Kosten ondernemingsraad

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kosten van de procedure op grond van artikel 22 WOR voor rekening van de boedels van DA Retailgroep en Retail SSC dienen te komen. De kantonrechter dient later op grond van artikel 36 lid 2 WOR nog de omvang van de kosten vast te stellen. Verder is de gevraagde proceskostenveroordeling toegewezen. Hierbij merkt de Hoge Raad op dat de Ondernemingskamer vrij is om niet het liquidatietarief toe te passen en de DA Retailgroep te veroordelen in de werkelijke (redelijke) kosten van de ondernemingsraad.¹³²

3.4.1 Literatuur

In de toelichting van het stroomschema van de SER wordt gesteld dat de kosten van de ondernemingsraad ex artikel 22 WOR in beginsel niet in aanmerking komen voor vergoeding uit de failliete boedel. De kosten kunnen alleen voor rekening van de ondernemer komen in overleg met de curator. De Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER is van mening dat gezien artikel 24 Fw en de heersende leer omtrent boedelschulden, deze kosten in beginsel niet in aanmerking komen voor vergoeding uit de boedel.¹³³

Zowel Zaal¹³⁴, Ebels¹³⁵, Van Mierlo¹³⁶ als Kraaipoel en Jellinghaus¹³⁷ zijn echter van mening dat de kosten ex artikel 22 WOR als boedelschuld gezien dienen te worden. Zaal, Ebels en Van Mierlo verwijzen daarbij naar het Koot/Tideman-arrest¹³⁸. Bovendien vertegenwoordigt de curator de ondernemer en komen kosten op voet van artikel 22 WOR ten laste van de

132 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.4-3.6.

133 Stroomschema Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten, Commissie Bevordering Medezeggenschap, online te raadplegen via https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/thema/or/insolventieprocedures.pdf.

134 Zaal, TRA 2017/75.

135 Ebels, JIN 2017/115.

136 Van Mierlo, FIP 2017/278.

137 Kraaipoel & Jellinghaus, Ondernemingsrecht 2017/121.

138 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291.

ondernemer, aldus Zaal.¹³⁹ Uit het Koot/Tideman-arrest¹⁴⁰ volgt dat er drie categorieën boedelschulden te onderscheiden zijn, namelijk:

1. Schulden die op grond van de wet boedelschuld zijn;

2. Schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht in de zin van artikel 3:33 en 3:35 BW; en

3. Schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Alleen Van Mierlo zet uiteen onder welke categorie dergelijke kosten vallen. Hij gaat alleen in op de situatie wanneer de curator geen toestemming geeft om de kosten te maken. Hij is van mening dat in dergelijke situaties er sprake is van een schuld die het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting, namelijk het betalen van de kosten van de deskundige.¹⁴¹

Hufman haalt daarnaast aan dat het niet betrekken van de ondernemingsraad tot hogere kosten voor de boedel kan leiden door de vergoeding van de kosten ex artikel 22 WOR en de eventuele proceskostenveroordeling. Dit zou voor de curator nog een prikkel moeten zijn om de ondernemingsraad tijdig te betrekken.¹⁴²

3.4.2 Voorstel

Naar mijn mening komen de kosten op grond van artikel 22 WOR voor rekening van de boedel, ook al wijst de curator deze af. Indien de curator toestemming voor de kosten geeft, zal dit een boedelschuld uit de eerste categorie zijn. Als de curator de kosten echter weigert voor zijn rekening te nemen, zal het een boedelschuld zijn uit de derde categorie nu de Hoge Raad heeft bepaald dat dergelijke kosten een boedelschuld zijn.

3.5 (Wezenlijke) invloed advies

Alhoewel de Ondernemingskamer oordeelde dat het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed kan zijn gedurende een faillissement door de noodlijdende toestand

139 Zaal, TRA 2017/75.

140 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291.

141 Van Mierlo, FIP 2017/278.

142 Hufman, TvI 2017/27.

van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht¹⁴³, heeft de Hoge Raad een andere mening. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat de bevoegdheden uit de WOR in stand blijven gedurende een faillissement en ziet zodoende voldoende ruimte om advies uit te brengen wat van (wezenlijke) invloed kan zijn.¹⁴⁴

3.5.1 Literatuur

Hoewel de betrokken partijen bij het WODC onderzoek stellen dat de ruimte voor de ondernemingsraad om in faillissement te adviseren minimaal is¹⁴⁵, betoogt Van Mierlo¹⁴⁶ echter dat de invloed van de ondernemingsraad gedurende een faillissement groter is dan in eerste instantie lijkt. De curator mag namelijk rekening houden met maatschappelijke belangen zoals het behoud van werkgelegenheid.¹⁴⁷ Op de keuzes van de curator kan de ondernemingsraad invloed uitoefenen. Verder is hij van mening dat in veel gevallen het advies wellicht beperkt is, maar dat dit nog niet rechtvaardigt om het adviesrecht uit te sluiten. Van Mierlo ziet vooral een taak voor de ondernemingsraad om te adviseren indien het aangelegenheden in de personele sfeer betreft. Bij een doorstart zou de ondernemingsraad kunnen adviseren over de keuze met betrekking tot de overnamekandidaat, de selectie van werknemers en de aangeboden arbeidsvoorwaarden.¹⁴⁸ Zowel Barentsen¹⁴⁹, Sprengers¹⁵⁰ als Witteveen en Zaal¹⁵¹ zien hier ook een rol voor de ondernemingsraad weggelegd, zij het binnen beperkte kaders. Sprengers is van mening dat een adviestraject de zorgvuldigheid van genomen besluiten ten goede zal komen, omdat deze getoetst kunnen worden op kennelijk onredelijke aspecten door de Ondernemingskamer.¹⁵² Witteveen en Zaal zien de adviesprocedure als een mogelijkheid voor uitwisseling van relevante informatie wat de kwaliteit van het proces en het besluit ten goede kan komen. Daarnaast zien zij voor de ondernemingsraad een rol weggelegd als spreekbuis van de werknemers om de belangen van deze groep bij de curator onder de aandacht te brengen.¹⁵³ De blik van de curator kan bovendien verbreed worden door advies

143 OK 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JOR 2016/286.

144 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.

145 Verburg e.a. 2016, p. 58.

146 Van Mierlo, FIP 2016/335.

147 Van Mierlo, FIP 2016/335; verwijzend naar HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou).

van de ondernemingsraad.¹⁵⁴ Zoals eerder aangehaald, zien Kraaipoel en Jellinghaus ook bij liquidatie van de onderneming een rol voor de ondernemingsraad weggelegd. Zo zou de ondernemingsraad kunnen adviseren of een doorstart mogelijk is en niet alleen hoe een doorstart kan plaatsvinden.¹⁵⁵

Een ander aspect wat Van Mierlo belicht is dat de curator meer te vrezen heeft indien hij geen advies vraagt dan in het geval dat hij het advies niet opvolgt. De Ondernemingskamer toetst de inhoud van het besluit namelijk slechts marginaal. Het beroep van de ondernemingsraad zal alleen gegrond verklaard worden indien de ondernemer – in dit geval de curator – bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.¹⁵⁶

3.5.2 Voorstel

Hoewel de invloed van de ondernemingsraad in elk faillissement anders zal zijn, ben ik van mening dat de ondernemingsraad dermate invloed kan uitoefenen dat het niet gerechtvaardigd is om de ondernemingsraad het adviesrecht te onthouden. Ik ga mee in de beredenering van de hiervoor aangehaalde auteurs dat de ondernemingsraad kan adviseren over aangelegenheden in de personele sfeer. Doordat de curator met de ondernemingsraad overlegt, zullen werknemers ook het gevoel hebben dat zij worden betrokken bij de keuzes van de curator. Ook indien de curator de onderneming wil gaan liquideren, zou de ondernemingsraad de curator nieuwe inzichten kunnen geven. Zij kennen immers het bedrijf en de mogelijkheden.