Het begrip onderscheid zoals gehanteerd door de AWGB is geen eenduidig begrip. De AWGB vertaalt het in de GW neergelegde verbod van discriminatie in een verbod tot het maken van ‘onderscheid’.
Op grond van de AWGB dienen werkgevers in alle fasen van het arbeidsproces discriminatie te voorkomen en, indien dit zich toch voordoet, maatregelen te treffen. Het maken van een
onderscheid bij de arbeid is verboden: bij de toegang tot arbeid, tijdens de arbeidsverhouding en bij het beëindigen van de arbeidsverhouding.66 Deze scriptie richt zich met name tot de vormen bij de toegang tot de arbeid en tijdens de arbeidsverhouding. De AWGB kent twee vormen van
onderscheid, te weten direct onderscheid en indirect onderscheid. In de paragrafen 2.3.1 en 2.3.2 wordt deze tweedeling nader uiteengezet.
3.3.1 Direct onderscheid
Volgens art. 1 lid 1 sub b AWGB is sprake van direct onderscheid indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
De AWGB kent een gesloten stelsel. Dit betekent dat direct onderscheid is verboden, tenzij de wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is.67 Deze uitzonderingen zijn limitatief in de AWGB opgesomd, waarmee de wetgever heeft bepaald welke mogelijke rechtvaardigingen met succes kunnen worden aangevoerd om een kwalificatie als ontoelaatbaar direct onderscheid te ontlopen.68 De achterliggende gedachte voor dit gesloten systeem van toetsing is rechtszekerheid. Hiermee zal het voor alle betrokken partijen duidelijk zijn welke vormen van direct onderscheid in ieder geval ontoelaatbaar zijn.69
De wettelijke uitzonderingsgrond is opgenomen in art. 2 lid 4 AWGB. Naast de wettelijke uitzondering uit de AWGB zijn er op grond van ras of etnische afstamming nog twee toegelaten uitzonderingen. Op grond van art. 2 lid 3 AWGB is het voeren van voorkeursbeleid (positieve discriminatie) toegelaten om nadelen die verband houden met ras of etnische afstamming te
66 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 363 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 4.
67 HvJ EG 8 november 1990, 177/88, NJ 1992/224, ECLI:EU:C:1990:383 (Dekker) en HvJ EG 5 mei 1994, C-421/92;JAR 1994/136, ECLI:EU:C:1994:187 (Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt).
68 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 60.
69 Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 38.
voorkomen of te compenseren. 70 Het voorkeursbeleid wordt verder in hoofdstuk 4 uitgebreid behandeld.
De tweede uitzondering is te vinden in art. 4 Rassendiscriminatierichtlijn. Op grond van dit artikel is directe discriminatie op grond van ras of etnische afstamming niet ongeoorloofd als er sprake is van wezenlijke beroepsvereisten. Op grond van dit artikel kunnen lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met ras of etnische afstamming berust, geen
discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.71
Er is bijvoorbeeld sprake van direct onderscheid als iemand wordt afgewezen voor een baan op grond van zijn huidskleur of haar hoofddoek. Hierbij is het duidelijk dat er op grond van ras of godsdienst een verschil wordt gemaakt.72
3.3.2 Indirect onderscheid
Indien een maatregel niet direct discriminerend is, kan mogelijk indirecte discriminatie aan de orde zijn.73 Volgens art. 1 lid 1 sub c AWGB is sprake van indirect onderscheid indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.
Bij indirecte onderscheid is, anders dan bij directe onderscheid, sprake van een zogenaamd open systeem van toegelaten uitzonderingen. Dit betekent dat indirect onderscheid verboden is, tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond is.74 Volgens art. 2 lid 1 van de AWGB in sprake van een objectieve rechtvaardiging indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.75 Deze definitie sluit aan bij die van de Rassendiscriminatierichtlijn.76 Het doel is legitiem indien het niet in strijd is met de
70 F. J. L. Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 157.
71 F. J. L. Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 157.
72 Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).
73 S. D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2000 en C. Tobler, Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, (Habilitation University of Basel, Switzerland), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005.
74 F. J. L. Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 158.
75 A. W. Heringa & J. H. Gerards, Algemene wet Gelijke Behandeling, Deventer 2003.
76 Art. 2 lid 2 onder b Richtlijn van 29 juni 2000, Pb L 180, 19 juli 2000.
wet, voldoende zwaarwegend is en iedere discriminatie eraan vreemd is. Het doel is zwaarwegend indien het aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van de sociale politiek van een staat beantwoordt. Het middel is passend als het geschikt is voor het te bereiken doel. Het middel is noodzakelijk als het doel niet bereikt kan worden met een minder ingrijpende middel dat geen onderscheid maakt en als het middel proportioneel is.77
De vaststelling van een verboden indirect onderscheid geschiedt in twee stappen. Eerst dient een vermoeden van indirect onderscheid te worden vastgesteld. Daarbij is doorslaggevend het
discriminerend effect van een maatregel. De bedoeling van de werkgever, wetgever of cao-partijen is daarbij niet relevant.78 De verzoekende partij moet feiten aanvoeren die indirecte onderscheid doen vermoeden. De tweede stap is het onderzoeken of er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid. Daarbij moet de verwerende partij de argumenten aandragen.79
Er is bijvoorbeeld sprake van indirect onderscheid als voor de functie van schoonmaker de eis wordt gesteld dat deze onberispelijk Nederlands spreekt en schrijft. Door deze taaleis komen bepaalde groepen, die de functie van schoonmaker op zich zouden kunnen vervullen, niet in aanmerking. Het onberispelijk spreken en schrijven van Nederlands kan niet als een redelijke eis voor de inhoud van de functie van schoonmaker worden gezien. Voor een schoonmaker maakt het niets uit als zijn of haar Nederlands gebrekkig is. Zolang diegene maar kan communiceren met collega’s en
leidinggevende. Dit betekent dat dit indirect onderscheid voor de schoonmaker niet mag worden gemaakt. 80
77 F. J. L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationaal context, Kluwer: Deventer 2007, p. 158-159.
78 HvJ EG 11 maart 1981,69/80, NJ 1982/418; ECLI:EU:C:1981:63 (Worringham).
79 F. J. L. Pennings en S. S. M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 160.
80 Discriminatie werkt niet! (SER-advies 14/03 van april 2014 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2014 (online publiek).
4. Voorkeursbeleid
4.1 Inleiding
De AWGB kent een aantal uitzonderingen op het verbod van (direct) onderscheid. Bij een
uitzondering is de wet in beginsel wel van toepassing, maar de wetgever heeft bepaald dat van het wettelijk verbod van onderscheid mag worden afgeweken. Dit hoofdstuk zal enkel ingaan op één van de uitzonderingen, namelijk het voorkeursbeleid, oftewel positieve discriminatie. In paragraaf 2 wordt het voorkeursbeleid uitgebreid behandeld, zodat het wettelijk kader kan worden gezet.
Vervolgens wordt in paragraaf 3 de vormen van voorkeursbeleid besproken, waarbij de verschillen tussen deze vormen worden besproken. Tot slot wordt in paragraaf 4 het toetsingskader voor voorkeursbeleid behandeld, waarbij de grond ras nader wordt uitgediept.
4.2 Voorkeursbeleid
Het voeren van voorkeursbeleid wordt ook wel met ‘positieve discriminatie’ aangeduid.
Voorkeursbeleid betreft het tijdelijk maken van een uitzondering op het verbod van (direct) onderscheid wanneer sprake is van een aantoonbare en structurele achterstand van een groep.
Alleen als aan de voorwaarden van de uitzonderingen van art. 2 lid 3 AWGB is volstaan, kan het maken van (direct) onderscheid worden gerechtvaardigd.81
Bij de beoordeling of aan de voorwaarden van de uitzondering is voldaan, zijn de omstandigheden van het geval van belang. Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de uitzonderingen terughoudend moeten worden uitgelegd.82 De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) benadrukt de terughoudende uitleg van uitzonderingen in haar oordelen. Volgens de CGB is de zorgvuldige toetsing daarbij uiterst van belang.83 De CGB stelt zich in beginsel passief op ten aanzien van de vraag of een uitzondering van toepassing is. Dit betekent voor het geval er geen beroep wordt gedaan op een uitzondering dat daar geen verdere onderzoek naar wordt gedaan.84 Echter, voor het geval er wel een beroep op een uitzondering wordt gedaan, dient degene die het beroep doet aan te geven op welke argumenten
81 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 74.
82 HvJ EG 15 mei 1986, 222/84, Jur. 1986, p. 1651 (Johston); HvJ EG 26 oktober 1999, C-273/97, Jur 1999, p. 1-7403, AB 2000, 70 (Sirdar); HvJ EG 11 januari 2000, C-285/98, Jur, 2000, p. 1-69, NJ 2000, 302, JAR 2000/47, NJB 2000, p. 368, nr. 6, RN-kort 2000, 1187, SEW 2000, p. 5 (Kreil); CGB 8 juni 1999, 1999-57; CGB 5 augustus 2003, 2003-112; CGB 18 augustus 2003, 2003-114 en CGB 1 december 2003, 2003-145.
83 CGB 19 september 2000, 2000-64 en CGB 12 augustus 2003, 2003-113.
84 CGB 30 juni 2004, 2004-82
deze is gegrond. De eiser dient aannemelijk te maken dat aan de daarin vervatte strenge eisen wordt voldaan.85
4.2.1 Wettelijke kader
Het maken van uitzonderingen gebeurt op basis van het nemen van beleidsmaatregelen. Volgens de AWGB mogen dergelijke maatregelen enkel worden genomen bij bepaalde groepen en onder strikte voorwaarden.86 Zo biedt de AWGB de mogelijkheid tot het maken van voorkeursbeleid bij vrouwen, leden van etnische en/of culturele minderheidsgroepen en gehandicapten en chronisch zieken.87
Artt. 2 lid 3 en lid 4 AWGB noemen de volgende uitzonderingen op het verbod van (direct) onderscheid op grond van ras:
• Voorkeursbehandeling voor personen behorende tot bepaalde etnische minderheidsgroepen;
• Gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn voor het maken van onderscheid;
• Gevallen waarin het onderscheid betrekking heeft op uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon en vanwege de aard van de betrokken specifieke
beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt.
Bij de laatste twee uitzonderingen dient het doel legitiem en het vereiste evenredig aan het doel te zijn.88