De rol van de ondernemingsraad in een faillissementsprocedure

(1)

De rol van de ondernemingsraad in een faillissementsprocedure

Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een werkbare vorm van medezeggenschap in faillissement

E.M.A. Verhoeven | 775773 | 1258631 Master Ondernemingsrecht

Scriptiebegeleider: S.F.W. van den Bosch LLM MSc 24 januari 2019

(2)

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. Mijn onderzoek richt zich op de rol van de ondernemingsraad in een faillissementsprocedure.

Ik heb voor dit onderwerp gekozen omdat naast ondernemingsrecht mijn interesse ook bij het arbeidsrecht ligt. Gedurende mijn master Ondernemingsrecht heb ik een aantal keuzevakken op het gebied van het arbeidsrecht gevolgd. Dit onderwerp sprak mij aan omdat hier het medezeggenschapsrecht en het insolventierecht samenkomen. Door de recente uitspraak van de Hoge Raad inzake de DA Retailgroep is dit onderwerp weer erg actueel geworden.

Ik wil bij deze graag iedereen bedanken die het schrijven van deze scriptie mede mogelijk heeft gemaakt. Ten eerste wil ik mijn scriptiebegeleider Steffie van den Bosch LLM MSc bedanken voor haar uitgebreide feedback en fijne begeleiding. Mede door haar adviezen en tips is dit eindresultaat tot stand gekomen. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken die het mogelijk hebben gemaakt dat ik deze studie heb kunnen volgen en mij de ruimte hebben gegeven om de studie naar eigen wens in te richten. Mijn ouders, zussen, vriend Kenneth en vriendinnen wil ik bedanken voor hun onvoorwaardelijke vertrouwen in mij. Ten slotte wil ik Nikki bedanken voor onze leuke studententijd.

Ellen Verhoeven

Tilburg, 14 januari 2019

(4)

Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen ... 5

1 INLEIDING ... 6

1.1 Introductie ... 6

1.2 Aanleiding van het onderzoek ... 7

1.3 Doel- en vraagstellingen ... 7

1.3.1 Afbakening ... 8

1.4 Theoretische en maatschappelijke relevantie ... 8

1.5 Methode ... 9

2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD ...11

2.1 Informatierecht ...13

2.2 Overlegrecht...14

2.3 Adviesrecht ...14

2.3.1 OR DA Retailgroep ...16

2.4 Instemmingsrecht ...18

2.5 Overige bevoegdheden en plichten ...20

2.6 Medezeggenschap in de praktijk ...21

3 KNELPUNTEN ...24

3.1 Optreden als bestuurder of ondernemer ...25

3.1.1 Begrippenkader ...25

3.1.2 Literatuur ...27

3.1.3 Voorstel ...28

3.2 Onderscheid liquidatie en voortzetting ...28

3.2.2 Overgang van onderneming ...30

3.3 Inkleuring redelijkheid en billijkheid ...32

3.3.2 Adviesrecht in concernverhoudingen ...33

3.4 Kosten ondernemingsraad ...36

(5)

3.5 (Wezenlijke) invloed advies ...37

3.6 Rechtsgang ...39

3.7 Ontslag leden ondernemingsraad ...41

3.7.2 Medezeggenschapspraktijk ...42

3.8 Tussenconclusie ...43

4 RECHTSVERGELIJKING ...45

4.1 België ...45

4.1.1 Ondernemingsraad ...45

4.1.2 Belgisch insolventierecht ...47

4.1.3 Medezeggenschap ...50

4.2 Duitsland ...55

4.2.1 Ondernemingsraad ...55

4.2.2 Duits insolventierecht ...55

4.2.3 Medezeggenschap ...57

4.3 Tussenconclusie ...61

5 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ...63

LITERATUURLIJST ...70

JURISPRUDENTIELIJST ...74

(6)

Lijst van afkortingen

A-G Advocaat-Generaal AR Updates Arbeidsrecht Updates

AVA Algemene Vergadering van Aandeelhouders Bb Bedrijfsjuridische berichten

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz B.V. Besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek

Cao Collectieve arbeidsovereenkomst Cass. Cassatie

Concl. Conclusie

Diss. Academisch proefschrift

e.a. en anderen

FIP Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk Fw Faillissementswet

HR Hoge Raad

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie InsO Insolvenzordnung

JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland

JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht KB Koninklijk besluit

N.A.R. Nationale arbeidsraad NJ Nederlandse Jurisprudentie O&F Onderneming en Financiering

OK Ondernemingskamer

Rb. Rechtbank

r.o. rechtsoverweging

SER Sociaal-Economische Raad

TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming TRA Tijdschrift Recht en Arbeid

TvI Tijdschrift voor Insolventierecht Vzr. Voorzieningenrechter

WCO I Wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I WER Wetboek economisch recht

WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WOR Wet op de ondernemingsraden

(7)

1 INLEIDING

1.1 Introductie

De laatste jaren is er veel aandacht aan de rol van de ondernemingsraad in insolventie besteed. Wanneer het faillissement is uitgesproken, kan de curator gebruik maken van een

‘licht’ arbeidsrechtelijke regime dat de werknemer weinig bescherming biedt. In het algemeen worden na faillissement direct alle arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd.

Indien de onderneming een doorstart maakt, heeft de verkrijgende partij bovendien vrije keuze welke werknemers hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt.¹ Er lijken echter ontwikkelingen gaande te zijn dat de factor arbeid een steeds grotere rol in faillissement gaat spelen. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I² (hierna: WCO I) is hier een voorbeeld van. Wanneer deze wet wordt ingevoerd, verkrijgt de ondernemingsraad bevoegdheden in de stille voorbereidingsfase van een faillissement waarbij direct na het uitspreken van het faillissement een doorstart volgt. Daarnaast heeft de Hoge Raad in 1996 al geoordeeld dat de curator in faillissement naast het schuldeisersbelang het werkgelegenheidsbelang niet uit het oog mag verliezen.³

De curator kan in faillissement verschillende besluiten nemen die buiten faillissement onder het bereik van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) zouden vallen. De doelen van het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht staan ver uit elkaar, waardoor er een moeizame verhouding bestaat tussen deze twee rechtsgebieden. Zo bestaat de mening dat medezeggenschap vertragend zou werken. Daarnaast wordt het risico op ruchtbaarheid groter omdat er meer mensen worden betrokken. Ook kan de vraag worden gesteld of het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorium) niet geschonden wordt door het betrekken van de ondernemingsraad. Daarnaast kunnen procedures samenlopen omdat de rechtbank het faillissement uitspreekt en de Ondernemingskamer zich uitspreekt over de juiste toepassing van de WOR. Ten slotte is het de vraag of medezeggenschap bij insolventie toegevoegde waarde heeft.⁴ De curator heeft namelijk in tegenstelling tot de ondernemer geen duurzame relatie te onderhouden met de ondernemingsraad.

1 Ecker, O&F 2018/2.

2 Wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15-2015/16, 34 218, nr. 1-14;

Kamerstukken I 2015/16-2017/18, 34 218, nr. A-J.

3 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).

4 Witteveen & Zaal, TAO 2016/3.

(8)

1.2 Aanleiding van het onderzoek

Voor de beschikking van de Ondernemingskamer inzake OR DA Retailgroep⁵ werd over het algemeen aangenomen dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad gedurende een faillissement in stand blijven. Het is dan ook niet gek dat de beschikking van de Ondernemingskamer op veel kritiek stuitte toen de Ondernemingskamer oordeelde dat het in stand houden van het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel onverenigbaar is met de afwikkeling van het faillissement. In de literatuur was het algemene uitgangspunt dat de bevoegdheden uit de WOR van toepassing bleven, echter erkenden diverse auteurs dat hier wel enige knelpunten aan verbonden zijn. De Hoge Raad oordeelde op 2 juni 2017⁶ – in lijn met de literatuur – dat de WOR van toepassing blijft in faillissement. Dit oordeel valt goed in te passen in de ontwikkeling dat werknemers een steeds grotere rol in faillissement gaan spelen.

Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad vroegen veel schrijvers zich af welke uitwerking dit arrest op de praktijk zou hebben. Diverse auteurs hebben theoretische en praktische knelpunten van het betrekken van de ondernemingsraad in faillissement beschreven. Het beeld bestaat dat er een verschil is tussen de theorie en de praktijk met betrekking tot de rol van de ondernemingsraad in faillissementsprocedures. In de literatuur wordt regelmatig gesteld dat de ondernemingsraad steevast niet actief betrokken wordt bij het faillissement van de onderneming.

1.3 Doel- en vraagstellingen

In dit onderzoek zal de volgende vraag centraal staan:

Hoe dient de regelgeving omtrent medezeggenschap van de ondernemingsraad gedurende een faillissementsprocedure ingericht te worden zodat deze werkbaar is in de praktijk?

Het doel is om inspiratie voor een werkbare vorm van medezeggenschap in insolventie te vinden, dus op welke manier de regelgeving omtrent dit onderwerp moet worden ingericht zodat de belangen van de werknemers worden gerespecteerd maar niet aan de doelen van het faillissementsrecht wordt voorbij gegaan. Ik zal op zoek gaan naar inspiratie voor de werkbare vorm van medezeggenschap in faillissement in buitenlandse rechtsstelsels,

5 OK 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JOR 2016/286.

6 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.

(9)

namelijk in het Belgische en het Duitse stelsel. Daarnaast zal ik onderzoeken of in de Nederlandse literatuur aanbevelingen voor verbetering worden gedaan.

Om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden zal ik eerst de volgende deelvragen beantwoorden:

1. Wat zijn de bevoegdheden van de ondernemingsraad?

2. Welke knelpunten zijn er ten aanzien van medezeggenschap in faillissement?

3. Hoe is de regelgeving in Duitsland en België ingericht omtrent de rol van de ondernemingsraad in faillissement?

4. Kunnen de bevindingen uit het Belgische en Duitse rechtsstelsel bijdragen aan het Nederlandse stelsel, zo ja op welke manier?

1.3.1 Afbakening

In dit onderzoek zal ik mij richten op de insolventieprocedure van een onderneming. De insolventieprocedure voor natuurlijke personen zal niet worden besproken. Daarnaast zal ik mij beperken tot de bespreking van de bevoegdheden van de ondernemingsraad in faillissement. Dit betekent dat informele reorganisaties niet worden besproken. De reden hiervoor is dat uit onderzoek blijkt dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad in een dergelijke procedure reeds duidelijk zijn en de ondernemingsraad dan ook steevast wordt betrokken.⁷ Deze beperking betekent bovendien dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad voor het uitspreken van het faillissement, bijvoorbeeld bij de aanvraag tot faillissement, niet zullen worden besproken. Het draait om de bevoegdheden die de ondernemingsraad heeft na het uitspreken van het faillissement. Daarnaast zal de personeelsvertegenwoordiging niet worden besproken. In dit onderzoek beperk ik me tot de situaties waarbij er een ondernemingsraad is ingesteld.

1.4 Theoretische en maatschappelijke relevantie

In de literatuur is er een vraag naar een wettelijke regeling omtrent de rol van de ondernemingsraad in faillissement te zien. Na het DA-arrest is het onduidelijk wat de uitwerking van dit arrest op de praktijk zal zijn. In de literatuur is er een algemeen uitgangspunt te ontdekken dat de ondernemingsraad door de curator in zijn besluitvorming moet worden betrokken. Echter is er verdeeldheid tussen verschillende auteurs op welke

7 Verburg e.a. 2016, p. 32-33.

(10)

manier en wanneer de ondernemingsraad een rol dient te krijgen in faillissement. In dit onderzoek zal ik de knelpunten uiteenzetten die in de literatuur naar voren komen. In dit onderzoek zal specifiek in de buitenlandse rechtsstelsels gekeken worden naar oplossingen voor de knelpunten in Nederland. Daarnaast zal ik voor de oplossingen voor de knelpunten ook inspiratie in de Nederlandse literatuur zoeken. Er is eerder onderzoek gedaan naar de mate van medezeggenschap gedurende faillissement in de praktijk. Daarnaast is er ook onderzoek gedaan naar de verhouding tussen het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht in buitenlandse rechtsstelsels. Dit onderzoek is nuttig doordat er een oplossing wordt gezocht voor de knelpunten die er nu zijn in het Nederlandse stelsel.

Oplossingen hiervoor worden onder andere gezocht in de buitenlandse rechtsstelsels. Een werkbare vorm van medezeggenschap in faillissement is belangrijk voor de betrokkenen in de praktijk, waaronder de curator en de ondernemingsraad.

1.5 Methode

In dit onderzoek zullen ten eerste de bevoegdheden van de ondernemingsraad worden besproken. Daarna volgen de knelpunten die medezeggenschap in een faillissementsprocedure met zich mee brengt. Vervolgens wordt de rol van de ondernemingsraad in faillissement in België en Duitsland uiteengezet. Deze informatie zal worden verzameld op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek, waarbij gebruikt wordt gemaakt van wetgeving, jurisprudentie, literatuur en verschillende onderzoeken. In de conclusie zal ik het Nederlandse stelsel met het Belgische en Duitse vergelijken. Bovendien zal ik aanbevelingen doen om tot een werkbare vorm van medezeggenschap in faillissement te komen. Inspiratie voor deze aanbevelingen wordt gezocht in de Nederlandse literatuur, maar voornamelijk in het Belgische en Duitse rechtsstelsel.

Rechtsvergelijking is de methode die ik gebruik om de aanbevelingen voor het Nederlandse stelsel te doen. Ik zal de Nederlandse regelgeving vergelijken met Belgische en Duitse regelgeving omtrent de rol van de ondernemingsraad in faillissement. De bedoeling is om inspiratie op te doen en tot inzichten te komen voor het Nederlandse stelsel. De reden dat ik heb gekozen voor België en Duitsland is ten eerste omdat deze twee jurisdicties ook onder de toepasselijke Europese richtlijnen vallen. Daarnaast zijn België en Duitsland de aangrenzende landen van Nederland en staan deze rechtsstelsels vanuit juridisch-historisch oogpunt dichtbij. Bij de keuze van deze rechtsstelsels was ook van belang de goede toegang tot de bronnen om dit onderzoek te verrichten. Bovendien vind ik Duitsland een interessante jurisdictie omdat deze bekend staat om een hoge mate van werknemersbescherming. Het Duitse stelsel staat bekend om de uitgebreide rechten van de werknemers via de

(11)

ondernemingsraad. Daarentegen staat België bekend om een mindere mate van werknemersvertegenwoordiging dan in Nederland. Het Nederlandse stelsel staat als het ware tussen België en Duitsland in.⁸ Bovendien zijn België en Duitsland interessante jurisdicties omdat in beide landen in het insolventierecht aandacht is besteed aan de rol van werknemers. In Duitsland is in 1999 het insolventierecht volledig hervormd en in België zijn de wijzigingen stapsgewijs doorgevoerd.⁹

8 Van den Berg e.a. 2011, p. 1-10.

9 Hufman 2015, p. 24-25.

(12)

2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD

In dit hoofdstuk wordt ten eerste de inrichting en de organisatie van een ondernemingsraad besproken. Daarna volgen de bevoegdheden van de ondernemingsraad die uit de WOR volgen. Ten slotte zal ik de rol van de ondernemingsraad in de praktijk bespreken, waarbij ik in zal gaan op de vraag of de verplichtingen jegens de ondernemingsraad worden nageleefd in de praktijk.

De ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel minstens 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Dit in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen en ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de werknemers.¹⁰ Ook al is een ondernemer niet verplicht een vorm van medezeggenschap in te stellen op grond van de WOR, kan het zijn dat de verplichting om een ondernemingsraad in te stellen uit een cao volgt.¹¹ Een ondernemer kan eveneens vrijwillig een ondernemingsraad instellen. Verder is het mogelijk dat een ondernemer op grond van de WOR verplicht is om een gemeenschappelijke ondernemingsraad¹², een centrale ondernemingsraad¹³ of een groepsondernemingsraad¹⁴ in te stellen.

De WOR definieert een onderneming als ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’.¹⁵ Voor het begrip ‘onderneming’ gaat de WOR uit van een economische eenheid en niet van een vennootschap. Zodoende kan een onderneming in de zin van de WOR uit meerdere vennootschappen bestaan.¹⁶

In beginsel dienen voor het berekenen van de getalsdrempels uit de WOR alleen degenen die in de onderneming werkzaam zijn uit hoofde van een arbeidsovereenkomst (private onderneming) of uit hoofde publiekrechtelijke aanstelling (publieke onderneming) meegeteld te worden. Bestuurders worden niet meegeteld bij de getalsdrempels omdat ze voor toepassing van de WOR niet worden aangemerkt als in de onderneming werkzame

10 Artikel 2 lid 1 WOR.

11 Jacobs 2017, p. 280.

12 Artikel 3 WOR.

15 Artikel 1 lid 1 sub c WOR.

16 Hufman, TvI 2017/27.

(13)

personen.¹⁷ Wanneer uitzendkrachten ten minste twee jaar voor dezelfde onderneming werken, worden zij aangemerkt als in de onderneming werkzame personen bij het inlenende bedrijf. Het is mogelijk dat de overige flexwerkers aangemerkt worden als in de onderneming werkzame personen door de ondernemer en de ondernemingsraad gezamenlijk. Het is echter ook mogelijk dat de ondernemer en de ondernemingsraad beslissen deze groep niet langer aan te merken als in de onderneming werkzame personen.¹⁸

Het aantal leden van de ondernemingsraad bedraagt minimaal drie en maximaal 25 en is afhankelijk van het aantal personeelsleden van de onderneming. In het reglement kan met toestemming van de ondernemer afgeweken worden van dit aantal. Bovendien is het mogelijk dat er wordt gewerkt met plaatsvervangende leden.¹⁹ De ondernemingsraad kan vaste commissies, ad hoc commissies en onderdeelcommissies instellen. De ondernemingsraad kan bevoegdheden overdragen aan vaste commissies of onderdeelcommissies, met uitzondering van de bevoegdheid tot het voeren van rechtsgedingen.²⁰ Leden van de ondernemingsraad worden rechtstreeks gekozen bij geheime schriftelijke stemming en aan de hand van kandidatenlijsten.²¹ Het reglement van de ondernemingsraad dient nadere voorschriften omtrent de verkiezingen te bevatten.²²

De regels betreffende de verkiezing en de werkwijze van de ondernemingsraad zijn deels wettelijk vastgelegd, maar een belangrijk deel is overgelaten aan de betrokkenen zelf. Deze regels dienen vastgelegd te worden in het reglement van de ondernemingsraad. Het reglement bevat bepalingen met betrekking tot de werkwijze, de verkiezingen en de samenstelling van de ondernemingsraad.²³ Dit reglement is bedoeld om interne zaken van de ondernemingsraad vast te leggen en kan zodoende alleen de ondernemingsraad en niet de ondernemer binden.²⁴

Een ondernemingsraad heeft enerzijds als taak om de belangen van de onderneming te behartigen maar anderzijds ook om het personeel van de onderneming te vertegenwoordigen. Het is echter niet de taak van de ondernemingsraad om de arbeidsvoorwaarden vast te stellen, deze bevoegdheid ligt nog altijd bij de vakbonden. De

20 Artikel 15 WOR.

22 Jacobs 2017, p. 293.

23 Artikel 14 WOR.

24 Jacobs 2017, p. 278.

(14)

bevoegdheden van de ondernemingsraad die uit de WOR voortvloeien zijn het informatierecht, het overlegrecht, het adviesrecht en het instemmingsrecht. Daarnaast kent de WOR de ondernemingsraad nog een aantal restbevoegdheden toe. Deze bevoegdheden zal ik hierna bespreken. Een cao kan daarnaast bepalingen omtrent de instellingsdrempel²⁵, de informatieverstrekking aan de ondernemingsraad en extra bevoegdheden voor de ondernemingsraad²⁶ bevatten.²⁷ Bovendien is het mogelijk dat een door de ondernemer met de ondernemingsraad gesloten ondernemingsovereenkomst extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad toekent. Iedere belanghebbende kan de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de ondernemingsraad zijn verplichtingen welke bij of krachtens de WOR zijn bepaald, dient na te komen.²⁸ Dit wordt ook wel de algemene geschillenprocedure genoemd. Dezelfde rechtsgang tot naleving van de procedures staat open voor bevoegdheden die aan de ondernemingsraad zijn toebedeeld op grond van een cao of ondernemingsovereenkomst.²⁹

2.1 Informatierecht

Uit artikel 31 WOR volgen een aantal verplichtingen van de ondernemer om informatie aan de ondernemingsraad te verstrekken. De ondernemer is verplicht desgevraagd aan de ondernemingsraad en zijn commissies tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die deze voor de invulling van hun taak redelijkerwijs nodig hebben. Verder dient de ondernemer op eigen initiatief een aantal basisgegevens over de onderneming te verstrekken bij het begin van iedere zittingsperiode. Wijzigingen hierop dienen zo spoedig mogelijk aan de ondernemingsraad medegedeeld te worden. Bovendien dient de ondernemer op basis van artikel 31a lid 1 WOR ieder halfjaar een verslag over de werkzaamheden en resultaten van de onderneming te verstrekken aan de ondernemingsraad. Jaarrekeningplichtige ondernemingen dienen hun vastgestelde jaarrekening, jaarverslag en de overige gegevens aan de ondernemingsraad beschikbaar te stellen. De ondernemer dient verder ten minste tweemaal per jaar mededeling te doen over de verwachtingen ten aanzien van de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming in het komende tijdvak. Ten minste eenmaal per jaar dient de ondernemingsraad geïnformeerd te worden over de algemene gegevens inzake de aantallen en de verschillende groepen personeelsleden en het sociale

25 Artikel 5a WOR.

27 Jacobs 2017, p. 278.

28 Artikel 36 WOR.

29 Artikel 32 WOR.

(15)

beleid van het afgelopen jaar en de verwachtingen voor het komende jaar.³⁰ Op basis van artikel 31c WOR dient de ondernemer zo spoedig mogelijk mededeling te doen over het voornemen tot het verstrekken van een adviesopdracht aan een externe deskundige.

Sommige ondernemers moeten ook op grond van artikel 31d en artikel 31e WOR gegevens verstrekken omtrent arbeidsvoorwaardelijke regelingen en belangrijke wijzigingen daarop mededelen aan de ondernemingsraad.

2.2 Overlegrecht

Daarnaast kent de WOR het overlegrecht toe aan de ondernemingsraad. De ondernemer en de ondernemingsraad komen bijeen binnen twee weken nadat de ondernemingsraad of de ondernemer daarom gemotiveerd heeft verzocht. Tijdens een overlegvergadering worden de onderwerpen besproken waarover zij krachtens de WOR overleg moeten voeren of waarover zij het wenselijk achten. Ten minste tweemaal per jaar worden de algemene gang van zaken van de onderneming besproken tijdens deze overlegvergaderingen. De ondernemer dient bovendien mededelingen te doen over besluiten die hij in het kader van artikel 25 en 27 WOR in voorbereiding heeft. Op dat moment dienen er ook afspraken gemaakt te worden over het moment en de wijze waarop de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. Telkens als de ondernemingsraad om advies of instemming wordt gevraagd, wordt een overlegvergadering gehouden.³¹

2.3 Adviesrecht

De ondernemingsraad heeft adviesrecht ten aanzien van een aantal belangrijke, vooral economische en organisatorische besluiten die de ondernemer in voorbereiding heeft.³² Artikel 25 lid 1 WOR geeft een limitatieve opsomming van adviesplichtige onderwerpen. Het betreft onderwerpen met betrekking tot:

 De overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een deel daarvan;

 De vestiging, overname of afstoting van de zeggenschap over een andere onderneming, alsmede het aangaan, wijzigen of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming – waaronder begrepen een belangrijke financiële deelneming;

30 Artikel 31b lid 1 en 2 WOR.

31 Artikel 23-24 WOR.

32 Jacobs 2017, p. 299.

(16)

 Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan;

 Een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming;

 Een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming;

 Een wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent;

 Het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten;

 Het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming;

 Het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming;

 Het verstrekken van een belangrijk krediet en het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer, tenzij dit gezien kan worden als de normale uitoefening van de werkzaamheden van de onderneming;

 De invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening;

 Het treffen van belangrijke maatregelen in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu;

 Het vaststellen van een regeling over het zelf dragen van het risico in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid; en

 Het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een externe deskundige betreffende een van de hiervoor genoemde onderwerpen.

Ook heeft de ondernemingsraad op grond van artikel 30 WOR adviesrecht ten aanzien van een voorgenomen benoeming of ontslag van een bestuurder³³, de ondernemingsraad heeft echter ten aanzien van deze beslissing geen beroepsrecht.³⁴

Advies dient op een zodanig tijdstip gevraagd te worden dat dit nog van wezenlijke invloed op het besluit kan zijn.³⁵ De ondernemer dient de beweegredenen voor het voorgenomen besluit te verstrekken en dient een overzicht voor te leggen van de gevolgen die te verwachten zijn voor de personeelsleden.³⁶

33 Hiermee wordt bedoeld bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR.

34 Jacobs 2017, p. 319.

(17)

Indien de ondernemer het advies van de ondernemingsraad niet heeft afgewacht en hij overgaat tot het uitvoeren van zijn voorgenomen besluit, acht de Ondernemingskamer het besluit kennelijk onredelijk omdat de medezeggenschapsrechten uit de WOR zijn geschonden³⁷, tenzij de ondernemingsraad zelf nalaat om advies uit te brengen³⁸. Indien de ondernemer wel advies heeft gevraagd maar dit advies niet of niet in geheel wilt volgen, dient de ondernemer dit aan de ondernemingsraad te motiveren. Ook is de ondernemer verplicht om de uitvoering van het besluit een maand op te schorten om de ondernemingsraad de mogelijkheid te geven in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer op grond van artikel 26 WOR.³⁹ De ondernemingsraad heeft de bevoegdheid om beroep in te stellen tegen definitieve besluiten die afwijken van het advies. Dit dient binnen een maand nadat de ondernemingsraad in kennis is gesteld te gebeuren.⁴⁰

De Ondernemingskamer kan de ondernemer veroordelen om het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, bepaalde gevolgen ongedaan te maken of uitvoeringshandelingen na te laten. De Ondernemingskamer heeft ook de bevoegdheid om voorlopige voorzieningen te treffen.⁴¹ Echter kunnen de voorzieningen van de Ondernemingskamer de door derden verworven rechten niet aantasten.⁴²

2.3.1 OR DA Retailgroep

Op 2 juni 2017 oordeelde de Hoge Raad⁴³ inzake OR DA Retailgroep dat de WOR ook in faillissement van toepassing blijft. Dit betekent dat de curator in beginsel verplicht is om de WOR na te leven. Dit oordeel volgde op de door de ondernemingsraad gestarte procedure.

De ondernemingsraad stelde zich op het standpunt dat de curator ten onrechte geen advies had gevraagd over het besluit tot overdracht van de activiteiten in het faillissement.

Op 23 december 2015 wordt voorlopige surseance van betaling verleend aan DA Retailgroep B.V. (hierna: DA Retailgroep) en Retail Shared Service Centre B.V. (hierna:

Retail SSC), dit zijn dochtermaatschappijen van DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). De ondernemingsraad is ingesteld voor de DA Retailgroep en Retail SSC. De bewindvoerder voert tijdens surseance van betaling gesprekken met diverse partijen over een mogelijke

37 OK 13 november 2008, JAR 2009/13.

38 OK 8 januari 2008, JAR 2008/51.

39 Artikel 25 lid 5 en 6 WOR.

41 Artikel 26 lid 2, 5 en 8 WOR.

(18)

doorstart. Op 29 december 2015 wordt de surseance van betaling omgezet in faillissement voor beide vennootschappen. De curator, daarvoor bewindvoerder, accepteert het bod van NDS op de activa van DA Retailgroep en Retail SSC. NDS is echter niet de hoogste bieder, maar behoudt wel de meeste arbeidsplaatsen. De werknemers worden daarna door de curator geïnformeerd over de doorstart en de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd. De curator informeert de ondernemingsraad over het besluit tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten, nadat de ondernemingsraad hierom verzoekt. De ondernemingsraad verzoekt bij de Ondernemingskamer om het besluit tot overdracht ongedaan te maken. De ondernemingsraad stelt dat de ondernemer om advies had moeten vragen aangezien dit een besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 sub a en sub c WOR.

De Ondernemingskamer overweegt in eerste instantie dat zowel de wet, de parlementaire geschiedenis en de literatuur geen uitsluitsel geven over het al dan niet van toepassing zijn van het adviesrecht in faillissement. De Ondernemingskamer geeft aan dat het medezeggenschapsrecht lastig te rijmen is met het faillissementsrecht. Het eventuele adviesrecht van de ondernemingsraad zou in een faillissementssituatie zodanig beperkt worden dat het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn. De Ondernemingskamer komt tot het oordeel dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De Ondernemingskamer gaat niet in op de vraag of er uitzonderingen op dit beginsel mogelijk zijn.⁴⁴ De ondernemingsraad stelt naar aanleiding van deze uitspraak cassatie in bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt dat het faillissement van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon niet inhoudt dat de onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De Hoge Raad wil dan ook zeker niet zover gaan dat de WOR en de Faillissementswet (hierna: Fw) in algemene zin niet te rijmen zijn met elkaar. De Hoge Raad is van oordeel dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en stelt de curator dan ook op een lijn met de ondernemer in de zin van de WOR.

De curator kan ook als bestuurder worden aangewezen indien hij op grond van zijn taken en bevoegdheden de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De curator is daardoor verplicht de voorschriften uit de WOR na te leven. Verder oordeelt de Hoge Raad dat het adviesrecht in beginsel niet geldt in geval van besluiten op grond van artikel 176 Fw (verkoop van goederen) en besluiten op grond van artikel 40 Fw (ontslag van werknemers).

Ook niet als dit tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De belangen uit de

(19)

WOR moeten in deze situatie wijken voor de belangen van de schuldeisers. De handelingen van de curator zijn in dat geval namelijk gericht op liquidatie van het vermogen. Indien de verkoop plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart waarbij het vooruitzicht bestaat op behoud van arbeidsplaatsen, is een dergelijk besluit wel adviesplichtig. De curator mag bovendien afwijken van de formele vereisten uit artikel 25 lid 2-6 WOR als de omstandigheden van het geval dit vergen. Daarbij dienen beide partijen zich redelijk en billijk jegens elkaar te gedragen. Verder is de Hoge Raad van mening dat de kosten van de procedure voor rekening van de boedel van de DA Retailgroep en Retail SSC dienen te komen.⁴⁵ In het faillissement van de DA Retailgroep had de curator advies moeten vragen aan de ondernemingsraad over het besluit tot verkoop van een deel van de activa. De curator had daarbij wellicht een zeer korte termijn kunnen aanhouden vanwege de spoedeisendheid. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat van de formele vereisten afgeweken kan worden indien de omstandigheden van het geval dit vergen. Daarnaast dienen de kosten van de ondernemingsraad vergoed te worden uit de boedel.

De Hoge Raad heeft de zaak terug verwezen naar de Ondernemingskamer.⁴⁶ De Ondernemingskamer heeft tot op heden nog geen uitspraak gedaan. De ondernemingsraad heeft in de onderhavige casus zijn vordering tot het opleggen van een voorlopige voorziening ingetrokken omdat de gerealiseerde doorstart niet teruggedraaid kan worden door middel van een voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening kan immers de verworven rechten van derden niet aantasten. De ondernemingsraad heeft om een verklaring voor recht en een veroordeling van de proceskosten gevraagd.⁴⁷

2.4 Instemmingsrecht

De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht ex artikel 27 WOR bij belangrijke besluiten ten aanzien van hoofdzakelijk sociale aangelegenheden. Het betreft voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

 Een regeling op grond van een pensioenovereenkomst, een winstdelingsregeling of een spaarregeling;

 Een arbeids- en rusttijdenregeling of vakantieregeling;

 Een belonings- of een functiewaarderingssysteem;

46 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 4.

47 Ebels, JIN 2017/115.

(20)

 Een regeling ten aanzien van arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re- integratiebeleid;

 Een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid;

 Een regeling op het gebied van personeelsopleiding;

 Een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling;

 Een regeling op het gebied van het bedrijfsmaatschappelijk werk;

 Een regeling op het gebied van het werkoverleg;

 Een regeling op het gebied van de behandeling van klachten;

 Een regeling omtrent het verwerken en de bescherming van de persoonsgegevens van de personeelsleden;

 Een regeling inzake waarnemings- en controlesystemen met betrekking tot de personeelsleden; en

 Een procedure voor het omgaan met meldingen van klokkenluiders.

Er dient sprake te zijn van regelingen en niet van incidentele besluiten. Regelingen gelden voor alle of een deel van de personeelsleden en zijn van algemene strekking. Dit betekent dat de regeling in de toekomst ook toegepast dient te worden op personen die in dezelfde omstandigheden verkeren.⁴⁸

Indien een betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, is geen instemming van de ondernemingsraad vereist.⁴⁹

Bij voorgenomen besluit ex artikel 27 lid 1 WOR dient de ondernemer schriftelijk en gemotiveerd instemming aan de ondernemingsraad te vragen. Hij verstrekt daarbij de te verwachten gevolgen voor de personeelsleden aan de ondernemingsraad. Ook hier dient er minstens eenmaal overleg te worden gevoerd tussen beide partijen. Daarna deelt de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk zijn besluit schriftelijk en gemotiveerd mee aan de ondernemer.⁵⁰ Indien de ondernemingsraad niet instemt met het voorgenomen besluit, kan de ondernemer vervangende toestemming aan de kantonrechter vragen. Deze zal echter alleen toestemming verlenen indien de beslissing van de ondernemingsraad onredelijk is of als het voorgenomen besluit van de ondernemer noodzakelijk is vanwege zwaarwegende

48 Jacobs 2017, p. 315.

(21)

bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.⁵¹ Het besluit van de ondernemer is nietig indien hij deze neemt zonder instemming van de ondernemingsraad of vervangende instemming van de kantonrechter, mits de ondernemingsraad binnen een maand schriftelijk de nietigheid inroept. De ondernemingsraad kan de kantonrechter verzoeken om de ondernemer te verbieden het besluit uit te voeren. De ondernemer kan daarentegen ook de kantonrechter verzoeken om te verklaren dat de ondernemingsraad ten onrechte een beroep op nietigheid van het besluit heeft gedaan.⁵²

2.5 Overige bevoegdheden en plichten

Naast de hiervoor besproken bevoegdheden, heeft de ondernemingsraad nog een aantal restbevoegdheden. Zo kent de WOR de ondernemingsraad een algemeen initiatiefrecht toe.

De ondernemingsraad mag voorstellen doen waar de ondernemer een gemotiveerd besluit over moet nemen.⁵³ Echter ontbreekt hier enig beroepsrecht.⁵⁴ Verder legt de WOR de ondernemingsraad een aantal taken op. Zo dient de ondernemingsraad de naleving van voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, de veiligheid en gezondheid van werknemers, het milieu, het werkoverleg, gelijke behandeling en de decentralisatie te bevorderen. Ook dient de ondernemingsraad te waken tegen discriminatie.⁵⁵ De ondernemingsraad kan echter niet via de rechter afdwingen dat de ondernemer zijn verplichtingen op dit gebied naleeft.⁵⁶ Indien de ondernemer ten behoeve van het personeel een instelling opricht, dan mag de ondernemingsraad ten minste de helft van de bestuurders benoemen.⁵⁷ Als een onderneming onder de structuurregeling valt, heeft de ondernemingsraad invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen.⁵⁸ Bij naamloze vennootschappen heeft de ondernemingsraad eveneens recht op informatie over verschillende onderwerpen. De ondernemingsraad heeft de mogelijkheid om hierover een standpunt in te nemen en dat toe te lichten tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA). Dit betreft ingrijpende besluiten waarbij de AVA een goedkeuringsrecht heeft⁵⁹, voorgenomen besluiten tot benoeming en ontslag van

54 Jacobs 2017, p. 318-319.

55 Artikel 28 WOR.

56 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 207-208.

57 Artikel 29 WOR.

58 Artikel 2:153-164 BW (naamloze vennootschap); artikel 2:263-275 BW (besloten vennootschap);

artikel 2:63a-63j BW (coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij).

59 Artikel 2:107a BW.

(22)

bestuurders en commissarissen bij niet-structuurvennootschappen⁶⁰ en het bezoldigingsbeleid van het bestuur⁶¹. Indien het wetsvoorstel WCO I⁶² wordt aangenomen, verkrijgt de ondernemingsraad bevoegdheden in de stille voorbereidingsfase van een faillissement waarbij direct na het uitspreken van het faillissement een doorstart wordt gemaakt (de zogenaamde pre-pack).

2.6 Medezeggenschap in de praktijk

In de literatuur werd al geruime tijd voor de beschikking van de Ondernemingskamer inzake de DA Retailgroep⁶³ aangenomen dat de WOR van toepassing bleef na faillissement.

Verschillende schrijvers⁶⁴ beargumenteren dat de wetgever de medezeggenschapsregels buiten toepassing had kunnen stellen bij een faillissement indien hij dat wenste. Ook wordt de opmerking van de minister bij wijziging van de WOR in 1998 vaak aangehaald, deze luidt als volgt: “Mocht de curator c.q. de bewindvoerder het voornemen hebben om besluiten te nemen als bedoeld in onder andere artikel 25 van de WOR dan dient hij daarbij de rechten van de ondernemingsraad te respecteren”.⁶⁵ In het verleden zijn diverse praktische bezwaren voor toepassing van de WOR in faillissement al genoemd in de literatuur. In tegenstelling tot de beschikking van de Ondernemingskamer is de uitspraak van de Hoge Raad⁶⁶ in lijn met de heersende leer en sluit deze ook aan bij de maatschappelijke ontwikkelingen. Volgens Nekeman⁶⁷ past deze uitspraak in de trend dat ook werknemersbelangen nadrukkelijk aan de orde dienen te komen in geval van een doorstart na faillissement, hierbij verwijst hij naar de pre-pack en het daaraan verbonden wetsvoorstel WCO I.

Een jaar voordat de Hoge Raad oordeelde dat de curator verplicht is de WOR na te leven gedurende een faillissement, heeft de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER een stroomschema⁶⁸ omtrent de medezeggenschapsrechten in faillissement gepubliceerd. De bedoeling hiervan was om inzichtelijk te maken wat de bevoegdheden van

60 Artikel 2:134a en 2:144a BW.

61 Artikel 2:135 BW.

62 Wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15-2015/16, 34 218, nr. 1- 14; Kamerstukken I 2015/16-2017/18, 34 218, nr. A-J.

64 Zie bijvoorbeeld Witteveen & Zaal, TAO 2016/3; Hufman, TvI 2017/27.

65 Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk wetboek, Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 15-16.

67 Nekeman, JAR 2017/172.

68 Stroomschema Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten, Commissie Bevordering Medezeggenschap, online te raadplegen via https://www.ser.nl/-

/media/ser/downloads/thema/or/insolventieprocedures.pdf.

(23)

de ondernemingsraad (en de vakbonden) zijn in de verschillende fasen van een faillissement. In dit stroomschema wordt gesteld dat de WOR zowel gedurende surseance van betaling als faillissement van toepassing blijft. Dit betekent bijvoorbeeld dat de curator verplicht is advies te vragen aan de ondernemingsraad.

In 2016 is er onderzoek gedaan naar de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij ondernemingen in financiële moeilijkheden door het Onderzoekscentrum Onderneming &

Recht van de Radboud Universiteit in opdracht van het WODC van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Het rapport constateert dat er een duidelijk onderscheid tussen de informele en formele reorganisatie gemaakt kan worden ten aanzien van de mate waarin de ondernemingsraad wordt betrokken.⁶⁹ Bij informele reorganisaties wordt de ondernemingsraad steevast betrokken en zijn ook de bevoegdheden van de ondernemingsraad reeds duidelijk. Uit dit onderzoek blijkt dat deze regelgeving voldoet en in de meeste gevallen wordt nageleefd.⁷⁰ De ondernemingsraad wordt daarentegen slechts zelden actief betrokken bij de besluitvorming van de curator over een voorgenomen doorstart. In een formele reorganisatie is het voor de ondernemingsraad over het algemeen niet duidelijk wat zijn bevoegdheden zijn en wordt ook door verschillende betrokken partijen bij dit onderzoek aangegeven dat de ruimte voor de ondernemingsraad om te adviseren minimaal is.⁷¹ In sommige gevallen wordt de ondernemingsraad zonder adviestraject enkel ter kennisgeving op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen.⁷² Een verklaring waarom de ondernemingsraad niet wordt betrokken is wellicht het risico van lekken. Al achten de geïnterviewde personen de kans dat de geheimhouding wordt geschonden bij het informeren van de vakbonden veel hoger.⁷³

Ook Bouwens e.a. constateren in hun rechtsvergelijkend onderzoek dat in de praktijk de curator de verplichtingen jegens de ondernemingsraad niet naleeft.⁷⁴ Zaal komt tot dezelfde conclusie en geeft diverse verklaringen waarom de ondernemingsraad in weinig faillissementen wordt betrokken. Ten eerste dat curatoren wellicht weinig bekend zijn met de WOR of dat de curator vanwege de vertragende werking weinig interesse heeft in de standpunten van de ondernemingsraad. Ook geeft Zaal aan dat de leden van de ondernemingsraad hun bevoegdheden niet in rechte afdwingen omdat zij andere dingen aan

69 Verburg e.a. 2016, p. 4.

70 Verburg e.a. 2016, p. 32-33.

71 Verburg e.a. 2016, p. 53-58.

72 Verburg e.a. 2016, p. 83.

73 Verburg e.a. 2016, p. 54-57.

74 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 72.

(24)

hun hoofd hebben na het uitspreken van het faillissement.⁷⁵ Een andere mogelijke verklaring waarom de ondernemingsraad niet wordt betrokken is het feit dat bij de Praktijkregels voor Curatoren van Insolad geen enkele aandacht wordt besteed aan de rol van de ondernemingsraad in faillissement.⁷⁶

75 Zaal 2014, p. 246.

76 Praktijkregels voor Curatoren – september 2011, Insolad, online te raadplegen via https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels/.

(25)

3 KNELPUNTEN

Hiervoor zijn de bevoegdheden van de ondernemingsraad alsmede de medezeggenschap in de praktijk besproken. Hieruit volgde dat de ondernemingsraad steevast wordt betrokken in situaties buiten faillissement, ook bij informele reorganisaties. Nu de Hoge Raad⁷⁷ heeft geoordeeld dat de WOR van toepassing blijft in faillissement, dient de ondernemingsraad in faillissement betrokken te worden. Naar aanleiding van dit oordeel zijn er een aantal knelpunten te ontdekken in geval de ondernemingsraad zijn bevoegdheden in de praktijk uitoefent wanneer de onderneming in faillissement verkeert. Deze knelpunten zal ik hierna bespreken. Zo zal ik ingaan op de vraag of de curator optreedt als bestuurder of ondernemer, de vraag waarom de Hoge Raad onderscheid maakt tussen liquidatie en voortzetting, de inkleuring van de redelijkheid en billijkheid, de vergoeding van de gemaakte kosten door de ondernemingsraad, of een eventueel advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, welke rechtsgang voor de ondernemingsraad openstaat en hoe er omgegaan wordt met het ontslag van de leden van de ondernemingsraad. Dit hoofdstuk zal afgesloten worden met een tussenconclusie.

Het medezeggenschapsrecht houdt geen rekening met het feit dat de onderneming in staat van faillissement kan verkeren. Daarnaast is de WOR gericht op zorgvuldige totstandkoming van besluiten waarbij de ondernemingsraad tijdig wordt geïnformeerd en de tijd krijgt om advies uit te brengen die nog van wezenlijke invloed dient te kunnen zijn. Het faillissementsrecht heeft daarentegen als doel om het vermogen van de failliet te vereffenen, waarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop gesteld moeten worden. De curator dient snel te handelen om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te garanderen.⁷⁸ Daarnaast dient de curator eveneens rekening te houden met de maatschappelijke belangen, waaronder de werkgelegenheid.⁷⁹ Het faillissementsrecht is zo ingericht dat de boedel zo snel mogelijk ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden afgewikkeld.⁸⁰

In het arrest inzake de DA Retailgroep⁸¹ was het adviesrecht aan de orde. De WOR omvat echter meer bevoegdheden voor de ondernemingsraad. Dat betekent dat de curator ook de ondernemingsraad om instemming moet vragen bij voorgenomen besluiten op grond van

78 Hufman, TvI 2017/27.

79 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).

80 Zaal 2014, p. 229.

(26)

artikel 27 lid 1 WOR⁸², overleg moet voeren met de ondernemingsraad en de ondernemingsraad moet informeren.⁸³

3.1 Optreden als bestuurder of ondernemer

In de WOR wordt er onderscheid gemaakt tussen de bestuurder en de ondernemer. Dit hoeft niet eenzelfde persoon te zijn. Deze begrippen zal ik nader uitleggen in de volgende paragraaf. Het is van belang dat hier duidelijk onderscheid in wordt gemaakt. De bestuurder en ondernemer hebben namelijk andere bevoegdheden en verplichtingen. Daarnaast kan de ondernemer zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn en dient de WOR- bestuurder altijd een natuurlijk persoon te zijn.

De Hoge Raad overweegt in het DA-arrest dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en hij als zodanig op een lijn te stellen is met de ondernemer in de zin van de WOR. Hierbij sluit de Hoge Raad niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de WOR, namelijk wanneer hij op grond van zijn taken en bevoegdheden op grond van de Faillissementswet alleen dan wel samen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid uitoefent.⁸⁴

3.1.1 Begrippenkader

Artikel 1 lid 1 sub d WOR omschrijft de ondernemer als de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. De ondernemer is het formele aanspreekpunt van de ondernemingsraad.⁸⁵ Hij is verplicht om de ondernemingsraad in te stellen.⁸⁶ Indien de ondernemer een rechtspersoon is, vindt de besluitvorming plaats in en door haar organen. Het bestuur is het orgaan wat de ondernemer, de rechtspersoon, vertegenwoordigt. Van Mierlo gaat er van uit dat uit de algemene bestuurstaak van het statutaire bestuur – het besturen van de vennootschap – ook een aantal bijzondere taken voortvloeien, zoals de verantwoordelijkheid voor het functioneren voor de inwendige structuur van de vennootschap. Hij geeft aan dat hoewel de ondernemersbegrippen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de WOR verschillen, het bestuur de

82 Dergelijke besluiten zal de curator over het algemeen niet nemen in een faillissement.

83 Hufman, TvI 2017/27.

84 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.3.3.

85 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 47.

(27)

verantwoordelijkheid heeft om de WOR na te leven.⁸⁷ Ook kan het voorkomen dat er feitelijk meer dan één ondernemer is. Dit probleem wordt in de rechtspraak opgelost door de technieken van toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging.⁸⁸

De bestuurder wordt in artikel 1 lid 1 sub e WOR gedefinieerd als degene die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Dit kan alleen een natuurlijk persoon zijn en geen rechtspersoon.⁸⁹ In de WOR is er gekozen om een feitelijk bestuurdersbegrip te hanteren en niet een juridisch. Dit is ook bij het ondernemingsbegrip het geval.⁹⁰ De bestuurder is degene die bij de dagelijkse leiding van de werkzaamheden niemand meer boven zich heeft. Het kan zijn dat de statutair directeur ook bestuurder in de zin van de WOR is. Echter is het ook mogelijk dat bijvoorbeeld een bedrijfsleider bestuurder in de zin van de WOR is, wanneer hij het toezicht op en de leiding over de werkzaamheden heeft. De WOR-bestuurder vertegenwoordigt de ondernemer in het overleg met de ondernemingsraad. Er kan verschil bestaan tussen zijn bevoegdheden op grond van de WOR en zijn bevoegdheden op grond van zijn functie binnen de organisatie.⁹¹

Artikel 68 lid 1 Fw bepaalt dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator vertegenwoordigt zowel de schuldenaar als de schuldeisers. De curator voert namelijk het beheer en heeft de beschikking over het vermogen van de schuldenaar en dit beheer oefent hij uit voor de gezamenlijke schuldeisers. Vriesendorp ziet de bevoegdheden van de curator als een uniek recht dat hem is toegekend met het oog op de belangenbehartiging van de schuldeisers met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar, waardoor dit niet met andere rechtsfiguren of leerstukken te vergelijken is. De rechtspositie van de curator wordt vooral bepaald door de Faillissementswet en eventuele andere relevante regelgeving. Daarnaast wordt het gedrag van de curator getoetst aan wat in de beroepsgroep van curatoren als gangbare praktijk wordt gezien. Ten slotte beïnvloeden rechters-commissarissen curatoren door middel van hun opvattingen over de invulling van het toezicht.⁹² Vriesendorp gaat hierbij niet in op de verplichtingen van de curator in faillissement die volgen uit de WOR. Wanneer ik de beredenering van Vriesendorp volg, kan de curator verplicht worden de WOR na te leven

87 Van Mierlo 2013, p. 69-73.

88 Jacobs 2017, p. 306-307.

89 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 49.

90 Van Mierlo 2013, p. 98-99.

91 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 48-49.

92 Vriesendorp 2013, p. 176-183.

(28)

indien dit als relevante regelgeving naast de Faillissementswet wordt gezien. Daarnaast is het mogelijk om de curator te binden indien het raadplegen van de ondernemingsraad als gangbare praktijk wordt gezien of wanneer de rechter-commissaris hierop aanstuurt.

3.1.2 Literatuur

Van Mierlo gaat mee met de beredenering van de Hoge Raad dat de curator op een lijn te stellen is met de ondernemer en dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder. Dat de curator als ondernemer wordt gekwalificeerd is volgens Van Mierlo van belang zodat de ondernemingsraad de curator kan aanspreken indien het gaat om verplichtingen uit de WOR.

Verder wijst Van Mierlo op de onpraktische situatie die zou ontstaan indien de curator niet als bestuurder wordt aangemerkt. Het gevolg hiervan zou zijn dat de ondernemingsraad met een ander overleg zou moeten voeren dan met degene die uiteindelijk de besluiten in faillissement zal nemen.⁹³ Witteveen en Zaal zijn daarentegen van mening dat de curator alleen als bestuurder kan optreden, nu de ondernemer – de rechtspersoon – blijft bestaan tijdens het faillissement. De curator vertegenwoordigt de rechtspersoon als bestuurder.⁹⁴ Kortmann erkent ook dat de rechtspersoon de ondernemer in de zin van de WOR is. Echter vindt hij het wel terecht dat de Hoge Raad de curator als ondernemer aanwijst, nu na het uitspreken van het faillissement het beheer en de beschikking over de onderneming aan de curator toekomt. Kortmann vindt het niet nodig dat de curator naast ondernemer ook als bestuurder wordt aangemerkt, omdat hij alleen al op grond van de hoedanigheid als ondernemer gehouden is de WOR na te leven.⁹⁵ Veldmaat en Van Assendelft de Coningh gaan er daarentegen vanuit dat het ook voor de DA-uitspraak al duidelijk was dat de curator gedurende het faillissement op een lijn te stellen is met de ondernemer en de bestuurder. Dit zou blijken uit de wetsgeschiedenis en de literatuur.⁹⁶ Schaink laat in het midden of de curator als bestuurder of ondernemer aan te merken is, maar gaat er vanuit dat de verplichtingen van de failliet overgaan op de curator. Hij ziet dit als een boedelverplichting die hij in zijn kwaliteit moet nakomen en waarop hij kan worden aangesproken. Hij is bovendien van mening dat de extra toegekende bevoegdheden door middel van een ondernemingsovereenkomst ook overgaan op de curator.⁹⁷

93 Van Mierlo, FIP 2017/278.

94 Witteveen & Zaal, TAO 2016/3; Zaal, TRA 2017/75; Zaal, ArbeidsRecht 2013/40.

95 Kortmann, JOR 2017/248.

96 Veldmaat & Van Assendelft de Coningh, Bb 2017/62.

97 Schaink 2017, p. 258-259.

(29)

3.1.3 Voorstel

Er is verdeeldheid in de literatuur over de vraag of de curator als bestuurder en/of als ondernemer aangemerkt moet worden. Witteveen en Zaal wijzen terecht op het punt dat de rechtspersoon of natuurlijke persoon – de ondernemer – blijft bestaan gedurende het faillissement. Echter verbinden zij hieraan de conclusie dat de curator daarom niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Dit lijkt mij onjuist. De curator enkel als bestuurder aanwijzen is mijns inziens onvoldoende, omdat alle verplichtingen uit de WOR op de ondernemer rusten. De WOR-bestuurder heeft enkel als taak om te overleggen voor de ondernemer met de ondernemingsraad ex artikel 23 lid 4 WOR. Voor faillissement is het statutair bestuur verantwoordelijk om de WOR na te leven, namelijk als orgaan van de ondernemer indien het een rechtspersoon betreft. Nu na faillissement het beheer en de beschikking overgaan op de curator, dient de curator als vertegenwoordiger van de ondernemer de WOR na te leven. In dat opzicht vind ik het juist dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de curator op een lijn te stellen is met de ondernemer, nu het doel was om de curator te verplichten de WOR na te leven gedurende een faillissement. Voor de volledigheid wil ik hierbij vermelden dat ik me geen situaties kan voorstellen waarbij de curator niet als bestuurder is aan te merken. De curator zal naar mijn mening altijd de hoogste zeggenschap uitoefenen bij de leiding van de arbeid. Dit heeft als gevolg dat de curator als overlegpartner is aan te merken.

3.2 Onderscheid liquidatie en voortzetting

De Hoge Raad maakt onderscheid tussen handelingen van de curator gericht op liquidatie en handelingen gericht op voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming. Zo oordeelde de Hoge Raad dat besluiten tot verkoop van goederen en besluiten tot ontslag van werknemers in beginsel niet adviesplichtig zijn. Deze handelingen zijn in dat geval gericht op liquidatie van het ondernemingsvermogen, waartoe de Faillissementswet de curator bevoegd maakt. In deze situatie wegen de belangen van de schuldeisers zwaarder dan de door artikel 25 WOR beschermde belangen. De Hoge Raad maakt een uitzondering indien de verkoop van de activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming en hierbij het vooruitzicht bestaat op behoud van arbeidsplaatsen. Dergelijke besluiten zijn in dat geval adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR.⁹⁸

98 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.3.4.

(30)

De Hoge Raad motiveert het gemaakte onderscheid niet. De advocaat-generaal is van mening dat het medezeggenschapsrecht bij liquidatie van een onderneming niet goed inpasbaar is. Het wettelijke uitgangspunt bij faillissement is namelijk beëindiging en vereffening van het gefailleerde bedrijf. Toestemming voor voortzetting is ex artikel 98 Fw overgelaten aan de rechter-commissaris of aan de commissie van schuldeisers. Indien de ondernemingsraad adviesrecht bij liquidatie zou hebben, zou de ondernemingsraad in rechte kunnen opkomen tegen bedrijfsbeëindiging terwijl de rechter-commissaris wellicht de toestemming voor voortzetting heeft geweigerd. Ook de meerwaarde van een advies bij liquidatie zou beperkt zijn.⁹⁹

3.2.1 Literatuur

Veldmaat en Van Assendelft de Coningh noemen het onderscheid tussen liquidatie en voortzetting c.q. doorstart merkwaardig, nu dit onderscheid niet uit de WOR volgt. Zij beredeneren dat de Hoge Raad lijkt te anticiperen op het wetsvoorstel WCO I en de Estro- uitspraak¹⁰⁰. Het wetsvoorstel WCO I zorgt er namelijk voor dat de ondernemingsraad wordt betrokken in de voorbereiding van een dreigend faillissement en onlangs werd er in de Estro- zaak geoordeeld dat er sprake van overgang van onderneming kan zijn bij een pre-pack.¹⁰¹ Ook Zaal noemt het onderscheid van de Hoge Raad opmerkelijk. Zij merkt op dat bij de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming continuïteit of liquidatie het doorslaggevende criterium is. Zij verwacht dat het onderscheid is gemaakt omdat bij een

‘gewone’ reorganisatie het buiten werking stellen van de WOR niet te verantwoorden is.

Daarentegen is het bij liquidatie van de onderneming de vraag of het advies nog van invloed kan zijn. Zaal vindt dit gemaakte onderscheid lastig omdat dit niet uit de WOR volgt en haars inziens ziet de WOR niet alleen op going concern-aangelegenheden. Zij stelt dan ook voor – om lastige uitlegvragen te voorkomen – de WOR onverkort van toepassing te verklaren en vervolgens zal de aard van de faillissementsprocedure het adviestraject inkleuren waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.¹⁰²

Hufman haalt aan dat het lastig is om aan te duiden waar de grens ligt tussen een beslissing gericht op liquidatie en een beslissing gericht op voortzetting van de onderneming. Het faillissement is van oorsprong een procedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen

99 Concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:175, bij HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.

100 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, JAR 2017/189 (FNV/Smallsteps).

101 Veldmaat & Van Assendelft de Coningh, Bb 2017/62.

102 Zaal, TRA 2017/75.