GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN RAS

(1)

Een onderzoek naar rassendiscriminatie bij de toegang tot arbeid en tijdens de

arbeidsverhouding en naar de wettelijke mogelijkheden tot bescherming in Nederland

Een onderzoek naar rassendiscriminatie bij de toegang tot arbeid en tijdens de

arbeidsverhouding en naar de wettelijke

mogelijkheden tot bescherming in Nederland

GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN RAS

(2)

(3)

GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN RAS

Een onderzoek naar rassendiscriminatie bij de toegang tot arbeid en tijdens de arbeidsverhouding en naar de wettelijke mogelijkheden tot bescherming in

Nederland

Masterthesis

Naam: Meryem Can-Göçmen

Studentnummer: U1247637

ANR: 195506

Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid

Instelling: Tilburg University

Begeleidster: mr. E.C.M. Dekkers

Datum: 14-10-2018

(4)

(5)

Voorwoord

Vol trots mag ik u als lezer mijn masterscriptie presenteren. Het schrijven van deze scriptie heb ik als een pittige, uitdagende en leerzame periode van mijn opleiding ervaren. Deze scriptie is geschreven in de periode tussen februari 2018 en oktober 2018. In die periode heb ik naast het volgen van mijn mastervakken op de opleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg ook als vrijwilliger gewerkt bij de Rechtswinkel Tilburg.

Het vinden van een scriptieonderwerp was niet al te lastig. Op het moment dat ik moest gaan nadenken over een onderwerp werd het onderzoek van Radar over discriminatie door

uitzendbureaus bekendgemaakt. Uit dit onderzoek bleek dat tientallen uitzendbureaus op afkomst discrimineerden. Wat vooral mijn aandacht heeft getrokken is ondanks dat arbeidsdiscriminatie verboden is dat het nog steeds blijft voorkomen. Daarmee was het onderwerp van deze scriptie geboren.

Deze scriptie zou ik niet succesvol hebben kunnen afronden zonder de steun en betrokkenheid van mijn ouders. Zij geloofden onvoorwaardelijk in mijn kunnen en steunden mij daar waar het nodig was. Mijn zussen mogen ook niet ontbreken. Ook hen wil ik bedanken voor hun luisterend oor en kritische blik, waardoor ik mezelf niet heb verloren in het onderwerp. Verder wil ik mijn man bedanken voor zijn geduld, steun en vertrouwen die ik gehad heb tijdens het schrijven van deze scriptie.

Tot slot wil ik een speciaal dankwoord richten aan mijn scriptiebegeleidster, Liesbeth Dekkers, voor haar vertrouwen en enthousiaste begeleiding. Onze bijeenkomsten hebben mij keer op keer op weg geholpen en haar scherpe opmerkingen dwongen mij om kritisch te blijven denken en schrijven.

Meryem Can-Göçmen Boxtel, 14 oktober 2018

(6)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 5

Lijst van afkortingen ... 8

1. Inleiding ... 10

1.1 Aanleiding ... 10

1.2 Probleemstelling ... 11

1.3 Wetenschappelijk en theoretisch kader ... 13

1.4 Methodologie ... 14

1.5 Structuur van het onderzoek ... 14

2. Gelijke behandeling ... 16

2.1 Inleiding ... 16

2.2 Internationaal context ... 16

2.2.1 UVRM ... 16

2.2.2 Normen van de International Labour Organization ... 17

2.2.3 Normen van de Verenigde Naties ... 17

2.2.4 Illustratie ... 17

2.3 Europees context ... 18

2.3.1 Normen van de Raad van Europa ... 18

2.3.2 Normen van de EU ... 19

2.3.3 Richtlijnen ... 21

2.4 Nationaal context ... 23

2.4.1 GW ... 24

2.4.2 Gelijkebehandelingswetgeving ... 24

2.4.3 Goed werkgever- en werknemerschap ... 26

3. Discriminatie ... 28

3.2 Definitie discriminatie ... 28

3.3 Vormen van onderscheid ... 29

3.3.1 Direct onderscheid ... 29

3.3.2 Indirect onderscheid ... 30

4. Voorkeursbeleid ... 32

4.2 Voorkeursbeleid ... 32

4.2.1 Wettelijke kader ... 33

4.3 Vormen voorkeursbeleid ... 33

4.4 Toetsingskader ... 35

5. Onderzoek ervaren discriminatie ... 38

5.2 Onderzoeksmethoden ... 38

5.3 Discriminatie-ervaringen bij werving en selectie ... 39

5.4. Discriminatie-ervaringen tijdens de arbeidsverhouding ... 41

6. Vormen van bescherming tegen arbeidsmarktdiscriminatie ... 44

6.2 Verantwoordelijkheidsverdeling ... 44

(7)

6.3 Juridische instrumenten tegen arbeidsmarktdiscriminatie ... 45

6.4 SER-advies en actieplan ... 49

7. Conclusie en aanbevelingen ... 55

7.1 Conclusie ... 55

7.2 Aanbevelingen ... 58

Literatuurlijst ... 59

Literatuur ... 59

Vaktijdschriften ... 62

Adviezen en onderzoeken ... 64

Elektronische bronnen ... 66

Parlementaire stukken ... 68

Wetten, Verdragen en Regelingen ... 69

Conventies ... 73

Richtlijnen ... 73

Jurisprudentie ... 74

(8)

Lijst van afkortingen

ADV Antidiscriminatievoorziening Arbowet Arbeidsomstandighedenwet

Art. Artikel

AW Ambtenarenwet

AWGB Algemene Wet Gelijke Behandeling

BW Burgerlijk Wetboek

CERD Committee on the Elimination of Racial Discrimination

CGB Commissie Gelijke Behandeling

College College voor de Rechten van de Mens ECLI European Case Law Identifier

EG Europese Gemeenschappen

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens ESCR Europees Comité voor Sociale Rechten

ESH Europees Sociaal Handvest

EU Europese Unie

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden

GW Grondwet

Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie

ILO International Labour Organization

IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten IVERSCR Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten IVUR Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van

rassendiscriminatie

LECD Landelijk Expertise Centrum Diversiteit

M. nt. Met noot

NJB Nederlands Juristenblad

NJCM Nederlands Juristen Comité́ voor de Mensenrechten

Nr. Nummer

O.g.v. Op grond van

OM Openbaar Ministerie

(9)

OR Ondernemingsraad

P. pagina

PbEU Publicatieblad van de Europese Unie

R.o. Rechtsoverweging

SER Sociaal Economische Raad

SMA Sociaal Maandblad Arbeid

Sr Wetboek van Strafrecht

SZW Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Trb. Tractatenblad

UVRM Universele Verklaring van de Rechten van de Mens VEU Verdrag betreffende de Europese Unie

VN Verenigde Naties

VNG Vereniging Nederlandse Gemeenten

VROM Ministerie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

WGB Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen

WGBH/CZ Wet gelijke behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte WGBL Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd

WOA Wet Onderscheid naar Arbeidsduur

WOBOT Wet Onderscheid naar arbeidsovereenkomst: Bepaalde en Onbepaalde Tijd

WOR Wet op de Ondernemingsraden

(10)

1. Inleiding

1.1 Aanleiding

Onlangs is uit een undercover-onderzoek van Radar gebleken dat bijna de helft van 78 gecontacteerde uitzendbureaus mee wilde werken aan arbeidsdiscriminatie van etnische minderheden. De redacteur van Radar heeft zich voorgedaan als iemand van het bedrijf dat callcentermedewerkers wilde aannemen. Daarbij heeft hij laten weten dat hij liever geen mensen van de Turkse, Marokkaanse of Surinaamse afkomst wilde hebben, waarop werd gereageerd met:

‘mag ik eigenlijk niets van vinden en zeggen, maar ik snap het’ en ‘ik mag het niet hardop zeggen, maar ik heb het gehoord’.¹

Discriminatie is een hardnekkig maatschappelijk probleem. Iedereen in Nederland heeft recht op een gelijke behandeling en eerlijke kansen op de arbeidsmarkt. Hierdoor kunnen mensen zich

ontwikkelen, hun talenten benutten en volwaardig participeren in onze samenleving.

Arbeidsmarktdiscriminatie ontzegt mensen deze kansen en verhindert een gelijke behandeling.² Dat discriminatie zich op de arbeidsmarkt in Nederland voordoet, is oud nieuws. Al in 2001 kwam de Europese Commissie tegen Racisme en intolerantie (ECRI) in een rapportage over Nederland tot de conclusie dat Nederland te weinig doet tegen arbeidsmarktdiscriminatie.³

Het wettelijk begrippenkader inzake discriminatie is niet eenduidig, waardoor de onduidelijkheid van discriminatie wordt versterkt.⁴ Dit leidt ertoe dat het moeilijker wordt om vast te stellen of iemand daadwerkelijk gediscrimineerd wordt.⁵ Bij bewuste of openlijke discriminatie op de arbeidsmarkt ontstaan er heftige reacties door beide partijen. Hierdoor ontstaat een belemmering in het inzicht in de processen die leiden tot arbeidsmarktdiscriminatie. Maar niet altijd gebeurt discriminatie bewust of openlijk. Volgens het College voor de rechten van de Mens (College) leidt stereotypering van groepen tot onbewuste discriminatie.⁶ Negatieve stereotypering van groepen zorgt ervoor dat de

1 Radar, Uitzendbureaus werken op grote schaal mee aan discriminatie, 2018.

https://radar.avrotros.nl/nieuws/detail/uitzendbureaus-werken-op-grote-schaal-mee-aan-discriminatie/

2 Kamerstukken II 2017/18, 29544, nr. 834.

3 P. Kruit, Naar een inclusieve arbeidsmarkt met SER-advies ‘Discriminatie werkt niet!’, Ondernemingsrecht 2014, 114, p. 4- 5. 4 Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).

5 College voor de Rechten van de Mens, Dossier: Discriminatie, Utrecht: College voor de Rechten van de Mens.

https://www.mensenrechten.nl/wat-zijn-mensenrechten/discriminatie en Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).

6 Brief van het College van de Rechten van de Mens van 8 januari 2014, 2014/003/LK/KvD/MvG.

(11)

voorkeur van werkgevers uitgaat naar personen uit andere groepen.⁷ Daardoor kunnen de gediscrimineerde groepen daar directe gevolgen van ondervinden.

Van de werkgever wordt verwacht een werkplek zonder discriminatie te doen ontstaan. De werkgever dient ervoor te zorgen dat leidinggevenden en collega’s onderling zich onthouden van discriminatie.⁸ Maar de wet biedt de werkgever ook de mogelijkheid tot de voorkeursbehandeling (positieve discriminatie) bij vrouwen, leden van etnische en culturele minderheidsgroepen en gehandicapten en chronisch zieken. Positieve discriminatie rechtvaardigt het (direct) onderscheid maken door werkgevers en heeft als doel de structurele achterstand van bepaalde groepen op te heffen of te verminderen.⁹ Hier wordt in hoofdstuk 4 verder op ingegaan.

Volgens het kabinet behoeft het bestrijden en voorkomen van discriminatie voortdurend aandacht.¹⁰ Op nationaal niveau is de AWGB de belangrijkste wet onder de Gelijkebehandelingswetgeving om discriminatie op grond van ras tegen te gaan.¹¹ In hoofdstuk 2 wordt het wettelijk kader inzake gelijke behandeling besproken. Deze AWGB streeft twee belangrijke doelen na, namelijk het voorkomen van ongelijke behandeling van mensen en het niet uitsluiten van mensen bij de toegang tot werk, volgens het SER-advies ‘Discriminatie werkt niet!’. Dit advies wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 6.

1.2 Probleemstelling

Arbeidsparticipatie is bij uitstek het middel om binding en betrokkenheid in de samenleving te bewerkstelligen. Er moet sprake zijn van een inclusieve arbeidsmarkt waar voor iedereen plaats is.

Dit kan alleen worden bereikt met een brede inzet die gericht is op optimale en duurzame benutting van de talenten, inzetbaarheid, capaciteiten en de mogelijkheden van mensen. Er moet dus sprake zijn van een positief arbeidsklimaat dat onder verantwoordelijkheid van de werkgevers, werknemers en overheid moet worden behouden. Hierdoor kunnen werknemers worden gestimuleerd om hun capaciteiten en talenten uit te breiden, ongeacht hun ras. Dit betekent dat discriminatie in

arbeidsorganisaties tegengegaan moet worden en gelijke behandeling en diversiteit bevorderd moet

7 College voor de Rechten van de Mens, De juiste persoon op de juiste plaats, de rol van stereotypering bij de toegang tot de arbeidsmarkt, 2013.

8 College voor de Rechten van de Mens, Dossier: Discriminatie op het werk, Utrecht: College voor de Rechten van de Mens.

https://mensenrechten.nl/dossier/discriminatie-op-het-werk

9 College voor de Rechten van de Mens, Dossier: Voorkeursbeleid, Utrecht: College voor de Rechten van de Mens, 2016.

https://mensenrechten.nl/dossier/voorkeursbeleid

10 Kamerstukken II 2001/02, 28481, nr. 1; Kamerstukken II 2013/14, 33750, nr. 16 en Kamerstukken II 2013/14, 33750, nr.

40. 11 I. P. Asscher-Vonk, A. C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-2; Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230 en Kamerstukken II 2001/02, 28481, nr. 1.

(12)

worden. Dit onderzoek gaat, ten aanzien van de arbeidsmarktdiscriminatie, in op de

discriminatiegrond ras. Met het oog op de beperkte omvang van deze scriptie, is derhalve alleen gekeken naar de positie van de etnische minderheden.¹²

De onderzoeksvraag die aan dit onderzoek onderhavig is luidt als volgt:

‘In hoeverre wordt de rechtspositie van etnische minderheden bij de toegang tot arbeid en tijdens de arbeidsverhouding gerespecteerd en indien het niet wordt gerespecteerd welke wettelijke middelen hebben we om dat te bestrijden?’

Door het stellen van deze onderzoeksvraag zal in dit onderzoek getracht worden om het volgende doel te bereiken: het verkrijgen van meer duidelijkheid wanneer de rechtspositie van etnische minderheden niet gerespecteerd wordt bij de toegang tot arbeid en tijdens de arbeidsverhouding en het in kaart brengen van de wettelijke beschermingsinstrumenten tegen deze problematiek.

Om een antwoord te kunnen krijgen op de onderzoeksvraag is een aantal deelvragen geformuleerd.

De antwoorden op deze deelvragen dragen bij aan de beantwoording van de hierboven

geformuleerde onderzoeksvraag en vervullen daarmee een rol bij het bereiken van het hierboven genoemde doel van deze masterthesis.

De onderhavige deelvragen luiden als volgt:

1. Hoe verhoudt discriminatie van etnische minderheden binnen de arbeidsmarkt zich tot de Gelijkebehandelingswetgeving?

2. Hoe verhoudt de ondernemingsvrijheid en de selectievrijheid van de werkgever zich tot de gelijke behandeling van etnische minderheden bij werving en selectie?

3. Hoe wordt discriminatie bij werving en selectie en tijdens de arbeidsverhouding door etnische minderheden ervaren binnen Nederland?

4. Welke wettelijke beschermingsinstrumenten van etnische minderheden zijn er tegen arbeidsmarktdiscriminatie op nationaal niveau in vergelijking met andere rechtsstelsels?

5. Kan de bescherming van etnische minderheden tegen arbeidsdiscriminatie beter?

Voor de beantwoording van deze deelvragen zal een literatuuronderzoek worden verricht. Deze literatuur bestaat voornamelijk uit relevante wetgeving, artikelen, onderzoeken, juridische tijdschriften, parlementaire stukken en juridische handboeken.

12 Kansen geven, kansen nemen, bevordering arbeidsdeelname etnische minderheden (SER-advies 00/03 van april 2000 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2000 (online publiek).

(13)

1.3 Wetenschappelijk en theoretisch kader

Wetenschappelijk kader

De gestelde onderzoeksvraag kan beantwoord worden aan de hand van een literatuuronderzoek.

Deze zal ik deels rechtstheoretisch en deels rechtssociologisch beantwoorden. De rechtstheoretische benadering zal ik gebruiken voor de algemene theorie over gelijke behandeling,

arbeidsmarktdiscriminatie bij etnische minderheden, de vormen van bescherming en hoe dit geregeld is op internationaal, Europees en nationaal niveau. De rechtssociologie zal ik gebruiken bij het uitwerken van het voorkeursbeleid en de onderzoeken van de discriminatie-ervaringen die ontstaan rondom arbeidsmarktdiscriminatie bij etnische minderheden. Om een passende oplossing te kunnen aandragen, zal ik allereerst onderzoeken aan de hand van welk criteria ik moet toetsen.

Hierbij zal ik gebruikmaken van theorieën en leerstukken uit de juridische dogmatiek omtrent arbeidsmarktdiscriminatie bij etnische minderheden.

Theoretisch kader

Onderscheid op grond van ras blijft een hardnekkig verschijnsel op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Leden van etnische minderheidsgroepen hebben te maken met een achterstand in arbeidsdeelname en hebben een grotere kans werkloos te worden dan autochtone Nederlanders. Een van de oorzaken hiervan is gelegen in het bestaan van vooroordelen, die regelmatig leiden tot discriminatie bij

werving en selectie van deze groep. Ook tijdens de arbeidsverhouding is discriminatie een blijvend fenomeen. Pesterijen en scheldpartijen, mindere promotiekansen en een lagere beloning zijn zaken waar werknemers uit etnische minderheidsgroepen mee te maken kunnen krijgen.¹³ Tegen deze achtergrond zal het beginsel van gelijke behandeling uit art. 1 Grondwet (GW) nader onder de loep worden gelegd. Er zal worden gekeken naar de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en arbeidsmarktdiscriminatie bij etnische minderheden.¹⁴

Er zal nader onderzoek moeten plaatsvinden naar de ondernemings- en selectievrijheid van de werkgever om de beste kandidaat voor zijn bedrijf te selecteren. Dat zal moeten worden afgewogen tegen arbeidsmarktdiscriminatie van etnische minderheden. Hierbij zal dus een aanvullend

onderzoek naar arbeidsmarktdiscriminatie in de werving- en selectiefase op zijn plaats zijn.¹⁵

13 D.C. Houtzager & N. Bochah, ‘Onderscheid op grond van ras bij de arbeid: nieuwe ontwikkelingen’, SR 2004, 54, p. 1.

14 T. Loenen, Rechtstheorie deel 2: Het gelijkheidsbeginsel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998 en HR-kiosk, De kennisbank voor arbeid en wetgeving, Gelijke behandeling, Bodegraven: HR-Kiosk, 2018.

https://www.hr-kiosk.nl/hoofdstuk/arbeidsrecht/gelijke-behandeling/gelijke-behandeling-inleiding#11

15 P. de Klaver, S. Bouma, M. van der Velden, F. Stoutjesdijk, Y. van der Sloot & D. Grijpstra, Discriminatie in de wervings- en selectiefase: Resultaten van virtuele praktijktest, Zoetermeer 2015.

(14)

1.4 Methodologie

In dit onderzoek zal hoofdzakelijk een literatuuronderzoek plaatsvinden, waarbij de meest recente en relevante (digitale) publicaties worden achterhaald. Daarnaast worden de Kamerstukken inzake arbeidsmarktdiscriminatie van etnische minderheden onderzocht. Deze basis wordt aangevuld met onderzoek naar de bedoeling van de wetgever en daarmee de inhoud van de wet inzake gelijke behandeling, discriminatie, voorkeursbeleid en de mogelijkheden van bescherming daartegen. Naast het bestuderen van de voornoemde bronnen zijn diverse handboeken en vaktijdschriften gebruikt.

1.5 Structuur van het onderzoek

Hoofdstuk twee zal het juridisch kader inzake gelijke behandeling uiteenzetten. Daarbij worden de internationale, Europese en nationale bepalingen inzake gelijke behandeling behandeld. Het is immers belangrijk om te weten welke wettelijke bepalingen inzake gelijke behandeling bestaan en in hoeverre ze een rol spelen bij gelijke behandeling bij de arbeid en tijdens de arbeidsverhouding van etnische minderheden.

Hoofdstuk drie zal discriminatie uitgebreid behandelen. Het begrip discriminatie zal verder worden vormgegeven. Daarbij wordt het begrip discriminatie gedefinieerd en wordt bekeken wanneer er sprake kan zijn van discriminatie. Vervolgens worden de twee vormen van discriminatie uiteengezet, te weten direct en indirect onderscheid.

Hoofdstuk vier zal de wettelijke uitzonderingsgrond op het verbod van (direct) onderscheid behandelen, namelijk voorkeursbeleid (positieve discriminatie). Daarbij wordt voorkeursbeleid uitgebreid behandeld, zodat het wettelijk kader kan worden gezet. Vervolgens worden de vormen van voorkeursbeleid besproken, waarbij de verschillen tussen deze vormen nader worden uitgelegd.

Tot slot wordt het toetsingskader voor voorkeursbeleid behandeld, waarbij de grond ras nader wordt uitgediept.

Hoofdstuk vijf zal onderscheid bij de toegang tot arbeid (werving en selectiefase) en tijdens de arbeidsverhouding bij etnische minderheden uiteenzetten. Daarbij wordt gebruikgemaakt van het Discriminatiemonitor door het Landelijk expertisecentrum van Art. 1. Eerst worden de verschillende onderzoeksmethoden in algemeenheid besproken. Vervolgens worden de discriminatie-ervaringen op grond van ras bij werving en selectie behandeld. Tot slot worden de discriminatie-ervaringen op grond van ras tijdens de arbeidsverhouding behandeld, zodat uiteindelijk een beeld kan worden gevormd in hoeverre sprake is van arbeidsdiscriminatie op grond van ras.

(15)

Hoofdstuk zes zal de wettelijke vormen van bescherming tegen arbeidsmarktdiscriminatie van etnische minderheden uiteenzetten. Allereerst zal worden ingegaan op de

verantwoordelijkheidsverdeling van de bestrijding van arbeidsmarktdiscriminatie. Daarna worden de verschillende juridische instrumenten tegen arbeidsmarktdiscriminatie besproken. Tot slot wordt het SER-advies ‘Discriminatie werkt niet!’, alsmede de reactie op dit advies door de minister SZW

uiteengezet. Daarbij worden de partijprogramma’s van de politieke partijen en het regeerakkoord van het kabinet behandeld.

Tot slot wordt in hoofdstuk zeven de conclusie van deze scriptie getrokken. Er zal in dit hoofdstuk een antwoord worden gegeven op de centrale vraag. De conclusie wordt afgesloten met mogelijke aanbevelingen.

(16)

2. Gelijke behandeling

2.1 Inleiding

Nu het bekend is wat de centrale hoofdvraag van het onderzoek is, wordt in dit hoofdstuk het juridisch kader voor de rest van het onderzoek gelegd. Het is immers belangrijk om te weten welke wettelijke bepalingen inzake gelijke behandeling bestaan en in hoeverre ze een rol spelen bij de arbeid op grond van ras. De internationale verdragen, Europese verdragen, EU-richtlijnen over het tegengaan van discriminatie en het beginsel van gelijke behandeling zijn van invloed op het Nederlandse arbeidsrecht. Allereerst worden in paragraaf 2 de internationale bepalingen inzake gelijke behandeling besproken. Daarbij worden de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM), de normen van de International Labour Organization (ILO) en van de Verenigde Naties (VN) nader behandeld. Deze paragraaf zal worden afgesloten met een korte illustratie van deze bepalingen. Paragraaf 3 zal de Europese bepalingen inzake gelijke behandeling omvatten. Daarbij zullen de normen van de Raad van Europa, de Europese Unie (EU) en de twee belangrijke

Antidiscriminatierichtlijnen worden behandeld. Deze paragraaf zal ook worden afgesloten met een korte illustratie van de bepalingen. Vervolgens worden in paragraaf 4 de nationale bepalingen inzake gelijke behandeling besproken. Daarbij worden de GW, Gelijkebehandelinsgwetgeving en het goed werkgeverschap behandeld.

2.2 Internationaal context

In deze paragraaf worden de bepalingen inzake gelijke behandeling uit verschillende internationale wetten uiteengezet.

2.2.1 UVRM

De UVRM vormt de basis voor de eerste internationale mensenrechten.¹⁶ Volgens de UVRM gelden alle mensenrechten voor ieder mens. Op 10 december 1948 is de UVRM als resolutie aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. De UVRM heeft geen bindende kracht, maar het heeft in de loop der jaren grote morele betekenis gekregen als de belangrijkste internationale standaard van de mensenrechten. Art. 2 van het UVRM bevat een algemeen discriminatieverbod, te weten het verbod op het maken van onderscheid.

16 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 47.

(17)

2.2.2 Normen van de International Labour Organization

De ILO is de instelling die zich bezighoudt met alle dimensies van arbeid.¹⁷ In de ILO-conventie 111, aangenomen in 1958 en geratificeerd in 1973, is een algemeen discriminatieverbod in werk en beroep neergelegd. Volgens de ILO-conventie 111 dienen lidstaten een nationaal beleid te

ontwikkelen en uit te voeren. Dit beleid is bedoeld om gelijke kansen en behandeling met betrekking tot werk en beroep te bevorderen, met als doel de uitbanning van alle discriminatie. Deze conventie is van toepassing op alle werknemers in elke vorm van werk of beroep, op toegang tot scholing en arbeidsvoorwaarden. Deze conventie streeft ernaar om alle discriminerende wettelijke bepalingen in de praktijk af te schaffen en een gelijkebehandelingsbeleid te bevorderen en uit te voeren.¹⁸

2.2.3 Normen van de Verenigde Naties

In de internationale context kennen we meerdere verdragen, waarin mensenrechten zijn opgenomen. Art. 26 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) bepaalt dat allen gelijk zijn voor de wet en zonder discriminatie aanspraak hebben op bescherming door de wet. Dit betreft dus de algemene non-discriminatienorm van de VN.¹⁹ Naast dit verdrag zijn er nog specifieke verdragen inzake non-discriminatienormen. Het Verdrag van 6 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR) verbiedt rassendiscriminatie.²⁰ Het verdrag van 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen heeft betrekking op gelijke behandeling van mannen en vrouwen.²¹ Het IVBPR heeft een algemene strekking, terwijl de overige verdragen specifiek aandacht besteden aan een groep mensen. De genoemde verdragen zijn allen door Nederland geratificeerd.²²

2.2.4 Illustratie

Dit heeft op internationaal context geleid tot het volgende netwerk van wetgeving inzake gelijke behandeling.

17 R. Delarue, Internationaal Arbeidsbureau, De rol van de internationale Arbeidsorganisatie in de 21^steeeuw, 2012.

18 F. J. L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationaal context, Deventer: Kluwer 2007, p. 160.

19 Verdrag van 16 december 1966, Trb. 1969, 99.

20 Verdrag van 7 maart 1966, Trb. 1966, 237 en M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie, Tilburg 1997, p. 227.

21 Verdrag van 18 december 1979, Trb. 1981, 61; W. Monster, E. Cremers en L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998, p. 229-259 en R. Holtmaat, ‘De kracht van een verdrag’, NJB 1998, p. 650-657.

22 F. J. L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationaal context, Deventer: Kluwer 2007, p. 159-160.

(18)

2.3 Europees context

In deze paragraaf worden de bepalingen inzake gelijke behandeling uit verschillende Europese wetten uiteengezet.

2.3.1 Normen van de Raad van Europa

De Raad van Europa houdt zich op Europees niveau bezig met mensenrechten. De Raad van Europa heeft de taak op zich genomen de rechten en vrijheden van de mens te verspreiden en te

bevorderen. In 1961 werd op initiatief van de Raad van Europa het Europees Sociaal Handvest (ESH) gesloten tussen lidstaten ter bescherming van mensenrechten.²³ Het ESH is een

mensenrechtenverdrag, waarin rechten en vrijheden vastliggen die moeten worden gerespecteerd door de staten die het ondertekend hebben. Te denken valt aan het recht op huisvesting,

gezondheid, onderwijs, arbeid, sociale bescherming en personenverkeer. Daarnaast bevat art. E ESH het non-discriminatiebeginsel. Het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) controleert of de aangesloten staten de ondertekende bepalingen en normen naleven.

23 Verdrag van 3 mei 1996, Trb. 2004, 13.

1848

•UVRM aangenomen

1958

•IAO-Verdrag 111 aangenomen

1966

•IVBPR aangenomen

•Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie aangenomen en geratificeerd

1969

•IVBPR geratificeerd door Nederland

1973

•IAO-Verdrag 111 geratificeerd door Nederland

1979

•Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen aangenomen

1981

•Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen geratificeerd door Nederland

(19)

Het belangrijkste verdrag van de Raad van Europa is het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).²⁴ Het EVRM is een verdrag, waarin mensenrechten en burgerrechten voor alle inwoners van de verdragsluitende staten zijn geregeld.

Art. 14 EVRM bevat een algemene non-discriminatiebepaling, namelijk het verbod van discriminatie.

Volgens art. 14 EVRM moet het genot van de rechten en vrijheden die in dat verdrag zijn vermeld worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond dan ook. Hierbij valt te denken aan de discriminatiegronden geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Dit betekent dat deze algemene non-discriminatiebepaling alleen betrekking heeft op de in dit verdrag genoemde rechten en vrijheden.²⁵ Na het Twaalfde aanvullend protocol bij het EVRM is een algemeen discriminatieverbod geïntroduceerd, waarbij het niet meer enkel betrekking heeft op het in dit verdrag genoemde rechten en vrijheden.²⁶

Het EVRM is binnen het scala van non-discriminatienormen zeer belangrijk, omdat individuen zaken aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kunnen voorleggen. Een voorwaarde daarvoor is wel dat individuen eerst alle nationale rechtsmiddelen in het eigen land gebruikt moeten hebben.

2.3.2 Normen van de EU

Gelijkheid is één van de waarden waarop de EU berust en die de EU dient te bevorderen, o.g.v. art. 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU).²⁷

Het Hof van Justitie (HvJ) oordeelde in 1976 dat de fundamentele rechten van de mens deel uitmaakten van de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht (nu Unierecht).²⁸ Dit

uitgangspunt kunnen we terugvinden in art. 6 lid 3 VEU. Volgens art. 8 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) dient de Unie bij elk optreden ernaar te streven de ongelijkheid tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid daartoe te bevorderen.²⁹

24 Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154, zoals laatstelijk gewijzigd op 13 mei 2004, Trb. 2004, 285.

26 Protocol van 4 november 2000, Trb. 2001, 18 en 173. Inmiddels door Nederland geratificeerd, Trb. 2004, 229 en J.

Gerards, ‘Gelijke behandeling en het EVRM, Artikel 14 en het Twaalfde Protocol: van krachteloze waarborg naar norm met tanden?’ NJCM-bulletin 2004, p. 176-198.

27 Verdrag betreffende de Europese Unie, Maastricht 7 februari 1992, Trb. 1992, 74, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24.

28 HvJ EG 8 april 1976, 43/75; NJ 1976/510, ECLI:EU:C:1976:56 (Defrenne II) en HvJ EG 15 juni 1978, 149/77, ECLI:EU:C:1978:130 (Defrenne III).

29 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome 25 maart 1957, Trb. 1957, 91, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24.

(20)

Daarnaast dient de EU bij het bepalen en het uitvoeren van haar beleid te streven naar de bestrijding van iedere discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afkomst, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op grond van art. 10 VWEU.³⁰

In het oorspronkelijke EEG-Verdrag van 1957 was alleen een sociale bepaling opgenomen die van toepassing was op het zuiver interne recht van de lidstaten, namelijk het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor gelijke arbeid.³¹ Volgens de lidstaten zou dit artikel moeten zorgen voor de bestrijding van oneerlijke concurrentie op de arbeidskosten van mannen en vrouwen tijdens werk.³² Het Hof oordeelde echter dat dit artikel een sociale doelstelling had, omdat het was opgenomen in de verdragsparagraaf Sociale politiek. In 2000 oordeelde het Hof zelfs dat de economische doelstelling van dit artikel een ondergeschikte betekenis had ten opzichte van de sociale doelstelling, die juist de uitdrukking vormde van een fundamenteel mensenrecht.³³

Voor een lange tijd waren gelijkebehandelingsnormen van de EU beperkt tot nationaliteit en geslacht. In 1992 voerde de EU bij het Verdrag van Maastricht art. 13 van het EG-verdrag in.³⁴ Dit artikel betreft een algemene gelijke behandelingsnorm. Dit artikel gaf Europa de bevoegdheid om passende maatregelen te nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische

afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden.

Hiermee is het aantal non-discriminatiegronden uitgebreid. Dit artikel is echter niet direct werkend, wat betekent dat er uitvoeringsmaatregelen nodig zijn.³⁵

Sinds de inwerktreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 ³⁶ heeft het Handvest van de grondrechten van de EU dezelfde juridische waarde gekregen als de verdragen.³⁷ Het behoort tot het primaire recht van de EU, op grond van art. 6 lid 1 VEU. In de derde titel van het Handvest van de grondrechten van de EU staat gelijkheid centraal. Daarnaast bevat art. 21 van het Handvest van de grondrechten van de EU een non-discriminatiebeginsel.³⁸

30 F. J. L. Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 151.

31 Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 91, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24.

33 HvJ EG 10 februari 2000, C-50/96, t.o. 57, ECLI:EU:C:2000:72 (Schroder).

34 Verdrag van 7 februari 1992, Trb. 1992, 74.

36 Verdrag van van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Trb. 2008, 11.

37 Handvest van 7 december december 2000, PbEG 2000, C 364, zoals laatstelijk gewijzigd op 12 december 2007, PbEU 2007, C 303/1.

(21)

2.3.3 Richtlijnen

In deze paragraaf worden de bepalingen inzake gelijke behandeling uit verschillende richtlijnen uiteengezet. De Rassendiscriminatierichtlijn zal hierbij nader uiteen worden gezet.

Sinds 1975 zijn meerdere Gelijkebehandelingsrichtlijnen ter bestrijding van seksediscriminatie aangenomen. In 1997 werd art. 19 VWEU ingevoerd, waardoor er een rechtsbasis ontstond voor discriminatiewetgeving op andere gronden dan alleen sekse. Volgens de Europese wetgever was het noodzakelijk om maatregelen te nemen ter bestrijding van racisme en vreemdelingenhaat.³⁹ Door de invoering van dit artikel werden in 2000 twee Antidiscriminatierichtlijnen op grond van ras en

etnische afstamming, godsdienst en levensovertuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid aangenomen.⁴⁰

De eerste Antidiscriminatierichtlijn 2000/43 (Rassendiscriminatierichtlijn) heeft tot doel een kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van ras en etnische afstamming, zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.⁴¹ De definities van intimidatie, directe en indirecte discriminatie en het verbod op opdracht tot discrimineren te geven, zijn voor het eerst in art. 2 van Rassendiscriminatierichtlijn omschreven. Net als bij direct onderscheid bij de AWGB zijn bij de Rassendiscriminatierichtlijn ook geen rechtvaardigingsgronden voor onderscheid mogelijk. Echter, in de Rassendiscriminatierichtlijn kunnen wezenlijke en bepalende

beroepsvereisten wel het onderscheid rechtvaardigen. Bij de Rassendiscriminatierichtlijn geldt tevens de omkering van bewijslast.⁴²

De Rassendiscriminatierichtlijn heeft de meest brede werkingssfeer in vergelijking met de overige richtlijnen.⁴³ Volgens art. 3 lid 1 van de Rassendiscriminatierichtlijn is binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden deze Richtlijn van toepassing op alle personen, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties. De materiele werkingssfeer heeft betrekking op de (toegang tot de) arbeid, beroepsopleidingen,

39 Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 91, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24 en F. J. L.

Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 152.

40 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep PB L 303, 2 december 2000, p. 16–22; I. P. Asscher-Vonk, ‘Gelijke behandeling, richtlijnen, de bomen en het bos’, SMA 2001, p. 191; Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming PB L 180, 19 juli 2000, p. 22–26.

41 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming PB L 180, 19 juli 2000, p. 22–26.

43 L. Waddington & M. Bell, ‘More equal than others: Distinguishing European Union equality directives’, Common Market Law Review 2001-3, p. 587-611 en L. Senden, ‘Hiërarchie van gelijkheid’ in het communautaire recht’, Nemesis 2003-5/6, p.

144-151.

(22)

arbeidsvoorwaarden, de sociale zekerheid en de gezondheidszorg, sociale voordelen, het onderwijs en het aanbieden van goederen en diensten.⁴⁴

De Rassendiscriminatierichtlijn kent twee uitzonderingen, namelijk de wezenlijke beroepsvereisten op grond van art. 4 van de Rassendiscriminatierichtlijn en positieve acties, om nadelen die verband houden met ras of etnische afstamming te voorkomen of te compenseren op grond van art. 5 van de Rassendiscriminatierichtlijn.

De tweede Antidiscriminatierichtlijn 2000/78, ter instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, kent algemene bepalingen die bij alle vormen van onderscheid kunnen worden ingeroepen.⁴⁵ Daarnaast moeten de lidstaten maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat wanneer personen voor de rechter feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Dus bij de Richtlijn 2000/78 geldt ook de omkering van bewijslast.⁴⁶

In art. 2 lid 3 van Richtlijn 2000/43 en Richtlijn 2000/78 is een soortgelijke bepaling over intimidatie opgenomen als in de AWGB. Volgens dit artikel wordt intimidatie als discriminatie beschouwd als er sprake is van ongewenst gedrag dat met ras of etnische afstamming verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Hier wordt in paragraaf 2.4.2.

verder op ingegaan.

2.3.4 Illustratie

Dit heeft op Europees context geleid tot het volgende netwerk van wetgeving inzake gelijke behandeling.

45 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep PB L 303, 2 december 2000, p. 16–22 en I. P. Asscher-Vonk, ‘Gelijke behandeling, richtlijnen, de bomen en het bos’, SMA 2001, p. 191.

(23)

2.4 Nationaal context

In deze paragraaf worden de bepalingen inzake gelijke behandeling uit verschillende nationale wetten uiteengezet.

1950

•EVRM aangenomen

1951

•EVRM geratificeerd door Nederland

1957

•VWEU aangenomen en geratificeerd door Nederland

•EEG-Verdrag aangenomen en geratificeerd door Nederland

1992

•VEU aangenomen en geratificeerd door Nederland

•Verdrag van Maastricht aangenomen en geratificeerd door Nederland

1996

•ESH aangenomen

1997

•Art. 19 VWEU aangenomen

2000

•Twaalfde aanvullende protocol bij het EVRM aangenomen

•Handvest van de grondrechten van de EU aangenomen

•Richtlijn 2000/43 aangenomen

•Richtlijn 2000/78 aangenomen

2001

•Twaalfde aanvullende protocol bij het EVRM geratificeerd door Nederland

2004

•ESH geratificeerd door Nederland

2007

•Verdag van Lissabon aangenomen

2008

•Verdrag van Lissabon geratificeerd door Nederland

(24)

2.4.1 GW

Op 17 februari 1983 is de herziende versie van de GW in werking getreden.⁴⁷ Het beginsel van gelijke behandeling wordt in dit artikel op twee manieren geformuleerd, namelijk als het gelijkheidsgebod en het discriminatieverbod. Het gelijkheidsgebod, opgenomen in de eerste zin, geeft aan de

wetgever, het bestuur, de rechters en de burgers opdracht om regels bij te stellen of beslissingen te nemen om mensen in gelijke gevallen op een gelijke manier te behandelen. Als er sprake is van een gerechtvaardigd verschil hoeft er geen sprake te zijn van een gelijk geval. Er mogen bijvoorbeeld wel eisen worden gesteld aan het opleidingsniveau van mensen om een bepaald beroep te mogen uitoefenen, maar er mag geen onderscheid worden gemaakt op grond van bijvoorbeeld ras of geslacht.⁴⁸

Het discriminatieverbod, opgenomen in de tweede zin, geeft aan dat discriminatie wegens

godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, of op welke grond dan ook, niet is toegestaan. De woorden ‘of op welke grond dan ook’ breiden het verbod van discriminatie tot andere dan de in deze volzin genoemde discriminatiegronden uit. Dit betekent dat discriminatie op welke grond dan ook is verboden, in tegenstelling tot de discriminatieverboden in de bijzondere wetten. Indien een discriminatiegrond niet onder een bijzondere wet valt dan kan onder

omstandigheden een beroep op art. 1 GW gegrond worden verklaard.⁴⁹ We zien dus dat bij de GW gekozen is voor een open formulering.

2.4.2 Gelijkebehandelingswetgeving

De Gelijkebehandelingswetgeving verbiedt discriminatie op de in de wet genoemde gronden bij onder meer arbeid. De Gelijkebehandelingswetgeving bestaat uit:

• Algemene wet gelijke behandeling (AWGB)

• Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)

• Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd (WGBL)

• Wet gelijke behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte (WGBH/CZ)

• Wet Onderscheid naar Arbeidsduur (WOA)

• Wet Onderscheid naar arbeidsovereenkomst: Bepaalde en Onbepaalde Tijd (WOBOT)

47 Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden van 24 augustus 1815, Stb. 1815, 45, zoals laatstelijk gewijzigd op 27 juni 2008, Stb. 2008, 272.

48 De Nederlandse Grondwet, Artikel 1: Gelijke behandeling en discriminatieverbod.

https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vgrnb2er8avw/artikel_1_gelijke_behandeling_en?v=1&ctx=vgrnb2er8avw

49 De Nederlandse Grondwet, Artikel 1: Gelijke behandeling en discriminatieverbod.

https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vgrnb2er8avw/artikel_1_gelijke_behandeling_en?v=1&ctx=vgrnb2er8avw

(25)

• Burgerlijk Wetboek (art. 7:646 t/m 7:649 BW

• Wetboek van Strafrecht (art. 229quater Sr)

• Ambtenarenwet (art. 125g en art. 125h AW)

• Arbeidsomstandighedenwet (art. 3 Arbowet)⁵⁰

Doel van de Gelijkebehandelingswetgeving is het tegengaan van ongelijke behandeling en uitsluiting op het terrein van de arbeid. De AWGB verbiedt het maken van onderscheid op grond van

godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras of afkomst, geslacht, zwangerschap,

nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. De WGB en de artt. 7:646 en 7:647 BW zien op onderscheid op grond van geslacht. De WOA verbiedt onderscheid vanwege arbeidsduur. De WOBOT richt zich op het tegengaan van onderscheid vanwege de bepaalde of onbepaalde tijd van de arbeidsverhouding. De WBGH/CZ verbiedt het maken van onderscheid vanwege handicap of chronische ziekte en de WGBL het maken van onderscheid vanwege leeftijd.⁵¹

Op 1 september 1994 is de AWGB in werking getreden.⁵² Vanaf eind jaren zeventig werd van diverse kanten aangedrongen op een wet die een ruimer discriminatieverbod bevatte dan de op dat moment vigerende wetgeving op het gebied van gelijke behandeling. Er was op dat moment meer aandacht voor een verbod van discriminatie op grond van homoseksualiteit en burgerlijke staat.⁵³ Mede onder invloed van het algemene discriminatieverbod opgenomen in art. 1 GW is er juist een bredere aanpak voorgesteld.⁵⁴ Op 25 februari 1991 werd het wetsvoorstel omtrent de algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat (AWGB) ingediend.⁵⁵ Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de AWGB is bedoeld om uitwerking te geven aan art. 1 GW en de EG-EU-gelijkebehandelingsnormen.⁵⁶ Deze wet gaat uit van gelijke behandeling, ook al is degene tegen wie onderscheid is gemaakt geen lid van een achtergestelde groep.⁵⁷

De AWGB kent niet het verbod ‘op welke grond dan ook’, in tegenstelling tot de artt. 1 GW, 26 IVBPR en 14 EVRM. Dus om een onderscheid, dat niet gedekt wordt door de AWGB, te bestrijden moet men een beroep doen op andere bepalingen. De werkingssfeer van de AWGB is beperkt tot

50 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-2.

51 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-2.

52 Wet van 2 maart 1994, Stb. 230.

53 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 7.

56 Kamerstukken II 2003/03, 29311, nr. 1-3.

(26)

arbeidsverhoudingen, de toegang en de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep,

lidmaatschap van werkgevers- en werknemersorganisaties, goederen- en dienstenverkeer en sociale bescherming, op grond van art. 5 lid 1 van de AWGB.⁵⁸

Volgens art. 5 AWGB zijn er een aantal vrijplaatsen voor instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, politieke organisaties en het bijzonder onderwijs om eisen te stellen, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie. Echter, deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Bij de AWGB geldt

omgekeerde bewijslast, volgens art. 10 AWGB. Dit betekent dat degene die ervan wordt beschuldigd onderscheid te hebben gemaakt, moet aantonen dat dat niet het geval is.⁵⁹

Op grond van de implementatie van de Rassendiscriminatierichtlijn is art. 1a aan de AWGB

toegevoegd. Volgens art. 1a van de AWGB houdt het in die wet neergelegde verbod van onderscheid mede in een verbod van intimidatie. Intimidatie heeft tot doel of gevolg dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of

kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Deze norm richt zich tot de verantwoordelijkheden op de terreinen die onder de AWGB vallen. Dit betekent dat enkel werkgevers en aanbieders van goederen en diensten kunnen worden aangesproken op grond van de AWGB.⁶⁰

Verder is volgens art. 429quater Sr rassendiscriminatie in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf verboden, waarbij een eventuele strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd.⁶¹

2.4.3 Goed werkgever- en werknemerschap

Tot nu toe zijn de algemene bepalingen inzake gelijke behandeling uit de GW en AWGB behandeld.

Echter, dit onderzoek richt zich op gelijke behandeling op grond van ras bij de de arbeid. En in dat kader is het belangrijk om art. 7:611 BW te benoemen. Er is een grote rol neergelegd bij zowel de werkgevers als werknemers om zich binnen de arbeidsorganisatie te onthouden van discriminatoir gedrag. Dit kan worden afgeleid uit de beginselen van goed werkgever- en werknemerschap die eisen stellen aan gedragingen ten opzichte van elkaar, volgens art. 7:611 BW. Uit de memorie van toelichting bij art. 7:611 BW blijkt dat de bepaling niet slechts ziet op ‘de bepaling - zoals ook bij de

61 F. J. L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationaal context, Deventer: Kluwer 2007, p. 167 en Wet van 14 november 1991, Stb. 1991, 623, zoals laatstelijk gewijzigd op 23 augustus 2016, Stb. 2016, 313.

(27)

totstandkoming daarvan is bedoeld - niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.’

2.4.4 Illustratie

Dit heeft op nationaal context geleid tot het volgende netwerk van wetgeving inzake gelijke behandeling.

1815 •GW in werking getreden

1991 •Sr in werking getreden

1994 •AWGB in werking getreden

(28)

3. Discriminatie

3.1 Inleiding

Nu het juridisch kader van het onderzoek is gelegd, wordt in dit hoofdstuk het begrip discriminatie uitgebreid behandeld. Het is immers van belang om te weten wat discriminatie precies is en in welke vormen discriminatie voorkomt. Allereerst wordt in paragraaf 2 discriminatie verder vormgegeven.

Hierbij wordt het begrip discriminatie gedefinieerd en wordt bekeken wanneer er sprake kan zijn van discriminatie. Daarna worden in paragraaf 3 de twee vormen van discriminatie uiteengezet, te weten direct en indirect onderscheid.

3.2 Definitie discriminatie

Als we het begrip discriminatie in de Van Dale opzoeken dan zien de volgende definitie: ‘het maken van ongeoorloofd onderscheid’. In wettelijk en maatschappelijk opzicht heeft het woord echter een negatieve lading gekregen.⁶² Er zijn verschillende definities van wat discriminatie, onderscheid of ongelijke behandeling is.

De algemene definitie van discriminatie in Nederland is te vinden in art. 90quater Sr: ‘Onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de

uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast.⁶³’

In dit onderzoek sluit ik me aan bij de definitie van discriminatie gedefinieerd door art. 90quater Sr.

Discriminatie wordt merendeels gebruikt om een ongerechtvaardigd of ongeoorloofd onderscheid aan te duiden, als uitkomst van een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel.⁶⁴ Er zijn een tal van gronden waarop mensen gediscrimineerd kunnen worden. Deze discriminatiegronden zijn in paragraaf 2.4 uitgebreid behandeld. In de praktijk worden vooral leden van minderheidsgroepen

gediscrimineerd.⁶⁵ Dit wordt in hoofdstuk 5 uitgebreid behandeld.

62 Kamerstukken II 1981/82, 16905, n. 5 en Kamerstukken II 1981/82, 16938, nr. 5, p. 16.

63 Wet van 14 november 1991, Stb. 1991, 623, zoals laatstelijk gewijzigd op 23 augustus 2016, Stb. 2016, 313.

64 J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingsmodel, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2002, p. 11.

65 I. Kappelle, Niet alleen kennis alleen, onderzoek naar kennis bij P&O’ers omtrent gelijke behandeling en non discriminatie op de arbeidsmarkt, 2010, p. 3.

(29)

3.3 Vormen van onderscheid

Het begrip onderscheid zoals gehanteerd door de AWGB is geen eenduidig begrip. De AWGB vertaalt het in de GW neergelegde verbod van discriminatie in een verbod tot het maken van ‘onderscheid’.

Op grond van de AWGB dienen werkgevers in alle fasen van het arbeidsproces discriminatie te voorkomen en, indien dit zich toch voordoet, maatregelen te treffen. Het maken van een

onderscheid bij de arbeid is verboden: bij de toegang tot arbeid, tijdens de arbeidsverhouding en bij het beëindigen van de arbeidsverhouding.⁶⁶ Deze scriptie richt zich met name tot de vormen bij de toegang tot de arbeid en tijdens de arbeidsverhouding. De AWGB kent twee vormen van

onderscheid, te weten direct onderscheid en indirect onderscheid. In de paragrafen 2.3.1 en 2.3.2 wordt deze tweedeling nader uiteengezet.

3.3.1 Direct onderscheid

Volgens art. 1 lid 1 sub b AWGB is sprake van direct onderscheid indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

De AWGB kent een gesloten stelsel. Dit betekent dat direct onderscheid is verboden, tenzij de wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is.⁶⁷ Deze uitzonderingen zijn limitatief in de AWGB opgesomd, waarmee de wetgever heeft bepaald welke mogelijke rechtvaardigingen met succes kunnen worden aangevoerd om een kwalificatie als ontoelaatbaar direct onderscheid te ontlopen.⁶⁸ De achterliggende gedachte voor dit gesloten systeem van toetsing is rechtszekerheid. Hiermee zal het voor alle betrokken partijen duidelijk zijn welke vormen van direct onderscheid in ieder geval ontoelaatbaar zijn.⁶⁹

De wettelijke uitzonderingsgrond is opgenomen in art. 2 lid 4 AWGB. Naast de wettelijke uitzondering uit de AWGB zijn er op grond van ras of etnische afstamming nog twee toegelaten uitzonderingen. Op grond van art. 2 lid 3 AWGB is het voeren van voorkeursbeleid (positieve discriminatie) toegelaten om nadelen die verband houden met ras of etnische afstamming te

66 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 363 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 4.

67 HvJ EG 8 november 1990, 177/88, NJ 1992/224, ECLI:EU:C:1990:383 (Dekker) en HvJ EG 5 mei 1994, C-421/92;JAR 1994/136, ECLI:EU:C:1994:187 (Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt).

69 Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 38.

(30)

voorkomen of te compenseren.⁷⁰ Het voorkeursbeleid wordt verder in hoofdstuk 4 uitgebreid behandeld.

De tweede uitzondering is te vinden in art. 4 Rassendiscriminatierichtlijn. Op grond van dit artikel is directe discriminatie op grond van ras of etnische afstamming niet ongeoorloofd als er sprake is van wezenlijke beroepsvereisten. Op grond van dit artikel kunnen lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met ras of etnische afstamming berust, geen

discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.⁷¹

Er is bijvoorbeeld sprake van direct onderscheid als iemand wordt afgewezen voor een baan op grond van zijn huidskleur of haar hoofddoek. Hierbij is het duidelijk dat er op grond van ras of godsdienst een verschil wordt gemaakt.⁷²

3.3.2 Indirect onderscheid

Indien een maatregel niet direct discriminerend is, kan mogelijk indirecte discriminatie aan de orde zijn.⁷³ Volgens art. 1 lid 1 sub c AWGB is sprake van indirect onderscheid indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst,

levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

Bij indirecte onderscheid is, anders dan bij directe onderscheid, sprake van een zogenaamd open systeem van toegelaten uitzonderingen. Dit betekent dat indirect onderscheid verboden is, tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond is.⁷⁴ Volgens art. 2 lid 1 van de AWGB in sprake van een objectieve rechtvaardiging indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.⁷⁵ Deze definitie sluit aan bij die van de Rassendiscriminatierichtlijn.⁷⁶ Het doel is legitiem indien het niet in strijd is met de

72 Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).

73 S. D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2000 en C. Tobler, Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, (Habilitation University of Basel, Switzerland), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005.

75 A. W. Heringa & J. H. Gerards, Algemene wet Gelijke Behandeling, Deventer 2003.

76 Art. 2 lid 2 onder b Richtlijn van 29 juni 2000, Pb L 180, 19 juli 2000.

(31)

wet, voldoende zwaarwegend is en iedere discriminatie eraan vreemd is. Het doel is zwaarwegend indien het aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van de sociale politiek van een staat beantwoordt. Het middel is passend als het geschikt is voor het te bereiken doel. Het middel is noodzakelijk als het doel niet bereikt kan worden met een minder ingrijpende middel dat geen onderscheid maakt en als het middel proportioneel is.⁷⁷

De vaststelling van een verboden indirect onderscheid geschiedt in twee stappen. Eerst dient een vermoeden van indirect onderscheid te worden vastgesteld. Daarbij is doorslaggevend het

discriminerend effect van een maatregel. De bedoeling van de werkgever, wetgever of cao-partijen is daarbij niet relevant.⁷⁸ De verzoekende partij moet feiten aanvoeren die indirecte onderscheid doen vermoeden. De tweede stap is het onderzoeken of er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid. Daarbij moet de verwerende partij de argumenten aandragen.⁷⁹

Er is bijvoorbeeld sprake van indirect onderscheid als voor de functie van schoonmaker de eis wordt gesteld dat deze onberispelijk Nederlands spreekt en schrijft. Door deze taaleis komen bepaalde groepen, die de functie van schoonmaker op zich zouden kunnen vervullen, niet in aanmerking. Het onberispelijk spreken en schrijven van Nederlands kan niet als een redelijke eis voor de inhoud van de functie van schoonmaker worden gezien. Voor een schoonmaker maakt het niets uit als zijn of haar Nederlands gebrekkig is. Zolang diegene maar kan communiceren met collega’s en

leidinggevende. Dit betekent dat dit indirect onderscheid voor de schoonmaker niet mag worden gemaakt.⁸⁰

77 F. J. L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationaal context, Kluwer: Deventer 2007, p. 158-159.

78 HvJ EG 11 maart 1981,69/80, NJ 1982/418; ECLI:EU:C:1981:63 (Worringham).

80 Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).

(32)

4. Voorkeursbeleid

4.1 Inleiding

De AWGB kent een aantal uitzonderingen op het verbod van (direct) onderscheid. Bij een

uitzondering is de wet in beginsel wel van toepassing, maar de wetgever heeft bepaald dat van het wettelijk verbod van onderscheid mag worden afgeweken. Dit hoofdstuk zal enkel ingaan op één van de uitzonderingen, namelijk het voorkeursbeleid, oftewel positieve discriminatie. In paragraaf 2 wordt het voorkeursbeleid uitgebreid behandeld, zodat het wettelijk kader kan worden gezet.

Vervolgens wordt in paragraaf 3 de vormen van voorkeursbeleid besproken, waarbij de verschillen tussen deze vormen worden besproken. Tot slot wordt in paragraaf 4 het toetsingskader voor voorkeursbeleid behandeld, waarbij de grond ras nader wordt uitgediept.

4.2 Voorkeursbeleid

Het voeren van voorkeursbeleid wordt ook wel met ‘positieve discriminatie’ aangeduid.

Voorkeursbeleid betreft het tijdelijk maken van een uitzondering op het verbod van (direct) onderscheid wanneer sprake is van een aantoonbare en structurele achterstand van een groep.

Alleen als aan de voorwaarden van de uitzonderingen van art. 2 lid 3 AWGB is volstaan, kan het maken van (direct) onderscheid worden gerechtvaardigd.⁸¹

Bij de beoordeling of aan de voorwaarden van de uitzondering is voldaan, zijn de omstandigheden van het geval van belang. Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de uitzonderingen terughoudend moeten worden uitgelegd.⁸² De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) benadrukt de terughoudende uitleg van uitzonderingen in haar oordelen. Volgens de CGB is de zorgvuldige toetsing daarbij uiterst van belang.⁸³ De CGB stelt zich in beginsel passief op ten aanzien van de vraag of een uitzondering van toepassing is. Dit betekent voor het geval er geen beroep wordt gedaan op een uitzondering dat daar geen verdere onderzoek naar wordt gedaan.⁸⁴ Echter, voor het geval er wel een beroep op een uitzondering wordt gedaan, dient degene die het beroep doet aan te geven op welke argumenten

82 HvJ EG 15 mei 1986, 222/84, Jur. 1986, p. 1651 (Johston); HvJ EG 26 oktober 1999, C-273/97, Jur 1999, p. 1-7403, AB 2000, 70 (Sirdar); HvJ EG 11 januari 2000, C-285/98, Jur, 2000, p. 1-69, NJ 2000, 302, JAR 2000/47, NJB 2000, p. 368, nr. 6, RN-kort 2000, 1187, SEW 2000, p. 5 (Kreil); CGB 8 juni 1999, 1999-57; CGB 5 augustus 2003, 2003-112; CGB 18 augustus 2003, 2003-114 en CGB 1 december 2003, 2003-145.

83 CGB 19 september 2000, 2000-64 en CGB 12 augustus 2003, 2003-113.

84 CGB 30 juni 2004, 2004-82