2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD
3.3 Inkleuring redelijkheid en billijkheid
De Hoge Raad is van mening dat de voorschriften uit de WOR niet altijd verenigbaar zijn met een faillissement waardoor deze niet of niet onverkort toegepast dienen te worden. Afwijking van de formele vereisten is toegestaan indien de omstandigheden van het geval dit vergen.
De curator en de ondernemingsraad moeten zich redelijk en billijk jegens elkaar gedragen.112
3.3.1 Literatuur
In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat naleving van het volledige adviesrecht op gespannen voet staat met de praktijk van een faillissement en met name in situaties waarin de curator veelal snel moet handelen om de onderneming met behoud van overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, COM/94/300 def., Pb EG C 274/10.
111 Artikel 1 lid 1 sub d WOR.
112 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.3.5.
(een deel van) de werkgelegenheid te verkopen. Nekeman is van mening dat de WOR voldoende mogelijkheden biedt om de procedurevoorschriften flexibeler toe te passen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden. De termijnen en de omvang van de motivering en de informatieverstrekking kunnen in een faillissement minder vergaand toegepast worden. Ook het onverkort toepassen van de opschortingstermijn kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.113 Van Mierlo stelt dat de ondernemingsraad de procedurele beperkingen heeft te accepteren als keerzijde van de mogelijkheid om advies uit te brengen gedurende een faillissement.114 Ook Witteveen en Zaal sluiten zich aan bij het standpunt dat de ondernemingsraad de meer op spoed gerichte inrichting van het adviestraject heeft te accepteren.115 Hufman wijst er op dat de Hoge Raad geen scherp kader heeft gegeven wanneer de curator de formele vereisten niet volledig in acht hoeft te nemen en zij verwacht dan ook dat vrijwel elke curator dit het geval vindt in een faillissement.
De mogelijkheid om naar de Ondernemingskamer te stappen ziet zij als een sterk middel voor de ondernemingsraad om de naleving van de WOR af te dwingen.116 Zaal stelt, zoals eerder aangehaald in paragraaf 3.2.1, voor om het adviesrecht onverkort van toepassing te verklaren, waarbij de aard van de faillissementsprocedure het adviestraject inkleurt. Dit betekent dat met een beroep op de redelijkheid en billijkheid bepaalde voorschriften buiten toepassing kunnen worden gelaten. Bij liquidatie van het vermogen zou de curator kunnen volstaan met de motivering dat het besluit noodzakelijk is ten behoeve van het belang van de schuldeisers, waarbij de rol van de ondernemingsraad kleiner is. Zij ziet dit als een betere oplossing dan algehele uitsluiting in geval van liquidatie.117 Ook Barentsen ziet de redelijkheid en billijkheid als oplossing voor de procedurele voorschriften uit de WOR die lastig te rijmen zijn met een faillissementssituatie.118 Kraaipoel en Jellinghaus zijn van mening dat de Hoge Raad geen scherp kader voor toekomstige gevallen heeft geschetst. Zij stellen dat alles afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij beide partijen elkaar tegemoet moeten komen in het kader van de redelijkheid en billijkheid.119
3.3.2 Adviesrecht in concernverhoudingen
Witteveen en Zaal beargumenteren dat het adviesrecht in geval van een faillissement vergeleken kan worden met het adviesrecht in concernverhoudingen. Zij stellen dat de
113 Nekeman, JAR 2017/172.
114 Van Mierlo, FIP 2017/278.
115 Witteveen & Zaal, TAO 2016/3.
116 Hufman, TvI 2017/27.
117 Zaal, TRA 2017/75.
118 Barentsen, NJ 2017/453.
119 Kraaipoel & Jellinghaus, Ondernemingsrecht 2017/121.
medezeggenschap wordt ingekleurd door de situatie waarin de onderneming zich bevindt, namelijk onderdeel van een concern. 120
Er is de volgende lijn in de jurisprudentie te bekennen betreffende medezeggenschap in concernverhoudingen. Hierbij gaat het om opvolgingsbesluiten naar aanleiding van de uitgezette concernstrategie. Ten eerste mag er niet aan voorbij worden gegaan dat de onderneming deel uitmaakt van een concern bij de beoordeling of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.121 De ondernemer mag en moet in sommige gevallen rekening houden met de belangen van het concern. Echter is het concernbelang niet per definitie doorslaggevend.122 Het uitvoeren van de concernstrategie wordt niet in beginsel gezien als redelijk handelen.123 De ondernemer dient bovendien de betrokken belangen zelfstandig en op redelijke wijze af te wegen. Het concernbelang dient afgewogen te worden tegen het vennootschappelijk belang en het belang van de werknemers en de ondernemer moet mogelijke alternatieven onderzoeken.124 Deze belangenafweging en de gemaakte keuze dient de ondernemer te motiveren bij het opvolgingsbesluit. Deze motivering is erg belangrijk. Indien de ondernemer zijn belangenafweging onvoldoende toelicht, wordt het besluit kennelijk onredelijk geacht.125 Deze importantie volgt ook uit het feit dat de Ondernemingskamer slechts de wijze van motivering toetst en niet inhoudelijk de belangenafweging toetst. Daarnaast dient ook de ondernemingsraad rekening te houden met de omstandigheid dat de onderneming onderdeel uitmaakt van een concern. Uit de HIG-beschikking126 volgt namelijk dat de ondernemingsraad ook de strategische concernrechtelijke overwegingen in zijn advies moet betrekken.127
3.3.3 Voorstel
Mijns inziens kan bij de wijze van motivering voor de curator aangesloten worden bij de wijze van motivering bij een adviestraject in concernverhoudingen. Mocht de ondernemer de concernstrategie willen volgen, dan dient de ondernemer te motiveren waarom het concernbelang doorslaggevend is. Wanneer hij dit onvoldoende toelicht, wordt het besluit
120 Witteveen & Zaal, TAO 2016/3; Zaal, TRA 2017/75.
121 OK 19 februari 1981, NJ 1982/244.
122 OK 10 maart 1995, NJ 1995/374 (Nering Bögel).
123 OK 23 oktober 1997, JAR 1997/244 (Nedlin).
124 OK 28 november 1991, NJ 1992/201 (Batco).
125 OK 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336, JAR 2013/223.
126 OK 21 januari 1982, NJ 1983/31 (HIG).
127 Zaal, JAR 2013/223.
kennelijk onredelijk geacht. Eenzelfde wijze kan toegepast worden bij het adviesrecht in faillissement. Indien de curator het schuldeisersbelang doorslaggevend acht, zal hij dit moeten motiveren. Hij dient inzicht te geven in zijn belangenafweging. Wanneer de curator enkel overgaat tot liquidatie van het vermogen zal de rol van de ondernemingsraad kleiner zijn, waarbij de curator wellicht volstaat met de motivering dat het besluit noodzakelijk is ten behoeve van het belang van de schuldeisers. De rol van de ondernemingsraad dient groter te zijn hoe meer het faillissement gebruikt wordt als reorganisatietool.
Ook inzake de belangenafweging van de curator kan aangesloten worden bij het adviesrecht in concernverhoudingen. Op de eerste plaats dient de curator uiteraard rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, dit volgt namelijk uit het faillissementsrecht. Echter hoeven de belangen van de schuldeisers en de belangen van de werknemers niet altijd tegenover elkaar te staan. De curator dient te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers maar moet eveneens mogelijke alternatieven onderzoeken zodat de belangen in evenwicht zijn. Daarnaast dient ook de ondernemingsraad rekening te houden met de belangen van de schuldeisers die door de faillissementsprocedure worden beschermd.
Omtrent de toepassing van de verschillende procedurevoorschriften zijn veel schrijvers het eens dat deze flexibel toegepast kunnen worden.128 Dat betekent dat diverse termijnen in een faillissementssituatie ingekort kunnen worden indien de omstandigheden van het geval dit vergen. Ook al is er wettelijk niets vastgelegd over de termijn waarin de ondernemingsraad advies moet uitbrengen, de termijn om te adviseren mag niet onredelijk kort zijn129 en de ondernemingsraad mag het ook niet onredelijk rekken130.131 Bovendien kan het in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid indien de opschortingstermijn ex artikel 25 lid 6 WOR onverkort van toepassing is. De ondernemingsraad dient naar mijn mening rekening te houden met de bijzondere situatie waarin de onderneming verkeert, waarbij het van belang is dat snel wordt gehandeld. Het niet gebruik kunnen maken van de opschortingstermijn is een voorbeeld wat de keerzijde kan zijn van de mogelijkheid tot het geven van advies voor de ondernemingsraad. Ofwel, de ondernemingsraad dient zich redelijk en billijk te gedragen jegens de curator. In sommige gevallen zal dit betekenen dat er van de ondernemingsraad verwacht mag worden dat hij op voortvarende en constructieve wijze zijn bevoegdheden uitoefent. Wellicht zou dit ook kunnen betekenen dat de ondernemingsraad in andere gevallen van zijn bevoegdheden moet afzien omdat dit
128 Zie bijvoorbeeld Nekeman, JAR 2017/172; Witteveen & Zaal, TAO 2016/3.
129 OK 3 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1074, TRA 2013/85.
130 Rb. Arnhem (vzr.) 29 november 2007, JAR 2008/31.
131 Jacobs 2017, p. 308.
bijvoorbeeld geen toegevoegde waarde heeft voor de positie van de werknemers. Door middel van de rechtsvergelijking zal ik onderzoeken of in een andere jurisdictie de termijnen wettelijk zijn vastgelegd om bijvoorbeeld te adviseren in geval van een faillissement. Wellicht valt dit ook in te passen in de WOR of de Faillissementswet.