van arbiters (nog) steeds in de spotlights. In het onderhavige artikel wordt nader inge- gaan op de verschillende maatstaven voor aansprakelijkheid van arbiters (ontwikkeld door de Hoge Raad in HR 4 december 2009,

ECLI:NL:HR:2009:BJ7834 (Green- world/Arbiters) en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2215 (Qnow/B)) en de rol die de vernieti- gingsprocedure daarbij speelt. Daar- naast wordt bekeken wat de conse- quenties zijn van de mogelijkheid van remission ex art. 1065a Rv voor de aansprakelijkheid van arbiters. Tot slot wordt bekeken of een arbiter zich kan voegen in een vernietigingsproce- dure om zo eventuele (later vastgestel- de) aansprakelijkheid te voorkomen.

Zie ook: G.J. Meijer, ‘De nieuwe strikte (tussen)maatstaf voor de aan- sprakelijkheid van arbiters…’, in: B.F.

Assink e.a. (red.), De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuur-

ders’, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 351-364.

O.A. Haazen, ‘Recente

ontwikkelingen: sterke verruiming van de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen in New York’, TvA 2017/37

In het onderhavige artikel gaat auteur nader in op recente uitspraken die betrekking hebben op de tenuitvoer- legging en erkenning van buitenland- se vonnissen in New York. De bespro- ken uitspraken vormen een verrui- ming van de tenuitvoerlegging van dergelijke vonnissen in New York.

De auteur gaat, meer in het algemeen, in op de verschillende wijzen waarop buitenlandse arbitrale vonnissen ten uitvoer kunnen worden gelegd in New York, bespreekt de recente juris- prudentie en sluit af met een vergelij- king met HR 17 april 2015,

ECLI:NL:HR:2015:1077 (NRSL/

Kompas Overseas). Vgl. de drie ver- schenen annotaties bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555 (Nelux) (besproken in NTHR 2017, afl. 4, p. 191-192) van L. Strikwerda (NJ 2017/343) en I.P.M. van den Nieuwendijk (JOR 2017/254 en JBPR 2017/46).

Rechtspraak

Hof Amsterdam 21 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:527 Hoger beroep kort geding: gezag/

kracht van gewijsde. In het kader van een geschil tussen Diag (appellante) en Tsjechië (geïntimeerde) zijn ver- schillende arbitrale (tussen)vonnissen gewezen door diverse arbiters. Onder meer is in 2002 een ‘Partial Award’

gewezen en daarna een (herziene)

‘Review Partial Award’. In augustus 2008 is een ‘Final Award’ gewezen waarna deze ‘Final Award’ in juli 2014 aan herziening is onderworpen, welke herziening heeft geresulteerd in de ‘Resolution’. Vervolgens heeft Diag de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam verzocht de

‘Final Award’ te erkennen en van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te voorzien. De voorzie- ningenrechter heeft het verzoek van Diag afgewezen in november 2015.

Kort samengevat, overwoog de voorzieningenrechter dat in de ‘Reso- lution’ kan worden gelezen dat de

‘Partial Award’ rechtens geen ‘partial award’ was, maar een final award die gezag van gewijsde heeft verkregen.

Na de ‘Partial Award’ verrichte pro-

ceshandelingen (waaronder de ‘Final Award’) hebben dan ook geen effect gesorteerd, aldus de voorzieningen- rechter. In het onderhavige geding komt Diag op tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter. Het hof stelt de vraag of de ‘Final Award’ een

‘rechtsgeldige, finale en partijen bin- dende arbitrale beslissing’ is die vat- baar is voor tenuitvoerlegging in Nederland. Neen, aldus het hof. Uit de inhoud van de – naar Tsjechisch arbitragerecht rechtsgeldig tot stand gekomen – ‘Resolution’ blijkt dat met de ‘Partial Award’ en de ‘Review Partial Award’ het ‘gehele’ geschil is beslecht en dat die beslissing reeds in 2002 in kracht van gewijsde is gegaan.

De ‘Resolution’ heeft dan ook de rechtskracht aan de ‘Final Award’

ontnomen. Volgt bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep en veroordeling van Diag in de kosten van het geding. Vgl. Hof Amsterdam 1 augustus 2017,

ECLI:NL:GHAMS:2017:3133: aan- bestedingsgeschil, afwijzing vordering tot vernietiging van RvA-appèlvonnis- sen in bodemzaak en in kort geding wegens vermeende schending van opdracht door appèlrechters en moti- veringsgebreken. Het hof overweegt onder meer dat diverse klachten van appellante er ‘in de kern’ op neerko- men dat appellante de uitleg van de RvA niet deelt of onvoldoende duide- lijk zijn gepresenteerd; zij kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging.

Voorts is het hof van mening dat de RvA wel gemotiveerd heeft gerea- geerd op ‘essentiële stellingen’ van appellante.

Rb. Rotterdam (vzr.) 28 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7456 Afwijzing wrakingsverzoek arbiters.

In het kader van een NAI-arbitrage probeert VetterTec (verzoekster) het dienstdoende scheidsgerecht (incl.

secretaris) te wraken. Kort samenge-

vat, stelt VetterTec dat de onafhanke-

lijkheid en onpartijdigheid van het

scheidsgerecht ‘onvoldoende’ is ge-

waarborgd nu de arbiters hebben ge-

weigerd een (partij)deskundigenrap-

port toe te laten tot de arbitragepro-

cedure. Daarnaast heeft een van de

arbiters zelf aan bewijsvergaring ge-

daan en dit is ‘ongeoorloofd’, aldus

VetterTec. De secretaris dient te

worden gewraakt nu deze werkzaam

is op hetzelfde advocatenkantoor als

een van de arbiters. Hoewel het wra-

kingscomité van het NAI zich reeds

heeft gebogen over het wrakingsver-

zoek van VetterTec, acht zij zich niet gebonden aan de (afwijzende) beslis- sing van dit comité nu geen sprake zou zijn van een onafhankelijke derde ex art. 1035 lid 7 Rv. De voorzienin- genrechter is niet overtuigd en wijst het verzoek van VetterTec af. Nu partijen zijn overeengekomen dat het NAI-wrakingscomité bevoegd is te beslissen over wrakingsverzoeken, is hiermee ‘de weg naar de burgerlijke rechter afgesneden’. Hoogstens zou VetterTec nog de leden van het comi- té kunnen wraken die zich hebben gebogen over het wrakingsverzoek (hoewel de voorzieningenrechter ‘ten overvloede’ oordeelt dat de onafhan- kelijkheid en onpartijdigheid van de- ze leden ‘in voldoende mate gewaar- borgd’ is). Hoewel sprake is van

‘Procedural Orders’, overweegt de voorzieningenrechter dat deze niet als arbitrale (tussen)vonnissen kwali- ficeren; het schorsingsverzoek van VetterTec dient dan ook te worden afgewezen. Aan de vaststelling van eventuele ‘bijzondere omstandighe- den’ die doorbreking van het verbod tot tussentijds instellen van rechtsmid- delen rechtvaardigen, komt de voor- zieningenrechter dan ook niet toe.

Volgt veroordeling van VetterTec in de proceskosten. Vgl. in dit verband ook een verslag van een door CEPANI en NAI georganiseerd col- loquium in juni 2016 rondom onaf- hankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters (H. Verbist, ‘“Opening the Black Box of Conflicts of Interest”, CEPANI/Nederlands Arbitrage In- stituut’, TvA 2017/56).

Rb. Amsterdam 17 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6171 Bevoegdheid kantonrechter ondanks (arbitrage)geschillenregeling in So- ciaal Plan. In het kader van de afwik- keling van een arbeidsovereenkomst, probeert verzoeker een bepaalde be- paling inzake de aftopping van ver- trekpremies nietig te laten verklaren door de kantonrechter. Verweerster (ABN AMRO Bank) beroept zich op de onbevoegdheid van de kantonrech- ter; uit het toepasselijke Sociaal Plan zou volgen dat de geschillencommis- sie als arbiter bevoegd is om te oorde- len over geschillen inzake de ‘toepas- selijkheid of toepassing’ van het So- ciaal Plan. De kantonrechter verklaart zich bevoegd om te oordelen over het onderhavige geschil, omdat de vraag of de aftoppingsregeling vernietigd dient te worden buiten het toepas- singsgebied van het Sociaal Plan valt.

Ook het betoog van ABN AMRO dat in de vaststellingsovereenkomst tussen verzoeker en de bank een indi- vidueel arbitraal beding is overeenge- komen, slaagt niet. Verzoeker wil immers de volledige vertrekpremie verkrijgen en ‘dit doel, de hogere vergoeding’, kan niet worden bereikt bij de geschillencommissie. Volgt aanhouding van de hoofdzaak totdat in een andere, vergelijkbare, zaak in hoger beroep is geoordeeld over de (rechtsgeldigheid van de) aftoppings- regeling. Vgl. voorts (inzake de (on)bevoegdheid van de kantonrech- ter) Rb. Amsterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9411, JAR 2017, afl. 2 (besproken in NTHR 2017, afl. 3, p. 152). Vgl. Rb. Amster- dam 27 september 2017,

ECLI:NL:RBAMS:2017:7265 waarin de rechtbank de zaak aanhoudt nu eerst een beslissing van een

(TAMARA-)scheidsgerecht over zijn bevoegdheid dient te worden afge- wacht alvorens de civiele rechter be- voegd is ex art. 1052 lid 4 en 5 Rv.

Rb. Limburg 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7710 Vervoersgeschil; afwijzing vordering tot vernietiging arbitraal vonnis we- gens strijd met de openbare orde. In maart 2013 heeft Neska (gedaagde) een opdracht aan Unico (eiseres) ver- strekt om een aantal bundels koperka- thodes te vervoeren van Rotterdam naar Duitsland. Unico heeft deze op- dracht verstrekt aan Kami Trans S.R.O. De lading is vervolgens ver- dwenen. In het kader van een (FENEX-)arbitrage zijn de vorderin- gen van Unico (onder meer een ver- klaring voor recht ter zake van haar maximale aansprakelijkheid) afgewe- zen in februari 2016. In de onderhavi- ge procedure vordert Unico vernieti- ging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde ex art.

1065 lid 1 sub e Rv. Zij stelt, kort sa- mengevat, dat arbiters het beginsel van hoor en wederhoor en het verde- digingsbeginsel hebben geschonden vanwege het passeren van een door Unico gedaan bewijsaanbod. De rechtbank gaat hierin niet mee. In beginsel is een scheidsgerecht ex art.

1039 lid 5 Rv (oud) vrij ten aanzien van de toepassing van de regels van bewijsrecht. Een scheidsgerecht is dan ook vrij om een gedaan bewijsaanbod te passeren; dit is slechts anders wan- neer dit passeren ‘in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van proces-

recht’. Nu onder meer blijkt dat in de arbitrageprocedure zowel sprake is geweest van een ‘uitvoerige schrif- telijke uitwisseling van standpunten’

als van een mondelinge behandeling, in een eerdere fase reeds een bewijs- opdracht is verstrekt aan Unico en arbiters het door Unico gedane bewijs- aanbod gemotiveerd hebben gepas- seerd, schuift de rechtbank de stelling, dat is gehandeld in strijd met het be- ginsel van hoor en wederhoor (en daarmee met de openbare orde), ter- zijde. Bovendien had het op de weg van Unico gelegen om in een eerder stadium haar bewijsaanbod te doen (en niet nadat reeds een mondelinge behandeling en bewijslevering heeft plaatsgevonden). Volgt afwijzing van de vorderingen van Unico en veroor- deling in de proceskosten.

Vgl. in het kader van de FENEX- voorwaarden (bevoegdheidsincident):

Rb. Amsterdam 12 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6073, S&S 2017/100. In opdracht van eiseressen Lofam en H.E. Corporation neemt Nado ‘slowjuicers’ in bewaring en slaat ze op. Bij een brand gaan de

‘slowjuicers’ verloren en Lofam en H.E. Corporation stellen Nado aan- sprakelijk voor de geleden schade.

Nado betwist de bevoegdheid van de rechtbank nu de FENEX-voorwaar- den van toepassing zouden zijn waarin een arbitragebeding is opgeno- men. De rechtbank gaat hierin niet mee; de FENEX-voorwaarden strekken zich niet uit tot de (onderha- vige) overeenkomst van bewaarne- ming. Ook andere (aangevoerde) omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat is voldaan aan art. 1021 Rv. Het door Nado gestelde arbitra- gebeding is dan ook niet bewezen.

Zie, in het kader van de (totstandko- ming en inhoud van de) arbitrageover- eenkomst, ook: J.W. Bitter, ‘Overeen- komst tot arbitrage’, ORP 2017, afl. 3, p. 14-19.

Rb. Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9508 Onbevoegdheidsincident. In oktober 2005 hebben Kaag en MFEX een

‘Consulting Agreement’ gesloten; op de overeenkomst is Zweeds recht van toepassing. Eind december 2007 heeft MFEX de overeenkomst opgezegd.

Kaag bestrijdt de rechtmatigheid van de opzegging en meent voorts recht te hebben op betalingen van MFEX.

In de overeenkomst is een arbitraal

beding opgenomen voor het arbitra-

ge-instituut van de ‘Stockholm

Chamber of Commerce’. In onderha- vig geding beroept MFEX zich op dit arbitragebeding. Kaag stelt dat het arbitragebeding ‘in dit specifieke en uitzonderlijke geval’ niet tot onbe- voegdheid van de rechtbank dient te leiden. Hiertoe voert zij onder meer aan dat het beding onredelijk bezwa- rend ex art. 6:233 sub a BW is en be- roept zij zich op strijdigheid met de eisen van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW. De rechtbank gaat hierin niet mee. Nu Kaag niet het bestaan van het arbitragebeding betwist, maar de materiële geldigheid (‘onredelijk bezwarendheid’) ervan, overweegt de rechtbank dat haar be- twisting dient te worden beoordeeld naar Zweeds recht. Aan de rechtbank komt dan ook geen bevoegdheid toe om het beding te toetsen aan art.

6:233 sub a BW. Dit ligt anders voor het beroep van Kaag op art. 6:248 lid 2 BW. Nu deze kwestie ‘in sterke(re) mate’ verband houdt met de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is (vgl. art. 10:3 BW), bekijkt de recht- bank of het beroep van MFEX op het arbitragebeding ‘in de gegeven om- standigheden’ voor Kaag ‘zodanig bezwarend uitwerkt’ dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijk- heid onaanvaardbaar is. Dit is – gelet op de door Kaag aangevoerde omstan- digheden – niet het geval, aldus de rechtbank. Volgt onbevoegdverkla- ring en veroordeling van Kaag in de kosten van het geding.

RvA Bouw 28 februari 2017, 36.013 Bevoegdheidsincident; bestekswijzi- ging vis-à-vis ‘nieuw werk’. In het kader van een aanbestedingsprocedu- re gunt opdrachtgeefster aanneemster in juli 2014 de opdracht voor de bouw van een niet-aardbevingsbesten- dige woontoren. In mei 2015 wil op- drachtgeefster toch graag dat de woontoren aardbevingsbestendig wordt uitgevoerd; na communicatie over en weer stuurt aanneemster op- drachtgeefster in oktober 2016 een herziene vaststellingsovereenkomst waarna zij opdrachtgeefster verzoekt te bevestigen dat opdrachtgeefster afziet van ‘meergenoemde bestekswij- ziging’, bij gebreke waarvan de aan- nemingsovereenkomst als (gedeelte- lijk) opgezegd zou worden be- schouwd. De bouw van de woon- toren wordt niet aangevangen. In onderhavig kort geding vordert op- drachtgeefster dat aanneemster wordt veroordeeld tot uitvoering van het overeengekomen werk. Aanneemster

verzoekt de Raad zich onbevoegd te verklaren nu sprake zou zijn van een

‘geheel ander/nieuw werk’ (thans een aardbevingsbestendige woontoren i.p.v. een niet-aardbevingsbestendige) waarvoor geen arbitraal beding is overeengekomen. De Raad gaat hierin niet mee; er is geen sprake van een nieuw werk; wel van een – ‘weliswaar omvangrijke’ – bestekswijziging.

Partijen hebben in het kader van hun aannemingsovereenkomst de UAV 2012 van toepassing verklaard waarin een (RvA-)arbitraal beding is opgeno- men. Volgt bevoegdverklaring en in- houdelijke beoordeling van het ge- schil.

Vgl. RvA Bouw 8 augustus 2017, 36.062 waarin de Raad zich bevoegd verklaart om ook kennis te kunnen nemen van ‘meerwerk’-werkzaamhe- den, die zijn opgedragen en uitge- voerd op grond van een eerder geslo- ten overeenkomst van onderaanne- ming (waarin een RvA-arbitraal be- ding is opgenomen).

Vgl. GiEA Aruba 25 augustus 2017, ECLI:NL:OGEAA:2017:659 waarin het Gerecht dient vast te stellen of partijen in hun ‘Distribution Agree- ment’ zijn overeengekomen dat ook kortgedingprocedures door arbitrage dienen te worden beslecht. Het ge- recht oordeelt dat dit niet het geval is; de toepasselijke geschillenbeslech- tingsclausule ziet er ‘veeleer’ op dat partijen beoogden om arbiters be- voegd te maken om een eindbeslissing te geven. Daarnaast brengt een enkele verwijzing in de overeenkomst naar de ICC Rules, in welke Rules de mo- gelijkheid van spoedarbitrage is opge- nomen, niet mee dat partijen ook spoedarbitrage zijn overeengekomen.

Volgt bevoegdverklaring en inhoude- lijke beoordeling van het geschil.

Raad van Arbitrage voor de Bouw – varia

RvA Bouw 13 september 2017, 72.033: geschil tussen hoofdaanneem- ster en onderaanneemster. Tijdens de procedure in hoger beroep is onder- aanneemster failliet verklaard; bij in- cidenteel vonnis in hoger beroep wordt haar pandhoudster toegelaten om de onderhavige procedure over te nemen van onderaanneemster.

Hoofdaanneemster is van mening dat pandhoudster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderin- gen in hoger beroep. De RvA-appèl- rechters gaan hier niet in mee; pand- houdster heeft voldoende aangetoond dat de aan haar verpande vorderingen

in eerste aanleg en in hoger beroep

‘onderwerp van de procedure’ zijn.

Nu haar vorderingen ook voldoende bepaalbaar zijn en is gebleken dat de vorderingen rechtsgeldig aan pand- houdster zijn verpand, is pandhoud- ster ontvankelijk. Volgt de inhoude- lijke beoordeling van het geschil.

RvA Bouw 7 september 2017, 36.157 Onbevoegdheid RvA; twee verschil- lende sets algemene voorwaarden.

Hoofdaanneemster stelt dat in de overeenkomst met onderaanneemster de ‘Algemene voorwaarden inkoop’

van toepassing zijn en dat daarin een (RvA-)arbitraal beding is opgenomen;

onderaanneemster stelt dat op basis van deze overeenkomst, in combina- tie met de voorwaarden van onderaan- neming, de rechtbank bevoegd is. De Raad verklaart zich onbevoegd. Nu geen rangregeling tussen de beide sets algemene voorwaarden is overeenge- komen, valt men terug op de ‘stan- daardregel’ dat de overheidsrechter geschillen beslecht, aldus de Raad.

RvA Bouw 22 augustus 2017, 35.923 Onduidelijkheid bestaat over de vraag of A B.V. dan wel B B.V. als contracts- partij van C B.V. heeft te gelden.

Tussen B en C is een aannemingsover- eenkomst gesloten; de facturen zijn op naam van A gesteld en partijen zijn overeengekomen dat C bevrij- dend aan A kan betalen. A en B stel- len dat, na ondertekening van een ge- wijzigde overeenkomst, A de con- tractspartij van C is geworden. C be- twist medewerking aan het tot stand komen van de gewijzigde overeen- komst. De Raad volgt C hierin; de onderhavige contractsoverneming is een driepartijenovereenkomst en nu de medewerking van C ontbreekt, blijft B de contractspartij van C.

Volgt niet-ontvankelijkverklaring van A in haar vorderingen.

RvA Bouw 4 augustus 2017, 36.122 Onderaanneemster verzoekt inzage in een door hoofdaanneemster inge- diende claim bij haar ontwerpaanspra- kelijkheidsverzekeraar ex art. 1040 lid 2 Rv. De Raad wijst het verzoek van onderaanneemster af nu de beslis- sing van de verzekeraar ‘niet zonder meer van belang’ is om aan haar stel- plicht en bewijslast te kunnen vol- doen. Ook lijkt onderaanneemster

‘geen onredelijk nadeel’ te lijden

wanneer zij geen inzage heeft in de

claim op de ontwerpverzekering.

RvA Bouw 1 augustus 2017, 81.052 Eiseressen A en B hebben een koop-/

aannemingsovereenkomst gesloten met D voor de bouw van een woning.

Na oplevering hebben A en B diverse gebreken geconstateerd. Zij vorderen herstel van aanneemster C. C voert aan dat A en B de verkeerde partij in de procedure hebben betrokken; niet C, maar D is immers de contractspar- tij van A en B. De Raad gaat hierin mee: uit de koop-/aannemingsover- eenkomst blijkt dat bij geschillen,

‘kort gezegd’, niet aanneemster, maar D de aan te spreken partij is.

RvA Bouw 17 juli 2017, 72.100 RvA-appèlarbiters wijzen een vorde- ring van aanneemster tot schorsing van executie af nu (onder meer) niet sprake is van een ‘evidente, direct duidelijk en voor geen discussie vat- bare misslag in het vonnis in eerste aanleg’. Ook heeft aanneemster de stelling dat zij, bij executie, in nood- toestand zal komen te verkeren ‘on- voldoende’ onderbouwd. Voorts wordt de vordering van aanneemster tot het stellen van zekerheid door opdrachtgevers afgewezen nu sprake is van ‘een blote stelling ter zake van het restitutierisico’. De (tegen)vorde- ring van opdrachtgevers tot het stel- len van zekerheid door aanneemster is hetzelfde lot beschoren nu deze vordering ongegrond is en geen rede- lijk belang dient. Daarnaast kan de vordering tot afgifte van bepaalde bescheiden ex art. 1040 lid 2 Rv niet worden toegewezen nu deze vorde- ring reeds door opdrachtgevers is voorgelegd aan de overheidsrechter.

P.L.F. Ribbers

(INTERNATIONAAL) CONTRACTEREN Literatuur

P. Tanja, ‘Een college opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd’, Bb 2017/63 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017

(ECLI:NL:HR:2017:1270) tussen Golden Earring en haar muziekuitge- ver gaat de auteur uitgebreid in op opzeggingsmogelijkheden van duur- overeenkomsten voor onbepaalde tijd en de uitzonderingen daarop. Hij concludeert, dat de toegevoegde waarde van het besproken arrest

vooral zit in de wijze waarop de Hoge Raad de uitzonderingen op de (onbeperkte) opzegbaarheid van voor onbepaalde tijd gesloten duurovereen- komsten toepast. Een (definitieve) goederenrechtelijke overdracht (in dit geval van auteursrechten) brengt niet per definitie mee, dat de duur- overeenkomst naar partijbedoeling niet tussentijds opzegbaar zou zijn.

Sterker nog: de postcontractuele goede trouw kan meebrengen dat de overgedragen rechten weer terug moeten worden overgedragen. Voorts is voor de opzegging van auteursrech- telijke exploitatieovereenkomsten in beginsel een zwaarwegende grond vereist, mede gelet op de investerin- gen waartoe de exploitant zich ten behoeve van het werk verbindt. Deze onwenselijkheid van onbeperkte mo- gelijkheid tot opzegging neemt af naar mate de overeenkomst langer heeft geduurd en de exploitant inves- teringen kan hebben terugverdiend.

Mede omdat de beperking van opzeg- baarheid van een exploitatieovereen- komst voor onbepaalde tijd in de be- sproken kwestie grotendeels steunde op de nieuwe Auteurswet, moet deze niet te snel worden toegepast op an- dere voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten. Die blijven in beginsel nog altijd opzegbaar.

P.F. Salome, ‘Derdenwerking van exoneratiebedingen: een inkadering van het redelijkheidsoordeel’, Contracteren 2017, afl. 3, p. 82-90 Derdenwerking van exoneratiebedin- gen dient te worden gerechtvaardigd door de ‘aard van het geval’. Daarbij zijn de in het Citronas-arrest geformu- leerde gezichtspunten van belang:

i) op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept; ii) de aard van de overeenkomst en van het be- treffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het be- ding beroept; en iii) het stelsel der wet. Uit een jurisprudentieanalyse vanaf het Sungreen-arrest (2000) volgt dat het leerstuk zich in een drietal soort zaken voordoet: ‘stuwadoorsge- vallen’, aannemingsovereenkomst en overeenkomsten van opdracht en overige. De toepassing van deze ge- zichtspunten blijkt diffuus en incon- sistent. Een blik over de grens leert dat het Engelse recht tevens een vorm van derdenwerking kent in het leer- stuk van de bailment. Bailment komt in de kern neer op houderschap van

een roerende zaak. De bailee houdt een zaak voor de eigenaar, de bailor.

De derde, de sub-bailee, komt in het spel indien hij het houderschap vrij- willig overneemt. Deze sub-bailee kan zijn gehanteerde voorwaarden jegens de bailor tegenwerpen indien de bailor ‘expressly or impliedly consented to the bailee making a sub- bailment containing those condi- tions’. Aangaande de ‘implied con- sent’ wordt in de Engelse literatuur en vervoerrechtspraak gerefereerd aan de ‘ordinary course of business’. Aan de hand van een aan de bailment ont- leend houderschap en in de literatuur ontwikkelde theorieën, ontvouwt de auteur voor een gevaltype een vuistre- gel om het leerstuk deels weg te trek- ken uit de ongrijpbare ‘omstandighe- den van het geval’. Op grond van het verkeersbelang acht de auteur bescher- ming van de partij die feitelijke macht uitoefent over de zaak van een derde gerechtvaardigd: derdenwerking als uitgangspunt, tenzij de schadeveroor- zakende partij (C) wist of behoorde te weten dat zijn wederpartij (B) niet bevoegd was om de desbetreffende overeenkomst aangaande de zaak van A met hem te sluiten. Behoudens bij- zondere omstandigheden zou C van deze bevoegdheid mogen uitgaan.

Voor de bescherming van C kijkt de auteur naar het type overeenkomst.

Indien C een gedeelte van de prestatie van B uitvoert, dan ligt een beroep op de hoofdovereenkomst A-B voor de hand (derdenwerking ten voorde- le). Sluit B aangaande de zaak van A een ‘zelfstandige’ overeenkomst met C, dan komt C een beroep toe op de eigen overeenkomst B-C (derdenwer- king ten nadele).

M. Raas & R.B. Musters,

‘Franchiseprognoses volgens Berenson/Street-One:

aansprakelijkheid halverwege Paalman/Lampenier en de Nederlandse Franchise Code?’, Contracteren 2017, afl. 3, p. 77-81 Een franchisegever die een rapport over de te verwachten winst aan zijn wederpartij verschaft, handelt onder omstandigheden onrechtmatig indien hij weet dat dit rapport ernstige fou- ten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

Deze rechtsregel uit het in 2002 gewe-

zen Paalman/Lampenier-arrest wordt

door de Hoge Raad in het recente

Berenson/Street-One-arrest verduide-

lijkt. Het Paalman/Lampenier-crite-

rium ziet volgens de Hoge Raad op