2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD
2.6 Medezeggenschap in de praktijk
In de literatuur werd al geruime tijd voor de beschikking van de Ondernemingskamer inzake de DA Retailgroep63 aangenomen dat de WOR van toepassing bleef na faillissement.
Verschillende schrijvers64 beargumenteren dat de wetgever de medezeggenschapsregels buiten toepassing had kunnen stellen bij een faillissement indien hij dat wenste. Ook wordt de opmerking van de minister bij wijziging van de WOR in 1998 vaak aangehaald, deze luidt als volgt: “Mocht de curator c.q. de bewindvoerder het voornemen hebben om besluiten te nemen als bedoeld in onder andere artikel 25 van de WOR dan dient hij daarbij de rechten van de ondernemingsraad te respecteren”.65 In het verleden zijn diverse praktische bezwaren voor toepassing van de WOR in faillissement al genoemd in de literatuur. In tegenstelling tot de beschikking van de Ondernemingskamer is de uitspraak van de Hoge Raad66 in lijn met de heersende leer en sluit deze ook aan bij de maatschappelijke ontwikkelingen. Volgens Nekeman67 past deze uitspraak in de trend dat ook werknemersbelangen nadrukkelijk aan de orde dienen te komen in geval van een doorstart na faillissement, hierbij verwijst hij naar de pre-pack en het daaraan verbonden wetsvoorstel WCO I.
Een jaar voordat de Hoge Raad oordeelde dat de curator verplicht is de WOR na te leven gedurende een faillissement, heeft de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER een stroomschema68 omtrent de medezeggenschapsrechten in faillissement gepubliceerd. De bedoeling hiervan was om inzichtelijk te maken wat de bevoegdheden van
60 Artikel 2:134a en 2:144a BW.
61 Artikel 2:135 BW.
62 Wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15-2015/16, 34 218, nr. 1-14; Kamerstukken I 2015/16-2017/18, 34 218, nr. A-J.
63 OK 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JOR 2016/286.
64 Zie bijvoorbeeld Witteveen & Zaal, TAO 2016/3; Hufman, TvI 2017/27.
65 Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk wetboek, Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 15-16.
66 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.
67 Nekeman, JAR 2017/172.
68 Stroomschema Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten, Commissie Bevordering Medezeggenschap, online te raadplegen via
https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/thema/or/insolventieprocedures.pdf.
de ondernemingsraad (en de vakbonden) zijn in de verschillende fasen van een faillissement. In dit stroomschema wordt gesteld dat de WOR zowel gedurende surseance van betaling als faillissement van toepassing blijft. Dit betekent bijvoorbeeld dat de curator verplicht is advies te vragen aan de ondernemingsraad.
In 2016 is er onderzoek gedaan naar de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij ondernemingen in financiële moeilijkheden door het Onderzoekscentrum Onderneming &
Recht van de Radboud Universiteit in opdracht van het WODC van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Het rapport constateert dat er een duidelijk onderscheid tussen de informele en formele reorganisatie gemaakt kan worden ten aanzien van de mate waarin de ondernemingsraad wordt betrokken.69 Bij informele reorganisaties wordt de ondernemingsraad steevast betrokken en zijn ook de bevoegdheden van de ondernemingsraad reeds duidelijk. Uit dit onderzoek blijkt dat deze regelgeving voldoet en in de meeste gevallen wordt nageleefd.70 De ondernemingsraad wordt daarentegen slechts zelden actief betrokken bij de besluitvorming van de curator over een voorgenomen doorstart. In een formele reorganisatie is het voor de ondernemingsraad over het algemeen niet duidelijk wat zijn bevoegdheden zijn en wordt ook door verschillende betrokken partijen bij dit onderzoek aangegeven dat de ruimte voor de ondernemingsraad om te adviseren minimaal is.71 In sommige gevallen wordt de ondernemingsraad zonder adviestraject enkel ter kennisgeving op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen.72 Een verklaring waarom de ondernemingsraad niet wordt betrokken is wellicht het risico van lekken. Al achten de geïnterviewde personen de kans dat de geheimhouding wordt geschonden bij het informeren van de vakbonden veel hoger.73
Ook Bouwens e.a. constateren in hun rechtsvergelijkend onderzoek dat in de praktijk de curator de verplichtingen jegens de ondernemingsraad niet naleeft.74 Zaal komt tot dezelfde conclusie en geeft diverse verklaringen waarom de ondernemingsraad in weinig faillissementen wordt betrokken. Ten eerste dat curatoren wellicht weinig bekend zijn met de WOR of dat de curator vanwege de vertragende werking weinig interesse heeft in de standpunten van de ondernemingsraad. Ook geeft Zaal aan dat de leden van de ondernemingsraad hun bevoegdheden niet in rechte afdwingen omdat zij andere dingen aan
69 Verburg e.a. 2016, p. 4.
70 Verburg e.a. 2016, p. 32-33.
71 Verburg e.a. 2016, p. 53-58.
72 Verburg e.a. 2016, p. 83.
73 Verburg e.a. 2016, p. 54-57.
74 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 72.
hun hoofd hebben na het uitspreken van het faillissement.75 Een andere mogelijke verklaring waarom de ondernemingsraad niet wordt betrokken is het feit dat bij de Praktijkregels voor Curatoren van Insolad geen enkele aandacht wordt besteed aan de rol van de ondernemingsraad in faillissement.76
75 Zaal 2014, p. 246.
76 Praktijkregels voor Curatoren – september 2011, Insolad, online te raadplegen via https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels/.
3 KNELPUNTEN
Hiervoor zijn de bevoegdheden van de ondernemingsraad alsmede de medezeggenschap in de praktijk besproken. Hieruit volgde dat de ondernemingsraad steevast wordt betrokken in situaties buiten faillissement, ook bij informele reorganisaties. Nu de Hoge Raad77 heeft geoordeeld dat de WOR van toepassing blijft in faillissement, dient de ondernemingsraad in faillissement betrokken te worden. Naar aanleiding van dit oordeel zijn er een aantal knelpunten te ontdekken in geval de ondernemingsraad zijn bevoegdheden in de praktijk uitoefent wanneer de onderneming in faillissement verkeert. Deze knelpunten zal ik hierna bespreken. Zo zal ik ingaan op de vraag of de curator optreedt als bestuurder of ondernemer, de vraag waarom de Hoge Raad onderscheid maakt tussen liquidatie en voortzetting, de inkleuring van de redelijkheid en billijkheid, de vergoeding van de gemaakte kosten door de ondernemingsraad, of een eventueel advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, welke rechtsgang voor de ondernemingsraad openstaat en hoe er omgegaan wordt met het ontslag van de leden van de ondernemingsraad. Dit hoofdstuk zal afgesloten worden met een tussenconclusie.
Het medezeggenschapsrecht houdt geen rekening met het feit dat de onderneming in staat van faillissement kan verkeren. Daarnaast is de WOR gericht op zorgvuldige totstandkoming van besluiten waarbij de ondernemingsraad tijdig wordt geïnformeerd en de tijd krijgt om advies uit te brengen die nog van wezenlijke invloed dient te kunnen zijn. Het faillissementsrecht heeft daarentegen als doel om het vermogen van de failliet te vereffenen, waarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop gesteld moeten worden. De curator dient snel te handelen om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te garanderen.78 Daarnaast dient de curator eveneens rekening te houden met de maatschappelijke belangen, waaronder de werkgelegenheid.79 Het faillissementsrecht is zo ingericht dat de boedel zo snel mogelijk ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden afgewikkeld.80
In het arrest inzake de DA Retailgroep81 was het adviesrecht aan de orde. De WOR omvat echter meer bevoegdheden voor de ondernemingsraad. Dat betekent dat de curator ook de ondernemingsraad om instemming moet vragen bij voorgenomen besluiten op grond van
77 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.
78 Hufman, TvI 2017/27.
79 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).
80 Zaal 2014, p. 229.
81 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.
artikel 27 lid 1 WOR82, overleg moet voeren met de ondernemingsraad en de ondernemingsraad moet informeren.83