Afstudeerscriptie Ivo Wiebering 1156748
Rijksuniversiteit Groningen Faculteit Economie Accountancy & Controlling
Eerste begeleider: Drs. S.S. Bruinsma RA Tweede begeleider: Dr. R.B.H. Hooghiemstra RA
Juli 2006
De auteur is verantwoordelijk voor de inhoud van de afstudeerscriptie; het auteursrecht van deze scriptie berust bij de auteur.
Voorwoord
Ter afronding van mijn studie economie aan de Rijksuniversiteit Groningen ligt voor u mijn afstudeerscriptie. Met deze scriptie komt een einde aan een leerzame afstudeerperiode, een interessante afstudeerrichting Accountancy & Controlling en een schitterende studentenperiode in Groningen.
Het einde van deze periode betekent tevens het begin van een nieuwe periode. Het werkende leven zal beginnen, evenals de postdoctorale studie voor Register Accountant.
In dit voorwoord wil ik graag een woord van dank uitspreken richting een aantal mensen. Allereerst wil ik mijn afstudeerbegeleider, de heer Bruinsma, danken voor zijn ondersteuning bij de totstandkoming van deze scriptie. Zijn heldere feedback en prettige gesprekken hebben voor een groot deel bijgedragen aan de realisatie van dit eindproduct. Ook gaat mijn dank uit naar mijn tweede beoordelaar, de heer Hooghiemstra. Een bijzonder woord van dank wil ik uitspreken richting de mensen die ik heb mogen interviewen, de heer van Manen en de heer Keestra. Ondanks hun drukke agenda zijn zij bereid geweest tijd vrij te maken om een waardevolle toevoeging op mijn onderzoek te leveren, waarvoor dank.
Tevens wil ik mijn vrienden bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie, zowel door inhoudelijke feedback als door de nodige aangename afleiding.
Tot slot wil ik mijn familie danken voor het vertrouwen dat ze in mijn studieperiode hebben getoond en voor de momenten dat ze er voor mij zijn geweest wanneer het nodig was.
Rest mij u nog te danken voor het uitstekende voornemen deze scriptie te lezen. Moge de reis door dit onderzoek een leerzame zijn.
Ivo Wiebering Groningen, juli 2006
Inhoudsopgave
Voorwoord ……… 2 1. INLEIDING ……… 5 1.1. Aanleiding ………... 5 1.2. Probleemstelling ……….. 7 1.2.1. Doelstelling ………. 7 1.2.2. Vraagstelling ………. 8 1.3. Focus ………... 9 1.4. Onderzoeksopzet ……….. 9 1.4.1. Literatuurstudie ………... 9 1.4.2. Empirisch onderzoek ……… 10 2. CORPORATE GOVERNANCE ………. 112.1. Het ontstaan van corporate governance ………... 11
2.1.1. Definitie corporate governance ………. 11
2.1.2. Agency-benadering ……… 12
2.1.3. Stakeholder-benadering ………. 14
2.2. Corporate governance in verschillende ondernemingen …… 15
2.2.1. Corporate governance in beursgenoteerde ondernemingen ……... 15
2.2.2. Corporate governance in niet-beursgenoteerde ondernemingen ……… 19
2.2.3. Verschillen in corporate governance; het gevolg voor de RvC ……… 21
3. DE CORPORATE GOVERNANCE CODE ……… 24
3.1. De reden voor invoering ………. 24
3.2. Het bereik van de code ………. 25
3.2.1. Het bereik van de code ……… 25
3.2.2. De Code Buysse ……… 25
3.3. Inhoudelijke bespreking van de code ………... 28
3.3.1. Structuur van de code ……… 28
3.3.2. Invloed code op toezicht in niet-beursvennootschappen ……… 28
4. DE PRAKTIJK: INTERVIEWS ……….. 38
4.1. N.V. NOM ……… 38
4.1.1. NOM-Financiering ………. 39
4.1.2. Raakvlak met het onderzoek ……… 40
4.1.3. Interview drs. K. Keestra ……… 41
4.1.4. Een kritische blik op het interview ………. 46
4.2. Prof.dr. J.A.Van Manen ……….. 48
4.2.1. Interview Prof.dr. J.A. van Manen ………. 48
4.2.2. Een kritische blik op het interview ………. 53
5. CONCLUSIE ……… 55
5.1. Conclusies ten aanzien van de deelvragen ……… 55
5.2. Eindconclusie ………... 61
5.3. Aanbevelingen ………... 63
5.4. Management Summary ……….. 66
1. Inleiding
In dit eerste hoofdstuk zal ik uiteenzetten wat de aanleiding is geweest voor dit onderzoek (paragraaf 1.1) en de daaruit voortvloeiende probleemstelling (paragraaf 1.2). In paragraaf 1.3 zal de focus nader belicht worden. Tot slot vindt u in paragraaf 1.4 een beschrijving van mijn onderzoeksopzet.
1.1. Aanleiding
De afgelopen jaren hebben zich bij ondernemingen in de Verenigde Staten en in Europa schandalen voorgedaan, waardoor het vertrouwen in het bestuur van en toezicht op ondernemingen is ondermijnd. In Nederland hebben de gebeurtenissen rond Ahold in februari 2003 voor een grote schok gezorgd. In een krantenartikel van 23 mei 2006 uit het Financiële Dagblad is te lezen dat voormalig Ahold-president Cees van der Hoeven en zijn financieel directeur Michiel Meurs zijn veroordeeld tot negen maanden voorwaardelijke celstraf. Beiden moeten ook een boete betalen van 225.000 euro. Dit naar aanleiding voor hun rol in de boekhoudfraude bij het supermarktconcern. Een greep uit de actualiteiten van de afgelopen maanden tonen de grote aandacht die dit soort zaken aantrekken.
Als reactie op deze gebeurtenissen is in maart 2003 de “commissie voor corporate governance”, ook wel commissie Tabaksblat, ingesteld. Deze commissie heeft als taak gekregen om een code te ontwikkelen die de beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur, via best-practice bepalingen, omschrijft en bepaalt op welke manier deze beginselen moeten worden nagestreefd. De Nederlandse corporate governance code, of code Tabaksblat (hierna: de code), is hier het resultaat van, dat op 9 december 2003 werd gepresenteerd.
Zoals in de preambule van de code wordt omschreven gaat de code van het volgende in Nederland gehanteerde uitgangspunt:
“De vennootschap is een lange termijn samenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen, die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de
continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. Het bestuur en de RvC behoren met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te houden. Vertrouwen van de belanghebbenden dat hun belangen worden behartigd, is een voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken. Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiële voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht door de belanghebbenden. Dat zijn de twee steunpilaren waarop goede corporate governance rust en waarop deze code toeziet.”
[preambule 3, de Nederlandse corporate governance code]
De principes van een goede Corporate Governance vloeien voort uit de behoefte en noodzaak investeerders te beschermen. Als we deze aanname volgen lijken de aanbevelingen op het eerste oog niet van nut voor niet-beursgenoteerde ondernemingen. Dit wordt bevestigd in Preambule 1:
“De commissie Tabaksblat heeft de corporate governance code geschreven voor alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een van overheidswege erkende effectenbeurs (hierna: ‘beursgenoteerde vennootschappen’)”.
[preambule 1, de Nederlandse corporate governance code]
Deze twee voorgaande beschouwingen doen de volgende vraag oproepen. In welke mate dienen niet-beursgenoteerde ondernemingen rekening te houden met de belangrijkste principes van goed beheer?
Het bestuur van een niet-beursgenoteerde onderneming kampt toch met dezelfde problemen als hun collega’s van beursgenoteerde ondernemingen. Zij acteren in dezelfde steeds complexer wordende samenleving. Zij worden in hoog tempo internationaler als gevolg van fusies, overnames en andere samenwerkingsvormen, met daarbij complexere financieringsconstructies. Zij worden hierdoor geconfronteerd met vergelijkbare vraagstukken als hun collega’s van beursgenoteerde ondernemingen. De code werd noodzakelijk geacht om voor beursgenoteerde ondernemingen een professionalisering in het ondernemingsbestuur door te voeren [Commissarissen Netwerk Nederland, 2003]. Moet hierdoor, gegeven het voorgaande, niet worden gepleit voor een dergelijke professionalisering bij niet-beursgenoteerde ondernemingen, ondersteund door een code?
Over niet-beursgenoteerde ondernemingen wordt echter in de code niet gesproken. Daarmee wordt een onzekerheid geschapen of de code nu ook op niet-beursgenoteerde ondernemingen, van toepassing kan of moet zijn. Die onzekerheid mag er niet zijn.
Dat kan ofwel door de voorgestelde Code simpelweg van toepassing te verklaren en daarbij aan te geven welke van de best-practice bepalingen kunnen vervallen of anders geïnterpreteerd zouden moeten worden in een niet-beursgenoteerde omgeving (Tabaksblat light). Of uitgaande van de voorliggende code een code opstellen die volledig op de niet-beursgenoteerde sector is toegesneden en daarmee een bijdrage levert aan de verbetering van de corporate governance bij dergelijke ondernemingen.
De best-practice bepalingen zouden op deze manier dus moeten worden getoetst op relevantie, aan de hand van een kosten-/batenanalyse.
Het voorgaande stuk vormt de aanleiding voor het schrijven van deze scriptie en de hieruit volgende probleemstelling.
1.2. Probleemstelling
De probleemstelling van dit onderzoek valt uiteen in een doelstelling en een vraagstelling. De doelstelling geeft de richting aan van het onderzoek respectievelijk wat er bereikt wordt met dit onderzoek. De vraagstelling geeft aan waar het onderzoek inhoudelijk over gaat. Met andere woorden welke informatie nodig is om de doelstelling te bereiken [de Leeuw, 2001].
1.2.1. Doelstelling
De doelstelling in dit onderzoek is inzicht te verschaffen in hoeverre een corporate governance code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen een substantiële bijdrage kan leveren aan de principes van ‘goed bestuur’ binnen deze groep ondernemingen. Hierbij zal de rol van commissarissen centraal staan. Aan de hand van de verkregen inzichten kan worden nagegaan of een code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen van toegevoegde waarde kan zijn en, als dat zo is, hoe deze er uit moet komen te zien.
Belanghebbenden bij dit onderzoek zijn bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van niet-beursgenoteerde ondernemingen. Verder andere belanghebbenden bij een niet-niet-beursgenoteerde onderneming (o.a. werknemers, vreemd vermogenverschaffers en evt. toekomstige investeerders).
1.2.2. Vraagstelling
In de aanleiding wordt een duidelijke vraag opgeroepen die ik met het schrijven van deze scriptie wil beantwoorden:
“In hoeverre kan de corporate governance code, zoals van toepassing op beursgenoteerde ondernemingen, mede ingevoerd worden voor niet-beursgenoteerde ‘grote’ vennootschappen, in de zin van Titel 9 Boek 2 BW, al dan niet in aangepaste vorm?”
Wanneer in deze scriptie verder wordt gesproken over “niet-beursgenoteerde vennootschappen” worden hiermee ‘grote’ vennootschappen in de zin van Titel 9 Boek 2 BW bedoeld, tenzij anders vermeld. De reden voor deze afbakening is de aanname dat ‘grote’ vennootschappen met vraagstukken te maken krijgen die meer lijken op de vraagstukken die in beursgenoteerde ondernemingen bestaan.
Om een antwoord te kunnen vinden op de centrale vraag in deze scriptie, heb ik de volgende deelvragen gedefinieerd:
1) Wat is het kenmerkende verschil in corporate governance tussen beursgenoteerde- en niet beursgenoteerde ondernemingen?
2) Wat is de reden voor invoering van de code, hoe ziet deze er inhoudelijk uit en wat is het bereik van de code?
3) Wordt de code bij niet-beursgenoteerde ondernemingen al toegepast? In hoeverre en in welke vorm?
4) Is toepassing van de code op niet-beursgenoteerde ondernemingen mogelijk? Is daar een aangepaste vorm voor nodig en hoe moet deze er dan uit gaan zien?
1.3. Focus
In deze scriptie wil ik de focus leggen op het toezichthoudende orgaan: de raad van commissarissen (hierna: RvC). De reden hiervoor is dat de RvC het gevoerde ondernemingsbeleid controleert en toetst. De code geeft bepalingen die omschrijven wat wordt verstaan onder ‘behoorlijk bestuur’. Wanneer de RvC volgens een code het bestuur kan toetsen, is daarmee automatisch de vraag beantwoord of er inderdaad sprake is geweest van behoorlijk bestuur. Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan een bestuursverklaring, welke dient te worden afgegeven aan de RvC door het bestuur.
De reden dat de focus niet op de aandeelhouders is gericht, is de beperktere diversiteit van aandeelhouders bij grote niet-beursgenoteerde ondernemingen. Veelal zijn door het besloten karakter van de rechtspersoon, de aandelen in handen van een beperkt aantal aandeelhouders. Conflicten door een groter aantal verschillende belangen zal dus lager zijn bij niet-beursgenoteerde lichamen en om die reden minder relevant.
1.4. Onderzoeksopzet
Mijn onderzoek zal uiteenvallen in een literatuurstudie en een empirisch onderzoek. De eerste twee deelvragen worden beantwoord via de literatuurstudie. De derde deelvraag krijgt een antwoord via empirisch onderzoek. De combinatie van de twee studies vormen samen het antwoord op de vierde en laatste deelvraag.
1.4.1. Literatuurstudie
Om tot de beantwoording van de deelvragen te komen zal er gebruik worden gemaakt van secundaire data analyse in de vorm van een literatuurstudie. Dit houdt een inventarisatie van de relevante literatuur in door middel van bureauonderzoek [Swanborn, 1991]. Alle relevante literatuur wordt gebruikt om een inzicht te verschaffen in de reeds bestaande theorie, die te maken hebben met de thema’s van de vraagstelling. De thema’s van de vraagstelling die benoemd kunnen worden zijn: corporate governance, de Nederlandse corporate governance code (commissie Tabaksblat) en de raad van commissarissen.
Om een inzicht te krijgen of een code kan worden ingevoerd voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, is het van belang om te weten wat het corporate governance vraagstuk inhoudt. En hoe dit vraagstuk past in niet-beursgenoteerde ondernemingen. Met andere woorden, welke verschillen bestaan er tussen beursgenoteerde- en niet-beursgenoteerde ondernemingen en hoe beïnvloedt dit het corporate governance vraagstuk.
Vervolgens zal ik via de gepubliceerde corporate governance code en de verschenen literatuur hierover een beschouwing geven over de reden voor invoering van de code, de inhoud hiervan en het bereik van de code. Dit laatste zal in combinatie met de belangrijkste verschillen in corporate governance een theoretisch oordeel geven welke best-practice bepalingen van de bestaande code, met betrekking tot commissarissen, ook van toepassing kunnen zijn op niet-beursgenoteerde ondernemingen.
1.4.2. Empirisch onderzoek
Op de derde deelvraag zal ik antwoord proberen te vinden via een beschrijvend onderzoek. Diepte-interviews uit de praktijk moeten een beeld gaan vormen of en hoe de code wordt toegepast in beursgenoteerde ondernemingen, welke waarde er aan de code wordt gehecht en of deze er voor niet-beursgenoteerde ondernemingen anders uit moet zien.
Er is een interview opgenomen in dit onderzoek, welke heeft plaatsgevonden bij het N.V. NOM. Een investerings- en ontwikkelingsmaatschappij voor Noord Nederland. Interessant om te weten is welke waarde zij hechten aan het feit of ondernemingen zich houden aan de code en welke bepalingen hierin voor hen van belang zijn, om iets te kunnen zeggen over ‘goed bestuur’. Het interview zal gehouden worden met drs. K. Keestra, plaatsvervangend directeur bij NOM-Financiering.
Tevens zal nog een interview plaatsvinden met Prof.dr. J.A. van Manen RA, Hoogleraar Auditing aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zijn wetenschapsgebied ligt in de Auditing en Corporate Governance. Zijn zienswijze betreffende dit vraagstuk voegt, gezien zijn specifieke kennis op dit gebied, ontzettend veel toe aan dit onderzoek.
2. Corporate governance
In dit hoofdstuk zal ik ingaan op het corporate governance vraagstuk. Hoe deze is ontstaan (paragraaf 2.1) en welke vormen van corporate governance bestaan. Het uiteindelijke doel van dit hoofdstuk is het kenmerkende verschil in corporate governance te bepalen tussen beursgenoteerde- en niet-beursgenoteerde ondernemingen.
2.1. Het ontstaan van corporate governance
Corporate governance is er in geslaagd om veel publieke interesse aan te trekken, vanwege haar duidelijke belang voor de economische gezondheid van ondernemingen en samenleving in het algemeen. Het concept van corporate governance is echter niet duidelijk te definiëren, omdat het een groot scala aan verschillende economische verschijnselen bedekt. Om die reden zijn er meerdere definities voortgevloeid die corporate governance vanuit verschillende oogpunten benaderen, die ik hieronder uiteen zal zetten.
2.1.1. Definitie corporate governance
In deze scriptie is al veelvuldig gesproken over corporate governance. Ook zijn er in de literatuur vele artikelen verschenen over dit onderwerp. Maar wat houdt het nu eigenlijk precies in. Hieronder zijn een aantal definities opgenomen die in de literatuur zijn verschenen.
"Corporate governance is a field in economics that investigates how to secure/motivate efficient management of corporations by the use of incentive mechanisms, such as contracts, organizational designs and legislation. This is often limited to the question of improving financial performance, for example, how the corporate owners can secure/motivate that the corporate managers will deliver a competitive rate of return"
"Corporate governance is the system by which business corporations are directed and controlled. The corporate governance structure specifies the distribution of rights and responsibilities among different participants in the corporation, such as, the board, managers, shareholders and other stakeholders, and spells out the rules and procedures for making decisions on corporate affairs. By doing this, it also provides the structure through which the company objectives are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance"
[OECD April 1999. OECD's definition is consistent with the one presented by Cadbury, 1992, page 15]
"Corporate governance - which can be defined narrowly as the relationship of a company to its shareholders or, more broadly, as its relationship to society -…."
[from an article in Financial Times, 1997]
“…the processes by which companies are directed and controlled…”
“…a field in economics, which studies the many issues arising from the separation of ownership and control…”
[www.wikipedia.org]
Uit deze definities is af te leiden dat het vraagstuk van corporate governance om de hoek komt kijken bij scheiding tussen leiding (bestuur) en eigendom (aandeelhouders) bij ondernemingen. De in 1602 opgerichte Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) is, voorzover bekend, de eerste onderneming waarbij corporate governance vraagstukken aan de orde kwamen door deze scheiding. Hierbij was de leiding in handen van de Heeren Zeventien en het eigendom onderverdeeld bij verschillende aandeelhouders. Toen de aandeelhouders geconfronteerd werden met machtsmisbruik door de leiding eisten zij een betere informatievoorziening [Frentrop, 2002].
2.1.2. Agency-benadering
Binnen de neoklassieke economische theorie is het uitgangspunt dat met behulp van een onderneming een éénduidig doel wordt nagestreefd. Het gaat hierbij om winstmaximalisatie, of zoals in de financierings- en beleggingstheorie wordt verondersteld, het maximaliseren van aandeelhouderswaarde.
Dit uitgangspunt staat echter ter discussie zodra verschillende betrokkenen in de onderneming uiteenlopende belangen hebben. Deze benadering is sterk onder de aandacht gekomen door publicaties van Jensen [Jensen en Meckling, 1976 en Fama en Jensen, 1983].
In de agency-theorie staat de principaal-agent-relatie centraal. De eigenaren, aandeelhouders (principaal) stellen managers (agents) aan om hun onderneming te leiden. Hierbij ontstaat een principaal-agent-probleem. Hoe kunnen de eigenaren zeker stellen dat de managers handelen in het belang van de onderneming, en daarmee in het belang van de aandeelhouders? Het probleem ontstaat door een belangentegenstelling en door informatieasymmetrie. Een manager zal belang hebben bij het maximaliseren van zijn eigen waarde in plaats van de aandeelhouderswaarde (denk aan excessieve luxe en beoefening van hobbyisme).
Daarnaast is er een verschil in kennis met betrekking tot de onderneming. Het management is beter geïnformeerd over de stand van zaken binnen de onderneming dan de aandeelhouders en hebben hierdoor een beter inzicht in de toekomstperspectieven. We kunnen dus stellen dat aandeelhouders dus constant te maken hebben met een informatie achterstand.
Deze combinatie van informatieasymmetrie en belangentegenstelling leidt tot een economisch organisatieprobleem. Dit probleem kan langs twee wegen gereduceerd worden [Moerland, 1997]. Vermindering van informatieasymmetrie tussen aandeelhouder en manager kan worden bewerkstelligd door het benoemen van een commissaris (monitoring costs) en het verstrekken van gedetailleerde informatie van de manager aan de aandeelhouder (bonding costs). De commissaris werkt in het belang van de aandeelhouder en houdt toezicht op het bestuur van de onderneming en ziet er op toe dat beslissingen genomen worden in het belang van de onderneming (i.e. aandeelhouders).
Vermindering van het belangenverschil kan geschieden door een beloningssysteem in te stellen voor de leiding, die resultaat afhankelijk is. Hierdoor zullen managers eerder geneigd zijn om betere ondernemingsprestaties te leveren, om op die manier een hogere bonus te ontvangen.
Toezicht
In het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw werd een sterk intern toezicht gezien als een optimale oplossing voor het agency-vraagstuk [Frentrop, 2002]. De wijze waarop dit is geregeld ligt in de functies van bestuurders (executive) en toezichthouder (non-executive). Hierin zijn twee structuren onderscheiden: de one-tier structuur en de two-tier structuur [Peij, et al, 2002]. Het is voor mijn onderzoek niet interessant om hier verder op in te gaan, anders dan aan te geven dat in
Nederland een vennootschap die valt onder het structuurregime verplicht is om een two-tier structuur toe te passen. Het two-tier systeem heeft aan de ene kant de raad van bestuur (RvB) en anderzijds de raad van commissarissen (RvC) die, autonoom en onafhankelijk, toezicht houdt op de RvB. De RvC is samengesteld uit onafhankelijke toezichthouders die geen dienstverband hebben met de onderneming. Doel van het two-tier systeem is onder meer het oplossen van het probleem van informatieasymmetrie, dat bestaat tussen aandeelhouders en RvB. Dit systeem is te vinden in landen als Duitsland, Nederland, China en Japan.
Frentrop (2002, p. 42) maakt een interessante constatering met betrekking tot de economische motivering van toezichthouders: “Indien zij zelf geen aanzienlijk aandelenbelang vertegenwoordigen geldt voor hen immers een agency-probleem vergelijkbaar met dat van managers.” Het verbaast hem ook niet dat de rol van toezichthouders vaak ter discussie staat.
2.1.3. Stakeholder-benadering; een breder perspectief
In de agency-benadering komt heel duidelijk de relatie tussen aandeelhouders en managers naar voren. Sommigen gaan er vanuit dat de aandeelhouders de belangrijkste stakeholders zijn van de onderneming. Zo stellen Shleifer en Vishny (1997) dat corporate governance gaat over “the ways in which suppliers of finance to corporations assure themselves of getting a return on their investments”. In het handboek corporate governance wordt corporate governance beschreven als “het proces van beïnvloeding door belanghebbenden van de gang van zaken bij ondernemingen, zowel ter zake van besluitvorming als ter zake van de uitvoering van het beleid” [Peij et al, 2002, p.17].
Uit deze laatste definitie blijkt dat er meer belanghebbenden bij de onderneming zijn betrokken.
In het artikel van Boot en Soeting (2004) worden twee bredere benaderingen genoemd, namelijk de stakeholder-benadering en de legitimacy-benadering. Deze benaderingen trekken de agency-benadering in een breder perspectief. De stakeholder-agency-benadering grijpt aan bij alle groeperingen die belang bij de onderneming hebben. De legitimacy-benadering gaat zelfs verder. De invalshoek heeft hierbij betrekking op de hele samenleving. Binnen deze benaderingen is er niet enkel sprake van een principaal-agent-probleem, maar zijn er veel meer belangenconflicten te onderkennen.
Hieruit valt op te maken dat het bij corporate governance gaat om een zekere mate van transparantie over de wijze van bestuur naar de verschillende belanghebbenden (en niet alleen aandeelhouders) binnen een onderneming. Belanghebbenden dienen adequaat geïnformeerd te worden over de gang van zaken binnen een onderneming waarmee zij een relatie onderhouden. Er is sprake van een
verdeling van macht tussen bestuur, commissarissen, accountants, aandeelhouders en andere belanghebbenden. De vraag die hier uit voortvloeit, is wie er verantwoording moet afleggen en waarover.
Zoals ik later zal aantonen zijn deze bredere benaderingen van belang om te onderkennen, zeker vanuit het oogpunt van niet-beursgenoteerde ondernemingen. Dit zal besproken worden in de volgende paragraaf.
2.2. Corporate governance in verschillende ondernemingen
Zoals in de inleiding al is aangegeven is de code opgesteld voor ondernemingen met statutaire zetel in Nederland en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een van overheidswege erkende effectenbeurs [preambule 1]. Verder stelt de Code dat het bestuur en de raad van commissarissen een integrale verantwoordelijkheid hebben voor de afweging van belangen van de verscheidene belanghebbenden [preambule 3].
Een belangrijke vraag die hierbij wordt opgeroepen is waarom de code nu een wettelijke verankering heeft gekregen, die enkel toepassing vindt op beursgenoteerde ondernemingen. Of om een diepere inslag te maken: wat zijn de essentiële verschillen in corporate governance bij beursgenoteerde ondernemingen en de onderneming die geen officiële notering hebben, die ertoe leiden dat de behoefte aan een code groter is bij beursgenoteerde ondernemingen. Bij de verschillen staat wederom het toezichthoudende orgaan centraal.
Om op deze vraag een antwoord te vinden is het van belang om de verschillen in structuur tussen beurs- en niet-beursgenoteerde vennootschappen in kaart te brengen en de daaraan gekoppelde verschillen in benadering van corporate governance vraagstukken.
2.2.1. Beursgenoteerde ondernemingen
Corporate governance in beursgenoteerde ondernemingen staat momenteel enorm in de belangstelling. Er zijn veel artikelen verschenen over ‘goed bestuur’ binnen beursvennootschappen. De reden hiervoor is de schade die ondernemingen in het algemeen hebben opgelopen door de schandalen die de afgelopen jaren in het nieuws zijn verschenen (Enron, Parmalat, en recentelijk Ahold). De schade betreft hier het verlies van vertrouwen in het bestuur van ondernemingen door
beleggers. Een schade die kan leiden tot nare gevolgen. Wanneer beleggers zich minder actief gaan begeven op de beurs, kunnen ondernemingen op deze manier moeilijker aan kapitaal kunnen komen.
Een overzicht van corporate governance in beursgenoteerde ondernemingen zal in deze subparagraaf worden behandeld.
Aandeelhouders
De aandelen van een ter beurze genoteerde vennootschap luiden aan toonder en zijn vrij overdraagbaar. Het betreft hier in alle gevallen een naamloze vennootschap. De belangrijkste reden voor een onderneming om ‘de beurs op te gaan’ is het makkelijker kunnen aantrekken van (eigen) vermogen via aandelenemissies. Gevolg hiervan is een groot aantal minderheidsaandeelhouders in een onderneming. Niettemin zijn al deze aandeelhouders gezamenlijk ‘eigenaar’ van de onderneming en zijn uit op waarde maximalisatie van de onderneming (i.e. hun aandelen). Dit beoogt een bepaalde mate van betrokkenheid van aandeelhouders in een onderneming. Het is voor hen immers van belang dat er sprake is van goed bestuur, om op deze manier een goed rendement op hun investering te waarborgen. Dit betekent dat er gebruik dient te worden gemaakt van de zeggenschapsrechten, die verbonden zijn aan het aandeel.
Hierbij dient een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen particuliere en professionele beleggers. Particuliere beleggers investeren hun eigen geld op de beurs om een mooi rendement op hun investering te halen. Professionele beleggers beheren het geld van anderen en investeren deze middelen (denk aan pensioenfondsen). Frentrop (2002) onderkent een belangrijk probleem bij dit onderscheid en stelt dat het verklaarbaar is dat particuliere beleggers nauwelijks gebruik maken van hun zeggenschapsrechten, omdat ze de daartoe benodigde organisatiegraad ontbeert. Maar omdat professionele beleggers andermans geld beheren, is er aanleiding voor regelgeving. De vraag die nu rijst is of professionele beleggers niet gehouden moeten zijn van hun aandeelhoudersrechten optimaal gebruik te maken. In 1910 werd dit probleem ook al onderkend door de Nederlandse minister Nelissen:
“Waar de aandeelhouders zich onverschillig jegens de onderneming betoonen, en alleen energie aan den dag leggen bij het afknippen van de dividendcoupon, daar wordt de verleiding voor de bestuurders te zwaar. Een gezond vennootschapswezen is onbestaanbaar zonder de belangstelling en medewerking, binnen den kring hunner natuurlijke bevoegdheid, van aandeelhouders zelve.”
Een belangrijk aspect wat hierbij naar voren komt is het belang van betrokkenheid van de aandeelhouders bij een onderneming. En juist door de grote diversiteit is de betrokkenheid van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen over het algemeen lager. Logisch gevolg hiervan is dat bij deze ondernemingen het belang van een adequaat toezichtorgaan toeneemt. De mate van betrokkenheid is in dit vraagstuk is afhankelijk van het doel van de belegging. Een belegger die speculeert op de markt en korte termijn transactiewinsten tracht te halen zal een kleine betrokkenheid tonen bij de gang van zaken in een onderneming. Een aandeelhouder die een duurzame relatie met de onderneming onderhoudt zal een meer actieve rol hebben in de AvA.
Wel onderkent Moerland (2002) dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij met betrekking tot het beleid van de onderneming de laatste jaren toeneemt. De vennootschap wordt primair steeds meer gezien als een instrument van en voor aandeelhouders. Uit het jaarverslag van pensioenfonds ABP uit 2005 kunnen we hierover het volgende teruglezen: “Een activiteit die in het afgelopen jaar aan belang heeft gewonnen is het actief gebruik maken van aandeelhoudersrechten, waaronder het stemmen op jaarvergaderingen…”. Deze passage wordt bevestigd door een artikel uit het Financiële Dagblad van 6 juni 2006, maar gaat zelfs nog verder. In het artikel wordt geopperd dat er meer dialoog moet komen tussen institutionele beleggers en de ondernemingsleiding buiten de AvA om, omdat deze vaak vruchtbaarder blijkt te zijn. Uit deze twee voorgaande stukken blijkt de groeiende betrokkenheid van professionele beleggers in ondernemingen.
Raad van Toezicht
In de statuten van de NV kan bepaald zijn dat er een Raad van Commissarissen wordt benoemd die namens de AvA toezicht houdt op de directie of RvB. Voor grote beursgenoteerde ondernemingen is een Raad van Commissarissen verplicht [BW 2, artikel 158]. De functie van de RvC wordt omschreven in de wet:
“De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het
bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.”
Uit de voorgaande definitie zijn twee belangrijke functies van de RvC ingesloten. Deze zijn:
• de rol van toezichthouder als commissaris door te ondervragen, te beoordelen en waakhond te zijn;
• de rol van adviseur en klankbord op basis van kennis, expertise en externe informatie die een toezichthouder inbrengt.
Wanneer een beursvennootschap als ‘structuurvennootschap1’ wordt aangemerkt, heeft de RvC er nog een aantal belangrijke functies bij:
• werkgeversrol, het benoemen en ontslaan van bestuurders[BW 2, artikel 162]; • het recht om de jaarrekening vast te stellen [BW 2, artikel 163];
• het recht om goedkeuring te geven aan bepaalde bestuursbesluiten, alvorens ze mogen worden doorgevoerd [BW 2, artikel 164].
Deze functies zijn essentieel om te onderkennen, omdat deze zich toespitsen op waarborgen van goed ondernemingsbestuur in een onderneming. Zoals hiervoor gesteld is dit juist van belang in een onderneming waar sprake is van een grote verdeeldheid van de aandelen.
Verder is het onafhankelijke karakter van de RvC bij structuurvennootschappen nog van belang om te noemen. In artikel 160 van BW 2 komt tot uitdrukking hoe dit in de wet geregeld is:
“Commissaris kunnen niet zijn:
a. personen die in dienst zijn van de onderneming;
b. personen die in dienst zijn van een afhankelijke maatschappij;
c. bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie welke pleegt betrokken te zijn bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de onder a en b bedoelde personen.”
Boek 2 BW bevat niet een bepaling waarin expliciet de onafhankelijkheid van de commissarissen als uitgangspunt is gekozen, bij vennootschappen die niet worden aangemerkt als structuurvennootschap. Wel bepaalt artikel 140 lid 2 BW dat de commissarissen zich richten naar het belang van de
1
Een onderneming wordt aangemerkt als structuurvennootschap als:
• het geplaatste kapitaal van de vennootschap tezamen met de reserves volgens de balans met toelichting ten minste 16 miljoen euro beloopt;
• de vennootschap krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld, en
• bij de vennootschap en haar eventuele dochters tezamen in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn.
vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit brengt tot uitdrukking dat de commissarissen hun taak op onafhankelijke wijze dienen uit te voeren.
Deze Nederlandse structuur vertoont overeenkomsten met Fama en Jensen’s (1983) onderscheid tussen ‘decision management’ en ‘decision control’. Dit zijn de componenten van het besluitvormingsproces binnen een onderneming. Hierbij bestaat ‘decision management’ uit ‘initiation’ (het doen van voorstellen over de aanwending van de middelen en de samenstelling van contracten) en ‘implementation’ (uitvoeren van bekrachtigde besluiten) en deze taken worden als bestuurstaken gezien. Aan de ander kant bestaat decision control uit de processtappen ‘ratification’ (keuze van de te implementeren beslissingen) en ‘monitoring’ (meten van de prestaties van de beleidsmakers en het implementeren van beloningen) en is de raad van commissarissen hiermee gemoeid.
In het White paper van Bakker en Eenennaam (2005) wordt een bijzondere nieuwe rol voor de commissarissen genoemd voor verbetering van goed ondernemingsbestuur. Voor de toezichthouders in het Nederlandse ondernemingsbestuur is door de schandalen van de afgelopen jaren duidelijk aangetoond dat het geldende axioma van “vertrouwen en controle achteraf” niet langer houdbaar is. Een veel actievere en pro-actievere vorm van invulling van toezicht en advies is noodzakelijk geworden in de complexe samenlevingen waarin ondernemingen acteren.
2.2.2 Niet-beursgenoteerde ondernemingen
In de eerste paragraaf is uiteengezet dat het corporate governance vraagstuk zich niet alleen richt op de belangentegenstellingen tussen aandeelhouders en bestuurders, maar dat er meer verschillende belanghebbenden in een onderneming zijn, die behoefte hebben aan transparantie betreffende de gang van zaken binnen de onderneming. Hieronder zal ik een weergave geven van de belangrijkste eigenschappen in organisatiestructuur van de niet-beursgenoteerde ondernemingen. Dit is van belang om op die manier een oordeel te kunnen geven over het uiteindelijke belang van goede corporate governance in deze ondernemingen. Hierbij zal wederom de rol van de raad van commissarissen centraal staan.
Aandeelhouders
De niet-beursgenoteerde vennootschap kenmerkt zich door de beperkte overdraagbaarheid van haar aandelen. In een besloten vennootschap ligt het besloten karakter in het feit dat de aandelen niet vrij
overdraagbaar zijn. Dit is geregeld in de wet, maar de statuten van de vennootschap kunnen dit besloten karakter versoepelen of verstrengen. Men spreekt van toetredingsregelingen of blokkeringsregelingen, al naargelang het gezichtspunt [BW 2, artikel 195]. Meestal houdt de regeling in dat de zittende vennoten het toetreden van een nieuwe vennoot moeten goedkeuren, ook als die de aandelen van een andere vennoot overneemt, bijvoorbeeld door erfenis of koop. De BV houdt een register bij waaruit blijkt welke personen deelnemen in de BV en voor welk aantal aandelen.
Door deze beperkte overdraagbaarheid is al snel de conclusie getrokken dat het aandeelhouderschap in niet-beursgenoteerde vennootschappen sterker geconcentreerd is dan bij beursgenoteerde vennootschappen. In naamloze vennootschappen is deze blokkeringsregeling niet verplicht, maar je kunt je voorstellen dat een familie N.V. best eens een blokkeringsregeling kan bevatten.
Deze aanname wordt bevestigd in de enquête die het VBO en het Instituut voor bestuurders in België heeft afgenomen onder 260 niet-beursgenoteerde bedrijven (Forward, november 2005). Hieruit komt als resultaat naar voren dat de grootste aandeelhouder in deze categorie bedrijven gemiddeld 77% van de aandelen in handen heeft, terwijl de tweede grootste aandeelhouder gemiddeld 19% bezit. Ook de beperking van overdraagbaarheid van aandelen komt duidelijk naar voren. In 63% van de bedrijven is de goedkeuring van andere aandeelhouders vereist voor de overdracht van aandelen.
Door deze sterke concentratie van aandeelhouders binnen niet-beursgenoteerde ondernemingen zullen deze grootaandeelhouders zich meer bemoeien met de gang van zaken in een onderneming, waardoor de conflicten tussen leiding en eigendom minder groot zullen zijn, omdat de betrokken partijen vaker ‘aan tafel’ zitten met elkaar. Ook zie je vaak in deze ondernemingen dat de grootaandeelhouders, tevens directeur van de onderneming zijn, waardoor leiding en eigendom in de handen van dezelfde persoon is. Dit gezien in het licht van de stakeholders-benadering bevestigd het vermoeden dat ook zeker andere belanghebbenden een grote rol spelen in het corporate governance-vraagstuk in een niet-beursgenoteerde omgeving en geeft nogmaals de reden aan voor mijn focus op de toezichthoudende rol in niet-beursgenoteerde ondernemingen. Als de betrokken partijen vaker met elkaar ‘aan tafel’ zitten zal er meer dialoog ontstaan. De rol van de RvC verschuift van ‘controle achteraf’ naar een pro-actieve houding, waarbij vooral de adviesfunctie een prominente plaats in zal nemen.
Zoals uit het rapport van Hessels en Hooge (2006) blijkt, moet er wel een kanttekening geplaatst worden bij de enquêteresultaten van het VBO. Zij onderkennen dat vooral in het midden- en kleinbedrijf het onderscheid tussen leiding en eigendom vaak niet bestaat. Daar is de
directeur-(groot)aandeelhouder degene die verantwoordelijk is voor de processen van sturen en verantwoorden. In grootbedrijven is sprake van een grotere diversiteit aan aandeelhouders met een scheiding tussen leiding en eigendom, zij het door het beperkte overdraagbare karakter van de aandelen, in mindere mate dan beursgenoteerde vennootschappen. Dit houdt in dat er wel degelijk behoefte aan toezicht is in grootbedrijven.
De Raad van Toezicht
In een niet-beursgenoteerde onderneming kan bij de statuten geregeld zijn dat er een RvC ingesteld wordt. Voor grote niet-beursgenoteerde ondernemingen geldt het structuurregime (zie de vorige paragraaf).
Aangezien deze structuurregeling ook geldt voor ‘grote’ niet-beursgenoteerde ondernemingen kan hieruit de conclusie getrokken worden dat het besluitvormingsproces binnen deze ondernemingen een sterke gelijkenis vertoont met dat van een beursgenoteerde onderneming.
Hessels en Hooge (2006) brengen in hun rapport over Small Business Governance in kaart wat corporate governance in niet-beursgenoteerde grootbedrijven behelst. Zij geven aan dat voor het grootbedrijf de principes en praktijken van corporate governance bij beursgenoteerde ondernemingen in grote lijnen kunnen worden toegepast.
Een belangrijk punt wordt gemaakt in het White paper van Bakker en van Eenennaam (2005). Zij onderkennen dat ook in niet-beursgenoteerde ondernemingen een professionaliseringsslag dient te worden gemaakt in het ondernemingsbestuur. Ten aanzien van de commissarissen constateren zij dat het niveau van professionaliteit en deskundigheid niet altijd hetzelfde is als bij beursgenoteerde ondernemingen. Ook geven zij daarbij aan dat commissarissen zelf, maar de samenleving als geheel (inclusief de belanghebbenden) gebaat zou zijn bij een dergelijke verbeterslag. Ondersteund door een code, wel te verstaan.
2.2.3. Verschillen in corporate governance; het gevolg voor de RvC
De voorgaande twee subparagrafen zetten uiteen wat de belangrijkste verschillen in structuur tussen beursvennootschappen en vennootschappen die dat niet zijn. Dit heeft zijn uitwerking op de manier van invulling van corporate governance. Hieronder volgt een overzicht met de gevolgen.
Aandeelhoudersstructuur
Het belangrijkste verschil bij de aandeelhoudersstructuur zit hem in de diversiteit, en de daarmee samenhangende betrokkenheid, van aandeelhouders. In beursvennootschappen is het kapitaal onderverdeeld bij een groot aantal kleine aandeelhouders, terwijl bij niet-beursgenoteerden, door het besloten karakter, vaak een beperkt aantal aandeelhouders de aandelen in handen hebben. Een gerechtvaardigde gedachte is daarmee dat vooral betrokkenheid van aandeelhouders bij beursvennootschappen minder groot is dan bij ondernemingen die geen beursnotering hebben. En een minder grote betrokkenheid van aandeelhouders betekent een minder goed zicht op de gang van zaken binnen de onderneming.
Het gevolg hiervan is dat de behoefte aan toezicht toeneemt, naarmate de aandeelhouders minder betrokken zijn bij de onderneming (voornamelijk in beursgenoteerde vennootschappen). In niet-beursgenoteerde vennootschappen ligt de betrokkenheid van aandeelhouders hoger en daarom het formele toezicht op goed bestuur in belang verliezen. Een zeer belangrijk orgaan met betrekking tot toezicht op het ondernemingsbestuur is de raad van commissarissen, welke dient als een vertegenwoordigingslichaam van de aandeelhouders.
Raad van commissarissen
In het licht van de voorgaande constatering van het belang van betrokkenheid van aandeelhouder zijn er verschillende functies te onderscheiden voor commissarissen in de twee verschillende typen ondernemingen.
Zoals in voorgaande paragrafen uiteen is gezet vallen twee hoofdtaken te onderscheiden voor de RvC. Toezicht houden op het bestuur en advies verstrekken aan datzelfde bestuur. Naar mijn mening is vooral de eerste taak van groot belang bij vennootschappen met een hoge diversiteit aan aandeelhouders (beursgenoteerde vennootschappen) en dient de adviesrol van de RvC hoog op de agenda van de RvC te staan in ondernemingen met een beperktere diversiteit aan aandeelhouders (niet-beursgenoteerde vennootschappen). Ik zeg hier echter niet dat de adviesfunctie niet van belang is voor de RvC in beursgenoteerde vennootschappen, of vice versa, maar ik geef hier slechts een hiërarchische beschrijving van de taken van de RvC in de verschillende typen ondernemingen.
Ook dient te worden benadrukt dat dit niet betekend dat in niet-beursgenoteerde ondernemingen de RvC op de stoel van de uitvoerend bestuurder plaatsneemt. Want hoewel de adviestaak van de commissaris in een pro-actieve opstelling nadrukkelijk zal toenemen is het de directie die besluit en
die kan daarbij de adviezen van de commissarissen naast zicht neerleggen, behoudens de bestuursbesluiten die volgens de structuurwet goedkeuring behoeven van de RvC.
Een interessante vraag die uit het voorgaande vloeit is in hoeverre de een commissaris bij niet-beursvennootschappen onafhankelijk dient te zijn. In een adviserende rol is een bepaalde mate van betrokkenheid en afhankelijkheid misschien juist wel gewenst. Dit vraagstuk zal mede worden behandeld in het volgende hoofdstuk.
3. De corporate governance code
In dit hoofdstuk zal ik de corporate governance code bespreken. Wat is de reden geweest voor ontwikkeling en invoering van de code? (paragraaf 1). Verder is het van belang om te bepalen op welke ondernemingen de code toepassing vindt (paragraaf 2). Tot slot zal ik inhoudelijk ingaan op de verschillende best practice bepalingen, en een kwalitatief oordeel geven in hoeverre de bepalingen van toepassing kunnen zijn op niet-beursgenoteerde ondernemingen (paragraaf 3).
3.1. De reden van invoering van de code
In navolging van het rapport “Corporate Governance in Nederland; De Veertig Aanbevelingen” uit 1997 van de commissie Peters is de “corporate governance code” opgesteld. Dit is gebeurd op verzoek van Euronext Amsterdam, het Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen, de Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pernsioenfondsen, de Vereniging van Effectenbezitters, de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging VNO-NCW en op uitnodiging van de Ministers van Financiën en Economische Zaken.
De corporate governance code is in werking getreden vanaf 1 januari 2004. Beursgenoteerde ondernemingen dienen vanaf die datum elk jaar in het jaarverslag een hoofdstuk te wijden aan de hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap en aan de naleving van de code, waarbij eventuele afwijkingen van de best-practice bepalingen worden verklaard (het zogenaamde ‘comply or explain’ principe). Dit principe heeft een wettelijke basis gevonden in artikel 3.91 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek Boek 2. Hierin valt te lezen:
“Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. Deze voorschriften kunnen in het bijzonder betrekking hebben op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gedragscode.”
Waarom een Code?
Zoals hiervoor geschetst, is het begrip ‘corporate governance’ uitgegroeid tot het meest beladen begrip in ondernemingsland. Of we kijken naar de vele schandalen (Enron, Parmalat, Ahold) of naar andere problemen zoals de beloningsproblematiek, er schijnt veel mis te zijn. Een reactie kon dus niet
uitblijven. In Nederland gaat de aandacht uit naar de corporate governance code van de commissie Tabaksblat, die met een veelheid aan richtlijnen probeert ondernemingen weer op het rechte spoor te krijgen. Het primaire doel van deze wet- en regelgevende initiatieven is om het maatschappelijk vertrouwen in ondernemingen te herstellen.
3.2. Het bereik van de Code
3.2.1. Het bereik van de Code
Zoals in de inleiding is aangegeven, is het bereik van de code beperkt tot beursgenoteerde ondernemingen. Dit valt te lezen in de preambule van de code.
“De commissie Tabaksblat heeft de corporate governance code geschreven voor alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een van overheidswege erkende effectenbeurs (hierna: ‘beursgenoteerde vennootschappen’)”.
[preambule 1, de Nederlandse corporate governance code]
De principes van corporate governance vloeien voort uit de behoefte om investeerders te beschermen. Deze behoefte is logischerwijs meer van toepassing op beursgenoteerde ondernemingen, omdat er in deze ondernemingen meer verschillende investeerders (aandeelhouders) zijn. Dit is terug te lezen in hoofdstuk 2. Op het eerste oog lijkt de keuze voor het toepassingsgebied een logische te zijn. Maar toch zijn er kanttekeningen te plaatsen voor deze keuze en kan de vraag gesteld worden of niet-beursvennootschappen moeten worden betrokken bij toepassing. Dit zal ik proberen te verduidelijk door een uitstap te maken over de grens. In België is een Code opgesteld voor niet-beursgenoteerde ondernemingen: de Code Buysse.
3.2.2. De Code Buysse
Recent is in België een code corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen verschenen: de zogenaamde ‘Code Buysse’, genoemd naar de voorzitter van de commissie2 die de code heeft vervaardigd.
2
De commissie-Buysse is in het voorjaar van 2004 opgericht door de Vlaamse Unie van zelfstandige ondernemers (Unizo) en de Waalse Union des Classes Moyennes (UCM).
In de inleiding van de Code Buysse valt te lezen dat corporate governance ertoe bijdraagt de bestuursstructuur en de besluitvormingsprocessen in een onderneming efficiënter te organiseren, doorzichtiger te maken en te objectiveren. Daarbij wordt de opmerking geplaatst dat zeker ook niet-beursgenoteerde ondernemingen baat hebben bij een efficiënte bestuursstructuur. Dit om een viertal redenen:
• de onderneming krijgt een professioneel imago richting alle betrokken partijen, waaronder banken en financiers;
• het is een troef naar de rekruteringsmarkt toe;
• het kan een belangrijke rol spelen om de continuïteit van de onderneming te verzekeren, voornamelijk in familiebedrijven;
• het kan bijdragen tot een verhoogde rentabiliteit van de onderneming.
Wel wordt in diezelfde inleiding benadrukt dat corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen anders is, omdat deze doelgroep qua activiteit en ondernemingsstructuur bijzonder divers is (zoals ook bewezen in hoofdstuk 2). Bij de uitwerking van de Belgische corporate governance-regeling zijn er een aantal principes toegepast, die verschillen met de principes van beursgenoteerde ondernemingen. De belangrijkste principes zijn:
1. De aandeelhoudersstructuur van niet-beursgenoteerde ondernemingen. 2. De groeifase, waarin de onderneming zich bevindt.
3. De bijzondere band tussen eigenaars, RvC3 en het RvB. 4. De nood aan flexibiliteit.
5. Een minimum aan formalisme.
De aandeelhoudersstructuur is in het vorige hoofdstuk ook aan bod gekomen en zoals aangetoond zeer relevant voor het corporate governance vraagstuk. Het lijkt dan ook niet bijzonder dat de structuur in de Code Buysse als eerste kenmerkende principe behandeld wordt.
Wat betreft de groeifase wordt een nieuw punt aangesneden. Hierin wordt een scheiding aangebracht tussen kleine en middelgrote ondernemingen, die vooral bezig zijn met de manier waarop zijn de
3
In België is sprake van het zogenaamde ‘one-tier’ bestuursstructuur, waarin zowel uitvoerende als
toezichthoudende bestuurders zitting nemen. Om de vergelijking met Nederland te vereenvoudigen, breng ik deze functiescheiding aan, alsof in België wel een raad van commissarissen zou bestaan.
organisatie moeten organiseren om zo hun geloofwaardigheid t.a.v. banken en de fiscus moeten versterken. Grote niet-beursgenoteerde onderneming hebben meer te maken met passieve aandeelhouders en het algemene belang meer in focus ligt dan in sommige ‘small caps’ op de beurs.
Ook de bijzondere band tussen aandeelhouders, RvC en RvB is een groot verschil. Bij niet-beursgenoteerde ondernemingen wordt de relatie tussen deze drie spelers gekenmerkt door de intensieve samenwerking met het oog op maximale waardecreatie. Het moge duidelijk zijn dat hoe verder de onderneming in haar levenscyclus is, hoe meer de onderneming qua structuur begint te lijken op een beursgenoteerde onderneming. Hierin is vooral de rol van de commissaris in dit vraagstuk interessant. Zoals eerder beschreven zal zijn rol meer liggen bij het verstrekken van advies aan de RvB. Echter, gegeven het feit dat grote niet-beursgenoteerde ondernemingen vaker extern management aantrekken, zal ook de behoefte aan toezicht in deze ondernemingen toenemen.
De Code Buysse erkent dat de aanbevelingen in geen geval de ondernemingsdynamiek – kenmerkend voor niet-beursgenoteerde ondernemingen – mogen verstikken en moeten dus voldoende ruimte laten voor een flexibele invulling. Gezien de grote verscheidenheid aan ondernemingen in de niet-beursgenoteerde sector lijkt deze flexibele benadering een logische. Maar wanneer een code ruimte voor flexibiliteit laat, en ondernemingen deze naar eigen (flexibel) inzicht mogen invullen, vraag ik mij af wat de toegevoegde waarde van de code dan nog is. Een kanttekening die in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk nogmaals naar voren zal komen en van groot belang is voor mijn aanbevelingen.
Tot slot het minimum aan formalisme. Hiervan wordt aangegeven dat corporate governance niet mag verworden tot een geheel van formele spelregels. Voor de commissie primeert de geest van het corporate governance-beleid, niet de vorm. Bovendien is het aangewezen dat de aanbevelingen en de interne controleprocedures zoveel mogelijk geïntegreerd kunnen worden in de bestaande bedrijfsprocessen in een geest van proportionaliteit en om bijkomende bureaucratische last (en kosten) te vermijden.
Deze aspecten, die de verschillen met beursgenoteerde vennootschappen in kaart brengen, zijn van groot belang bij de verdere inhoudelijke bespreking van toepasbaarheid van de code in niet-beursgenoteerde ondernemingen.
3.3. Inhoudelijke bespreking van de Code
In deze paragraaf zal ik de Code inhoudelijk gaan bespreken. Eerst wordt de structuur van de Code uiteengezet. Vervolgens zal ik de best practice bepalingen, die van toepassing kunnen zijn op niet beursgenoteerde ondernemingen uitwerken. Ik richt mij daarbij op de belangrijkste bepalingen.
3.3.1. Structuur van de code
De code bevat principes die zijn uitgewerkt in concrete bepalingen. Deze zullen beide door bij de vennootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en partijen (o.a. institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht moeten worden genomen. De principes moeten worden beschouwd als algemene opvattingen over goede corporate governance. De concrete bepalingen creëren een normstelling voor het gedrag van bestuurders en commissarissen – ook in relatie tot de externe accountant – en aandeelhouders. De opbouw van de code is weergegeven in tabel 1.
Tabel 1 Opbouw code Commissie Tabaksblat
Opbouw code Commissie Tabaksblat Aantal
Hoofdstuk
Principes
Bepalingen
Preambule
I - Naleving en handhaving van de code 1 2
II - Het bestuur 4 25
III - Raad van commissarissen 8 49
IV - De (algemene vergadering) van aandeelhouders 4 27 V - De audit van de financiële verslaggeving en de positie van de
interne audit functie en van de externe accountant
4 10
Verklaring van en toelichting op enkele begrippen
Totaal 21 113
PricewaterhouseCoopers, 2004
3.3.2. Invloed code op toezicht in niet-beursvennootschappen
De rol en functie van toezichthouders zal in de bespreking van de Code centraal staan. Zoals in de inleiding is aangegeven worden ook de vraagstukken waar niet-beursgenoteerd ondernemingen mee te maken krijgen steeds complexer en beginnen deze meer te lijken op de vraagstukken in beursgenoteerde vennootschappen. Dit betekent dat de rol van commissarissen qua professionaliteit
en deskundigheid hierop zou moeten aansluiten. De principes en best practice bepalingen die invloed hebben op de rol van de RvC zullen worden benoemd en kritisch beoordeeld worden op toepasbaarheid binnen niet-beursgenoteerde ondernemingen. Om overzichtelijkheid te waarborgen zal ik de principes en nummering, zoals gebruikt in de code, aanhouden.
I. Naleving en handhaving van de code
Principe Het bestuur en de raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de corporate governance structuur van de vennootschap en de naleving van deze code. Zij leggen hierover verantwoording af aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders nemen zorgvuldig kennis en maken een grondige beoordeling van de redengeving van eventuele afwijkingen van de best practice bepalingen van deze code door de vennootschap. Zij vermijden een “afvinkmentaliteit” in de beoordeling van de corporate governance structuur van de vennootschap.
De rol van de raad van commissarissen die hier wordt benadrukt is de toezichthoudende rol op het bestuur. Zij hebben de verantwoordelijkheid om het gevoerde beleid van het bestuur kritisch te beoordelen en daaruit te bepalen of de gemaakte beslissingen zijn genomen in het algemene belang van de onderneming (i.e. een goede corporate governance). De rol die hieruit niet duidelijk naar voren komt, is de adviserende rol van de raad van commissarissen. De beslissingen die worden genomen in niet-beursgenoteerde ondernemingen moeten pro-actief door commissarissen worden benaderd. Zij moeten dialogen aangaan met het bestuur over de strategische keuzes. Dit betekent dat het commissariaat een actieve adviseur moet zijn en niet een toezichthouder op afstand.
Belangrijk om aan te geven is dat de mate waarin de code zal worden gevolgd in sterke mate afhangt van de functie van een commissaris. Een commissaris die enkel toezicht houdt zal meer genegen zijn om de code aan het houden dan een commissaris die zich bezig houdt met het verstrekken van adviezen.
Hieronder volgen naar mijn mening de belangrijkste bepalingen uit de code die passen in de rol van commissarissen in niet-beursgenoteerde ondernemingen. Ik zal daarbij wijzigingen proberen aan te geven die noodzakelijk zijn voor toepasbaarheid binnen deze groep ondernemingen.
III. Raad van commissarissen
III.1 Taak en werkwijze
Principe De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad terzijde. De raad van commissarissen richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen af. De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren.
De twee functies van de raad van commissarissen worden benoemd in dit principe. De toezichthoudende- en adviserende rol. Zoals in hoofdstuk 2 is aangetoond is met name de adviserende rol in niet-beursgenoteerde ondernemingen van belang. Er zal zeker toezicht gehouden moeten worden, maar dat zal in mindere mate zijn dan in beursgenoteerde ondernemingen.
In deze bepalingen krijgt vooral de omgang van de raad met het bestuur een bijzondere plaats. In niet-beursgenoteerde ondernemingen zijn het vaak persoonlijke relaties die omgang tussen RvC en bestuur bepalen. Er zullen expliciete afspraken gemaakt moeten worden over de rollen en spelregels. Dit betekent een verzakelijking van relaties. (III.1.1)
Het toezicht op de genoemde aspecten in de code zijn zeker ook op niet-beursgenoteerde vennootschappen van toepassing. Echter is het belang van toezicht in niet-beursgenoteerde onderneming minder groot dan in beursgenoteerde vennootschappen. Dit neemt niet weg dat een bepaalde mate van toezicht wenselijk blijft. (III.1.6)
Het opstellen van het gewenste profiel en de samenstelling en competentie van de raad van commissarissen moet worden besproken. De competenties dienen zodanig te zijn dat een commissaris over voldoende kennis beschikt om een goede adviserende functie te kunnen vervullen. (III.1.7) De raad van commissarissen beoordeelt de strategie en de risico’s verbonden aan de onderneming en de uitkomsten van de beoordeling door het bestuur van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen. Van belang is dat de raad een pro-actieve houding aanneemt. In plaats van controle achteraf dient de raad te functioneren als sparringpartner voor het bestuur door het voeren van dialogen. Hierbij is het in mijn ogen van belang dat de risico’s verbonden aan de onderneming in kaart te brengen (in overleg met de RvC), evenals de manier waarop deze risico’s
worden ondervangen en de controle daarop toepassing vindt. Het is te adviseren om deze risico’s en beheersingsmaatregelen concreet op papier te zetten in meetbare termen. Het bestuur dient periodiek (minimaal 1 keer per jaar) een verklaring af te geven aan de raad, waarin zij aangeven de risico’s tot een aanvaardbaar minimum hebben teruggebracht door de maatregelen die zijn getroffen en daar adequate controle op uitvoeren. Verder zullen de risico’s periodiek moeten worden geëvalueerd en heroverwogen worden, wederom in samenwerking met de raad van commissarissen. (III.1.8)
III.2 Onafhankelijkheid
Principe De raad van commissarissen is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
De vraag is of het verstandig is om een volledig onafhankelijke bestuurslaag te creëren. Zeker in het licht van het voorgaande, waarbij de adviesfunctie een prominentere rol zal krijgen, lijkt het verstandig om een commissaris in te stellen met voldoende kennis van de onderneming. Op deze manier zal de commissaris een betere invulling aan de adviesrol kunnen geven. Dit betekent dat een oud-bestuurder van de vennootschap in de toekomst wel in de raad kan plaatsnemen. Immers, hij heeft kennis van zaken en kan het bestuur ondersteunen door adviezen. De onafhankelijkheid dient wel te worden bevorderd, maar er zal rekening gehouden moeten worden met de specifieke omstandigheden van de vennootschap. Daarom zijn naar mijn mening de best practice bepalingen van hoofdstuk III.2 niet volledig toe te passen op niet-beursgenoteerde vennootschappen. Mocht onafhankelijkheid wel een rol gaan spelen, kan dit worden opgevangen door het aanstellen van bijvoorbeeld een onafhankelijk president-commissaris. Zo kan onafhankelijkheid èn deskundigheid worden gewaarborgd.
III.3 Deskundigheid en samenstelling
Principe Elke commissaris dient geschikt te zijn om de hoofdlijnen van het totale beleid te beoordelen. Elke commissaris beschikt over de specifieke deskundigheid die noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak, binnen zijn rol in het kader van de profielschets door de raad. De raad van commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat hij zijn taak naar behoren kan vervullen. Een herbenoeming van een commissaris vindt slechts plaats na zorgvuldige overweging. Ook bij een herbenoeming worden de hiervoor genoemde profieleisen in acht genomen.
Om een professionalisering te kunnen doorvoeren in de RvC bij niet-beursgenoteerde ondernemingen is het zeker van belang dat commissarissen beschikken over specifieke deskundigheid, om zo zijn taak naar behoren te kunnen vervullen. De samenstelling van de raad moet zodanig zijn, dat alle werkzaamheden op de verschillende gebieden afgedekt worden. In artikel 268 lid 3 boek 2 BW is aangegeven dat de RvC uit tenminste drie leden hoort te bestaan. Verder is het van belang dat er voldoende ondernemersexpertise aanwezig is in de raad, om de steeds belangrijker wordende adviesrol jegens de directie en andere belanghebbenden goed te kunnen vervullen. Hiervoor dient de raad zelf te beoordelen of commissarissen trainingen behoeven en op welke gebieden.
Ook het aanwezig zijn van minimaal één financieel expert dient toepassing te vinden in niet-beursgenoteerde vennootschappen. (III.3.2)
Het aantal commissariaten dat één persoon heeft is zodanig dat een goede taakvervulling is gewaarborgd (III.3.4)
De raad van commissarissen is gezamenlijk verantwoordelijk voor de inrichting van adequate corporate governance binnen de onderneming. Dit betekent dat er duidelijke profielen, taakverdelingen en rollen tussen de RvC en de directie moeten worden opgesteld. Verder dienen er duidelijke afspraken te worden gemaakt over de wijze en aanpak van informatievoorziening en verzekeringen. Deze afspraken dienen te worden vastgelegd (denk aan de eerder genoemde bestuursverklaring).
III.4 Rol van de voorzitter van de raad van commissarissen en de secretaris van de vennootschap
Principe De voorzitter van de raad van commissarissen bepaalt de agenda van en leidt de vergaderingen van de raad, ziet toe op het goed functioneren van de raad en zijn commissies, draagt zorg voor een adequate informatievoorziening aan de commissarissen, zorgt ervoor dat voldoende tijd bestaat voor de besluitvorming, draagt zorg voor het introductie- en opleidings- of trainingsprogramma voor de leden, is namens de raad van commissarissen het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur, initieert de evaluatie van het functioneren van de raad van commissarissen en van het bestuur en draagt als voorzitter zorg voor een ordelijk en efficiënt verloop van de algemene vergadering van aandeelhouders. De voorzitter van de raad van commissarissen wordt in zijn rol ondersteund door de secretaris van de vennootschap.
De rol van de voorzitter van de raad van commissarissen dient expliciet te worden gemaakt en versterkt. Zeker de bewaking van de kwaliteit van het functioneren van de raad is daarbij een belangrijk aandachtspunt. Professionalisering van de raad kan worden gewaarborgd door een goede selectie van kandidaten, voldoende opleidingen en terugkerende evaluatie van de bijdragen van de betrokkenen commissarissen. Ik denk dat minimaal eenmaal per jaar de raad bij elkaar dient te komen om het functioneren van de raad te bespreken. Een belangrijke functie voor de voorzitter is tevens het voeren van gesprekken met individuele commissarissen en de daarbij horende vaststelling van opleidingsbehoeften.
Ook de bepaling dat de voorzitter van de raad geen voormalig bestuurder mag zijn, bevordert de gewenste mate van onafhankelijkheid. Of een voorzitter van de raad van commissarissen volledig onafhankelijk dient te zijn, vraag ik mij af. Daarom zou ik niet verplicht stellen dat een voorzitter geen enkel belang in de onderneming mag hebben.
III.5 Samenstelling en rol van drie kerncommissies van de raad van commissarissen Principe Indien de raad van commissarissen meer dan vier leden omvat, stelt de raad van
commissarissen uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie in. De taak van de commissies is om de besluitvorming van de raad van commissarissen voor te bereiden. Indien de raad van commissarissen van vennootschappen besluit tot het niet instellen van deze commissies, dan gelden de best-practice bepalingen voor die commissies ten aanzien van de gehele raad van commissarissen. In het verslag van de raad van commissarissen doet de raad verslag van de uitvoering van de taakopdracht van de commissies in het boekjaar.
Of het noodzakelijk is om voor de verschillende taken een commissie in te stellen is zeer de vraag. Ik denk dat de kern van het verhaal ligt in het voorkomen van belangenverstrengelingen en het waarborgen van de kwaliteit van de uit te voeren werkzaamheden.
De financiële expert neemt deel aan de uitvoerende taken die de auditcommissie zou krijgen. Een oud-bestuurder van de vennootschap of de voorzitter van de raad van commissarissen zal niet deelnemen aan de taken die een remuneratiecommissie zou hebben. Met andere woorden, de commissies dienen naar mijn mening niet verplicht ingesteld te worden bij niet-beursgenoteerde ondernemingen. Wel dienen bij de taakverdeling van de werkzaamheden de best-practice bepalingen betreffende die werkzaamheden in acht genomen te worden.
