4.2.1 Wettelijke kader
Het maken van uitzonderingen gebeurt op basis van het nemen van beleidsmaatregelen. Volgens de AWGB mogen dergelijke maatregelen enkel worden genomen bij bepaalde groepen en onder strikte voorwaarden.86 Zo biedt de AWGB de mogelijkheid tot het maken van voorkeursbeleid bij vrouwen, leden van etnische en/of culturele minderheidsgroepen en gehandicapten en chronisch zieken.87
Artt. 2 lid 3 en lid 4 AWGB noemen de volgende uitzonderingen op het verbod van (direct) onderscheid op grond van ras:
• Voorkeursbehandeling voor personen behorende tot bepaalde etnische minderheidsgroepen;
• Gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn voor het maken van onderscheid;
• Gevallen waarin het onderscheid betrekking heeft op uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon en vanwege de aard van de betrokken specifieke
beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt.
Bij de laatste twee uitzonderingen dient het doel legitiem en het vereiste evenredig aan het doel te zijn.88
4.3 Vormen voorkeursbeleid
Het voeren van voorkeursbeleid kan zowel betrekking hebben op de toegang tot arbeid (werving en selectie) als op de arbeidsvoorwaarden.89 Deze scriptie zal enkel voorkeursbeleid op de werving en selectie behandelen. Hoewel voorkeursbeleid een eenduidig begrip lijkt, bestaan er verschillende varianten van positieve discriminatie. Er zijn drie vormen van positieve discriminatie, te weten:
• Absolute voorkeur: bij de werving richt de werkgever zich uitsluitend op vrouwen of op leden van etnische minderheidsgroepen.
85 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 75.
86 Kamerstukken II 1987/88, 19906, nr. 6, p. 11 en 13.
87 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 77.
88 N. Dirks, De rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid, Een onderzoek naar de juridische mogelijkheden die de wet en jurisprudentie bieden aan de werkgever voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers, Tilburg 2016, p. 20-21.
89 I.P. Asscher-Vonk & W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2002, p. 79 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 83.
• Voldoende geschiktheid: bij de werving richt de werkgever zich zowel op mannen als vrouwen evenals op leden van etnische minderheidsgroepen en leden van niet-etnische minderheidsgroepen, maar geeft bij voldoende geschiktheid de voorkeur aan een vrouw of aan leden van etnische minderheidsgroepen.
• Gelijke geschiktheid: bij de werving richt de werkgever zich zowel op mannen als op vrouwen evenals op leden van etnische minderheidsgroepen en op leden van niet-etnische
minderheidsgroepen, maar geeft bij gelijke geschiktheid de voorkeur aan een vrouw of aan leden van etnische minderheidsgroepen.90
Bij de eerste vorm van voorkeursbeleid worden de mannen of leden van niet-etnische
minderheidsgroepen van de werving uitgesloten. De CGB heeft deze vorm van voorkeursbeleid in bepaalde gevallen toelaatbaar geacht. In oordeel 1999-32 heeft de CGB geoordeeld dat het reserveren van een functie voor een allochtone medewerker door het Projectbureau Vernieuwing Bijlmermeer geoorloofd was. Daarbij achtte de Commissie onder meer van belang dat de Wet SAMEN de werkgever (destijds) verplichtte om te streven naar een evenredige vertegenwoordiging van allochtonen in het personeelsbestand. De Commissie overwoog daarbij dat de
ondervertegenwoordiging van de door de wet beschermde groepen toeneemt naar mate er sprake is van een hoger functieniveau, terwijl juist bij de hogere functieniveaus de positieve neveneffecten van een evenredige vertegenwoordiging een grotere rol gaan spelen. De Commissie achtte een voorkeursbeleid voor allochtonen gerechtvaardigd en proportioneel, omdat de drempels op de arbeidsmarkt bij aanstelling en doorstroming bij de desbetreffende bevolkingsgroepen tamelijk hoog zijn en slechts een gering aantal werkgevers dit met een effectief voorkeursbeleid tracht te
doorbreken. 91
Bij de tweede vorm van voorkeursbeleid probeert de werkgever in eerste instantie een geschikte kandidaat onder de vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen te vinden die in voldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen. Dit betekent dat er geen vergelijking wordt gemaakt met de mannen of leden van niet-etnische minderheidsgroepen. Indien de selectie onder de vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen geen gewenste kandidaat oplevert, worden de mannen of leden van niet-etnische minderheidsgroepen bij de beoordeling betrokken.92
90 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 80.
91 CGB 19 april 1999, 1999-32 en Kamerstukken II 2004/05, 28770, nr. 11, p. 30 en Advies Commissie Gelijke Behandeling over de conceptnota Voorkeursbehandeling van het Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, december 2004, p. 6.
92 CGB 25 augustus 1995, 1995-35.
Bij de derde vorm van voorkeursbeleid wordt degene die het best is gekwalificeerd aangesteld.
Daarbij worden zowel mannen als vrouwen evenals leden van etnische minderheidsgroepen als leden van niet-etnische minderheidsgroepen met elkaar vergeleken. Dit betekent dat indien er sprake is van een gelijke geschiktheid van een mannelijke en vrouwelijke kandidaat of van leden van etnische minderheidsgroepen en leden van niet-etnische minderheidsgroepen dat de vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen worden benoemd. Het verschil tussen de laatste twee vormen zit in de mate van geschiktheid.93
4.4 Toetsingskader
Tijdens de parlementaire behandeling van de WGB en de AWGB is er uitvoerig gesproken over de criteria waaraan voorkeursbeleid moet voldoen. Een belangrijk discussiepunt was daarbij de wenselijkheid en de effectiviteit van voorkeursbehandeling. Volgens de fractie van de VVD zou voorkeursbehandeling bijvoorbeeld niet passen in de huidige tijdgeest om bepaalde groepen personen tijdens sollicitatieprocedures voorrang te geven. Voorkeursbehandeling wordt in die visie gezien als een vorm van discriminatie.94 Het kabinet heeft in de Memorie van Toelichting (MvT) aangegeven dat er nog steeds sprake is van een structurele achterstandssituatie van vrouwen, etnische minderheden en gehandicapten. Voorkeursbehandeling zou echter één van de
instrumenten zijn, waarmee de achterstandsituatie kan worden terugbracht. Daarbij is het toepassen van voorkeursbehandeling een optie voor de werkgever en geen verplichting. Voorkeursbehandeling is onderdeel van een breder personeelsbeleid, waarin aandacht bestaat voor de opbouw van het personeelsbestand. Werkgevers dienen daarnaast voldoende mogelijkheden te hebben om een divers samengesteld personeelsbestand te bereiken.95
De CGB oordeelde daarbij om de criteria voor voorkeursbeleid voor vrouwen ook te laten gelden voor leden die tot een bepaalde etnische minderheidsgroep behoorden. Daarbij worden de criteria die zijn ontwikkeld voor voorkeursbeleid van vrouwen ‘waar mogelijk’ toegepast op leden van etnische minderheidsgroepen.96
Volgens de CGB is voorkeursbeleid voor zowel vrouwen als etnische minderheidsgroepen toegestaan als aan de volgende criteria is voldaan:
93 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 80.
94 Kamerstukken II 2003/04, 28770, nr. 10.
95 Kamerstukken II 2004/05, 28770, nr. 11.
96 CGB 31 maart 2004, 2004-36; CGB 38 november 1997, 1997-121; CGB 24 maart 1998, 1998-26 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 78.
• Referentiekader: de achterstand van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen moet worden vastgesteld per functiesoort en niveau die een duidelijke eigen toestroom uit de arbeidsmarkt hebben. Deze achterstand kan worden bepaald door het concrete aandeel van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen daarin te vergelijken met het aandeel in de relevantie potentiele aanbod van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen op de arbeidsmarkt.
• Proportionaliteits- en effectiviteitsvereiste: per functiesoort en niveau moet worden vastgesteld welke intensiteit van voorkeursbeleid het meest geschikt of wenselijk is om de bestaande achterstanden in te lopen. De intensiteit van voorkeursbeleid kan in tijd variëren.
Dat is afhankelijk van de mate waarin de achterstand van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen in de betreffende functie is of wordt opgeheven.
• Kenbaarheidsvereiste: bij de openlijke aanbieding van een dienstbetrekking moet worden vermeld dat een voorkeursbeleid van toepassing is.97
Het vaststellen van wat een achterstand is, is een lastig vraagstuk dat buiten het bestek van deze scriptie valt. Indien de achterstand van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen wordt vastgesteld dan bestaat er dus wel de mogelijkheid om voorkeursbeleid toe te passen.
Nadat de oordeelsvorming inzake voorkeursbehandeling van de CGB een vaste vorm had gekregen, verschenen meerdere uitspraken van het Hof van Justitie EG (HVJ) over voorkeursbeleid.98 In concreto hanteert de CGB sinds deze arresten de volgende criteria met betrekking tot de toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen:
• Referentiekader: de achterstand van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen moet worden aangetoond.99
• Zorgvuldigheidsvereiste: alle sollicitaties moeten worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan de leden van de doelgroep toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer een of meer criteria de balans in het voordeel doet doorslaan van een kandidaat die niet
97 CGB 25 augustus 1995, 1995-35 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 79 en Kamerstukken II 1990/91, 22014, nr. 5, p. 74/75.
98 HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, Jur. 1995, p. 1-3051, NJ 1996, 507, JAR 1995/234, JB 1995, 276, m. nt. A. W. Heringa, PS 1995, 943, SEW 1995, p. 792, m. nt. M. R. Mok (Kalanke); HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95, Jur. 1997, p. 1-6363, NJ 1998, 808, AB 1998, 183, m. nt. T. Loenen, JAR 1997/264, JB 1997, 264, m. nt. A. W. Heringa, SEW 1997, p. 39, SEW 1999, p. 106, m. nt. M. R. Mok (Marschall); HvJ EG 28 maart 2000, zaak C-158/97, Jur. 2000, p. 1-1875, NJ 2000, 532, AB 2001, 17, m. nt. T. Loenen (onder nr. 18), JAR 2000/104, NJB 2000, p. 938, nr. 14, JOR 2000/51, RN-kort 2001, 1289 (Badeck); HvJ EG 6 juli 2000, zaak C-407/98, Jur. 2000, p. 1-5539, NJ 2001, 28, AB 2001, 18, m. nt. T. Loenen, JAR 2000/1994, NJB 2000, p.
1715, nr. 29, RN-kort 2001, 1338 (Abrahamsson & Anderson) en HvJ EG 30 september 2004, zaak C-319/03, JAR 2004/260 (Briheche)
99 CGB 8 juni 1999, 1999-57.
behoort tot de doelgroep van voorkeursbeleid, bijvoorbeeld mannen of leden van niet-etnische minderheidsgroepen.
• Proportionaliteitsvereiste: de criteria voor voorkeursbehandeling voor vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen moeten in redelijke verhouding staan tot het beoogede doel en zijn niet (indirect) discriminerend voor bepaalde kandidaten.
• Kenbaarheidsvereiste: bij de openlijke aanbieding van een dienstbetrekking moet worden vermeld dat een voorkeursbeleid van toepassing is.100
Zoals eerder vermeld hebben deze criteria voor voorkeursbeleid, die tot stand zijn gekomen door de oordelen van de CGB en de arresten van het HvJ, ook betrekking op personen die tot een bepaalde etnische minderheidsgroep behoren.101
100 CGB 25 augustus 1995, 1995-35 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 79.
101I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 78.