• No results found

Onderscheid liquidatie en voortzetting

2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD

3.2 Onderscheid liquidatie en voortzetting

De Hoge Raad maakt onderscheid tussen handelingen van de curator gericht op liquidatie en handelingen gericht op voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming. Zo oordeelde de Hoge Raad dat besluiten tot verkoop van goederen en besluiten tot ontslag van werknemers in beginsel niet adviesplichtig zijn. Deze handelingen zijn in dat geval gericht op liquidatie van het ondernemingsvermogen, waartoe de Faillissementswet de curator bevoegd maakt. In deze situatie wegen de belangen van de schuldeisers zwaarder dan de door artikel 25 WOR beschermde belangen. De Hoge Raad maakt een uitzondering indien de verkoop van de activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming en hierbij het vooruitzicht bestaat op behoud van arbeidsplaatsen. Dergelijke besluiten zijn in dat geval adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR.98

98 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.3.4.

De Hoge Raad motiveert het gemaakte onderscheid niet. De advocaat-generaal is van mening dat het medezeggenschapsrecht bij liquidatie van een onderneming niet goed inpasbaar is. Het wettelijke uitgangspunt bij faillissement is namelijk beëindiging en vereffening van het gefailleerde bedrijf. Toestemming voor voortzetting is ex artikel 98 Fw overgelaten aan de rechter-commissaris of aan de commissie van schuldeisers. Indien de ondernemingsraad adviesrecht bij liquidatie zou hebben, zou de ondernemingsraad in rechte kunnen opkomen tegen bedrijfsbeëindiging terwijl de rechter-commissaris wellicht de toestemming voor voortzetting heeft geweigerd. Ook de meerwaarde van een advies bij liquidatie zou beperkt zijn.99

3.2.1 Literatuur

Veldmaat en Van Assendelft de Coningh noemen het onderscheid tussen liquidatie en voortzetting c.q. doorstart merkwaardig, nu dit onderscheid niet uit de WOR volgt. Zij beredeneren dat de Hoge Raad lijkt te anticiperen op het wetsvoorstel WCO I en de Estro-uitspraak100. Het wetsvoorstel WCO I zorgt er namelijk voor dat de ondernemingsraad wordt betrokken in de voorbereiding van een dreigend faillissement en onlangs werd er in de Estro-zaak geoordeeld dat er sprake van overgang van onderneming kan zijn bij een pre-pack.101 Ook Zaal noemt het onderscheid van de Hoge Raad opmerkelijk. Zij merkt op dat bij de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming continuïteit of liquidatie het doorslaggevende criterium is. Zij verwacht dat het onderscheid is gemaakt omdat bij een

‘gewone’ reorganisatie het buiten werking stellen van de WOR niet te verantwoorden is.

Daarentegen is het bij liquidatie van de onderneming de vraag of het advies nog van invloed kan zijn. Zaal vindt dit gemaakte onderscheid lastig omdat dit niet uit de WOR volgt en haars inziens ziet de WOR niet alleen op going concern-aangelegenheden. Zij stelt dan ook voor – om lastige uitlegvragen te voorkomen – de WOR onverkort van toepassing te verklaren en vervolgens zal de aard van de faillissementsprocedure het adviestraject inkleuren waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.102

Hufman haalt aan dat het lastig is om aan te duiden waar de grens ligt tussen een beslissing gericht op liquidatie en een beslissing gericht op voortzetting van de onderneming. Het faillissement is van oorsprong een procedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen

99 Concl. A-G T. Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:175, bij HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453.

100 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, JAR 2017/189 (FNV/Smallsteps).

101 Veldmaat & Van Assendelft de Coningh, Bb 2017/62.

102 Zaal, TRA 2017/75.

ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Zij beredeneert dan ook dat in de formele lezing geen enkele handeling adviesplichtig in de zin van artikel 25 WOR is. De Hoge Raad hanteert echter het criteria dat een besluit tot verkoop adviesplichtig is wanneer dit gebeurt in het kader van een voortzetting of doorstart waarbij het voortuitzicht van behoud van arbeidsplaatsen bestaat.103 Ook Kraaipoel en Jellinghaus vragen zich af of deze grens in de praktijk voldoende helder is. Zij zijn van mening dat de ondernemingsraad ook bij liquidatie advies zou moeten kunnen geven of een doorstart mogelijk is. Zij erkennen echter wel de praktische kant van de uitsluiting van het adviesrecht bij liquidatie. Staking van de onderneming wordt vrijwel direct uitgevoerd. Een oordeel van de Ondernemingskamer zou altijd te laat komen.104 Ebels gaat er daarentegen van uit dat de curator de onderneming altijd enige tijd voortzet, namelijk vanaf het moment dat hij is benoemd tot curator tot aan het moment dat hij een besluit neemt over de toekomst van de onderneming. Hierbij wijst hij ook op het verschil tussen het in stand houden in medezeggenschapsrechtelijke zin en voortzetten in faillissementsrechtelijke zin. Zo zou de situatie kunnen voordoen dat de curator de onderneming niet meer voortzet in de zin van het faillissementsrecht maar deze nog wel in stand houdt in medezeggenschapsrechtelijke zin. Ebels kan zich wel vinden in het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen liquidatie en een doorstart. Zo vindt hij het onwenselijk dat de ondernemingsraad adviesrecht toekomt indien het een besluit tot het staken van de onderneming ex artikel 25 lid 1 sub c, d en e WOR betreft. Een adviesrecht ten aanzien van deze besluiten is onwenselijk omdat de rechter-commissaris op grond van artikel 98 Fw bevoegd is om toestemming te geven voor het voortzetten van de onderneming.105 Barentsen is wel een voorstander om de ondernemingsraad zijn adviesrecht te laten behouden bij het staken van de onderneming. Hij stelt dat voortzetten van de onderneming een keuze is, waarbij een advies van de ondernemingsraad wellicht nuttig kan zijn. Door de uitschakeling van de procedurevoorschriften kan een soepele afwikkeling van het faillissement alsnog gegarandeerd worden.106

3.2.2 Overgang van onderneming

Zoals hiervoor aangehaald zijn veel schrijvers van mening dat de Hoge Raad met het onderscheid tussen liquidatie en voortzetting aanhaakt bij de bepalingen inzake overgang van onderneming uit Richtlijn 2001/23/EG (hierna: Richtlijn). In artikel 5 lid 1 van de Richtlijn wordt bepaald dat artikel 3 en 4 van de Richtlijn (de werknemersbescherming) niet van

103 Hufman, TvI 2017/27.

104 Kraaipoel & Jellinghaus, Ondernemingsrecht 2017/121.

105 Ebels, JIN 2017/115.

106 Barentsen, NJ 2017/453.

toepassing zijn op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging, wanneer de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Voor de Estro-uitspraak was de wetgever echter van mening dat in een faillissement op grond van artikel 7:666 BW geen sprake kon zijn van overgang van onderneming zodat de overnemende partij niet verplicht was alle werknemers met behoud van alle rechten en verplichtingen over te nemen.107 In de Estro-zaak108 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de bescherming van werknemers op grond van artikel 3 en 4 van de Richtlijn behouden blijft bij een pre-pack. Het Hof maakt hier onderscheid tussen procedures gericht op liquidatie en procedures gericht op voortzetting van de activiteiten. Bij procedures gericht op liquidatie is het doel om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te genereren. Bij procedures gericht op voortzetting is het hoofddoel daarentegen om het operationele karakter van de onderneming of levensvatbare onderdelen veilig te stellen. Ook al kunnen beide doelen overlappen, bij een procedure gericht op voortzetting is het hoofddoel het behoud van de onderneming. Een dergelijke procedure voldoet niet aan de voorwaarde uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn dat het een procedure gericht op liquidatie moet zijn, waardoor bij een pre-pack de werknemersbescherming blijft gelden.109 Het is volgens het Hof niet te rechtvaardigen dat de werknemers van hun rechten worden beroofd bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de onderneming.

Artikel 7 van de Richtlijn houdt een aantal informatie- en raadplegingsverplichtingen in. De vertegenwoordigers van de werknemers dienen voor de totstandkoming van de overgang geïnformeerd te worden. Bovendien dienen de vervreemder en de verkrijger de werknemersvertegenwoordiging te raadplegen over voorgenomen maatregelen ten aanzien van de werknemers om tot een akkoord te komen. De Europese wetgever heeft er ook bewust voor gekozen om artikel 7 van de Richtlijn niet uit te sluiten gedurende de op liquidatie gerichte insolventieprocedure. De Europese Commissie is van mening dat informatie en raadpleging juist extreem waardevol is gedurende het faillissement van de werkgever en ziet dan ook geen reden voor uitsluiting van deze rechten.110

107 Veldmaat & Van Assendelft de Coningh, Bb 2017/62.

108 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, JAR 2017/189 (FNV/Smallsteps).

109 Hierbij verwijst het Hof van Justitie naar de arresten: HvJ EU 25 juli 1991, C‑362/89, ECLI:EU:C:1991:326, NJ 1994/168 (d’Urso) en HvJ EU 7 december 1995, C‑472/93, ECLI:EU:C:1995:421, NJ 1996/743 (Spano).

110 Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij

3.2.3 Voorstel

In de Richtlijn wordt er onderscheid gemaakt tussen liquidatie en voortzetting omdat bij voortzetting het niet geoorloofd is om de rechten van de werknemers inzake overgang van onderneming te ontzeggen. Naar mijn mening past dit onderscheid minder goed in de WOR.

Voor de WOR is namelijk het in stand houden van een onderneming van belang111 en niet het voortzetten daarvan. De WOR ziet niet alleen op going concern-aangelegenheden maar ook op herstructureringen en doorstarts. Juist in deze situaties zijn werknemers gebaat bij raadpleging en eventuele advisering. Daarnaast is de curator verplicht op grond van artikel 7 van de Richtlijn overleg te plegen met en advies in te winnen van de ondernemingsraad. Ook de Europese Commissie is van mening dat raadpleging en advisering van het personeel gedurende faillissement extreem waardevol is. Naar mijn mening zou de WOR onverkort in faillissement toegepast dienen te worden, waarbij er geen onderscheid wordt gemaakt tussen handelingen gericht op liquidatie of handelingen gericht op voortzetting. Nu de grens tussen deze handelingen erg dun kan zijn en dit niet uit de WOR volgt, zou ik willen voorstellen om de adviestrajecten met behulp van de redelijkheid en billijkheid in te kleuren.

Hier ga ik in paragraaf 3.3.3 nader op in. Dit voorkomt ook situaties waarbij meningsverschillen kunnen ontstaan over bijvoorbeeld hoe lang een onderneming voortgezet moet worden om de WOR te laten herleven en waar de grens precies ligt tussen liquidatie en voortzetting.