Adviesrecht

De ondernemingsraad heeft adviesrecht ten aanzien van een aantal belangrijke, vooral economische en organisatorische besluiten die de ondernemer in voorbereiding heeft.³² Artikel 25 lid 1 WOR geeft een limitatieve opsomming van adviesplichtige onderwerpen. Het betreft onderwerpen met betrekking tot:

 De overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een deel daarvan;

 De vestiging, overname of afstoting van de zeggenschap over een andere onderneming, alsmede het aangaan, wijzigen of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming – waaronder begrepen een belangrijke financiële deelneming;

30 Artikel 31b lid 1 en 2 WOR.

31 Artikel 23-24 WOR.

32 Jacobs 2017, p. 299.

 Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan;

 Een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming;

 Een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming;

 Een wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent;

 Het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten;

 Het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming;

 Het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming;

 Het verstrekken van een belangrijk krediet en het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer, tenzij dit gezien kan worden als de normale uitoefening van de werkzaamheden van de onderneming;

 De invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening;

 Het treffen van belangrijke maatregelen in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu;

 Het vaststellen van een regeling over het zelf dragen van het risico in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid; en

 Het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een externe deskundige betreffende een van de hiervoor genoemde onderwerpen.

Ook heeft de ondernemingsraad op grond van artikel 30 WOR adviesrecht ten aanzien van een voorgenomen benoeming of ontslag van een bestuurder³³, de ondernemingsraad heeft echter ten aanzien van deze beslissing geen beroepsrecht.³⁴

Advies dient op een zodanig tijdstip gevraagd te worden dat dit nog van wezenlijke invloed op het besluit kan zijn.³⁵ De ondernemer dient de beweegredenen voor het voorgenomen besluit te verstrekken en dient een overzicht voor te leggen van de gevolgen die te verwachten zijn voor de personeelsleden.³⁶

33 Hiermee wordt bedoeld bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR.

34 Jacobs 2017, p. 319.

35 Artikel 25 lid 2 WOR.

36 Artikel 25 lid 3 WOR.

Indien de ondernemer het advies van de ondernemingsraad niet heeft afgewacht en hij overgaat tot het uitvoeren van zijn voorgenomen besluit, acht de Ondernemingskamer het besluit kennelijk onredelijk omdat de medezeggenschapsrechten uit de WOR zijn geschonden³⁷, tenzij de ondernemingsraad zelf nalaat om advies uit te brengen³⁸. Indien de ondernemer wel advies heeft gevraagd maar dit advies niet of niet in geheel wilt volgen, dient de ondernemer dit aan de ondernemingsraad te motiveren. Ook is de ondernemer verplicht om de uitvoering van het besluit een maand op te schorten om de ondernemingsraad de mogelijkheid te geven in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer op grond van artikel 26 WOR.³⁹ De ondernemingsraad heeft de bevoegdheid om beroep in te stellen tegen definitieve besluiten die afwijken van het advies. Dit dient binnen een maand nadat de ondernemingsraad in kennis is gesteld te gebeuren.⁴⁰

De Ondernemingskamer kan de ondernemer veroordelen om het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, bepaalde gevolgen ongedaan te maken of uitvoeringshandelingen na te laten. De Ondernemingskamer heeft ook de bevoegdheid om voorlopige voorzieningen te treffen.⁴¹ Echter kunnen de voorzieningen van de Ondernemingskamer de door derden verworven rechten niet aantasten.⁴²

2.3.1 OR DA Retailgroep

Op 2 juni 2017 oordeelde de Hoge Raad⁴³ inzake OR DA Retailgroep dat de WOR ook in faillissement van toepassing blijft. Dit betekent dat de curator in beginsel verplicht is om de WOR na te leven. Dit oordeel volgde op de door de ondernemingsraad gestarte procedure.

De ondernemingsraad stelde zich op het standpunt dat de curator ten onrechte geen advies had gevraagd over het besluit tot overdracht van de activiteiten in het faillissement.

Op 23 december 2015 wordt voorlopige surseance van betaling verleend aan DA Retailgroep B.V. (hierna: DA Retailgroep) en Retail Shared Service Centre B.V. (hierna:

Retail SSC), dit zijn dochtermaatschappijen van DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). De ondernemingsraad is ingesteld voor de DA Retailgroep en Retail SSC. De bewindvoerder voert tijdens surseance van betaling gesprekken met diverse partijen over een mogelijke

37 OK 13 november 2008, JAR 2009/13.

38 OK 8 januari 2008, JAR 2008/51.

39 Artikel 25 lid 5 en 6 WOR.

40 Artikel 26 lid 1 en 2 WOR.

41 Artikel 26 lid 2, 5 en 8 WOR.

42 Artikel 26 lid 5 WOR.

43 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.

doorstart. Op 29 december 2015 wordt de surseance van betaling omgezet in faillissement voor beide vennootschappen. De curator, daarvoor bewindvoerder, accepteert het bod van NDS op de activa van DA Retailgroep en Retail SSC. NDS is echter niet de hoogste bieder, maar behoudt wel de meeste arbeidsplaatsen. De werknemers worden daarna door de curator geïnformeerd over de doorstart en de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd. De curator informeert de ondernemingsraad over het besluit tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten, nadat de ondernemingsraad hierom verzoekt. De ondernemingsraad verzoekt bij de Ondernemingskamer om het besluit tot overdracht ongedaan te maken. De ondernemingsraad stelt dat de ondernemer om advies had moeten vragen aangezien dit een besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 sub a en sub c WOR.

De Ondernemingskamer overweegt in eerste instantie dat zowel de wet, de parlementaire geschiedenis en de literatuur geen uitsluitsel geven over het al dan niet van toepassing zijn van het adviesrecht in faillissement. De Ondernemingskamer geeft aan dat het medezeggenschapsrecht lastig te rijmen is met het faillissementsrecht. Het eventuele adviesrecht van de ondernemingsraad zou in een faillissementssituatie zodanig beperkt worden dat het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn. De Ondernemingskamer komt tot het oordeel dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De Ondernemingskamer gaat niet in op de vraag of er uitzonderingen op dit beginsel mogelijk zijn.⁴⁴ De ondernemingsraad stelt naar aanleiding van deze uitspraak cassatie in bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt dat het faillissement van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon niet inhoudt dat de onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De Hoge Raad wil dan ook zeker niet zover gaan dat de WOR en de Faillissementswet (hierna: Fw) in algemene zin niet te rijmen zijn met elkaar. De Hoge Raad is van oordeel dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en stelt de curator dan ook op een lijn met de ondernemer in de zin van de WOR.

De curator kan ook als bestuurder worden aangewezen indien hij op grond van zijn taken en bevoegdheden de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De curator is daardoor verplicht de voorschriften uit de WOR na te leven. Verder oordeelt de Hoge Raad dat het adviesrecht in beginsel niet geldt in geval van besluiten op grond van artikel 176 Fw (verkoop van goederen) en besluiten op grond van artikel 40 Fw (ontslag van werknemers).

Ook niet als dit tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De belangen uit de

44 OK 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JOR 2016/286.

WOR moeten in deze situatie wijken voor de belangen van de schuldeisers. De handelingen van de curator zijn in dat geval namelijk gericht op liquidatie van het vermogen. Indien de verkoop plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart waarbij het vooruitzicht bestaat op behoud van arbeidsplaatsen, is een dergelijk besluit wel adviesplichtig. De curator mag bovendien afwijken van de formele vereisten uit artikel 25 lid 2-6 WOR als de omstandigheden van het geval dit vergen. Daarbij dienen beide partijen zich redelijk en billijk jegens elkaar te gedragen. Verder is de Hoge Raad van mening dat de kosten van de procedure voor rekening van de boedel van de DA Retailgroep en Retail SSC dienen te komen.⁴⁵ In het faillissement van de DA Retailgroep had de curator advies moeten vragen aan de ondernemingsraad over het besluit tot verkoop van een deel van de activa. De curator had daarbij wellicht een zeer korte termijn kunnen aanhouden vanwege de spoedeisendheid. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat van de formele vereisten afgeweken kan worden indien de omstandigheden van het geval dit vergen. Daarnaast dienen de kosten van de ondernemingsraad vergoed te worden uit de boedel.

De Hoge Raad heeft de zaak terug verwezen naar de Ondernemingskamer.⁴⁶ De Ondernemingskamer heeft tot op heden nog geen uitspraak gedaan. De ondernemingsraad heeft in de onderhavige casus zijn vordering tot het opleggen van een voorlopige voorziening ingetrokken omdat de gerealiseerde doorstart niet teruggedraaid kan worden door middel van een voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening kan immers de verworven rechten van derden niet aantasten. De ondernemingsraad heeft om een verklaring voor recht en een veroordeling van de proceskosten gevraagd.⁴⁷