Duits insolventierecht

In Duitsland kent men een unitaire insolventieprocedure, welke is vastgelegd in de Insolvenzordnung (hierna: InsO). In de InsO zijn ook enkele bepalingen gericht op het arbeidsrecht in een insolventieprocedure opgenomen.²⁴⁴ Het hoofddoel van een insolventieprocedure blijft echter de gemeenschappelijke voldoening van de schuldeisers door het vermogen van de schuldenaar te gelde te maken. Het behoud van de onderneming is een nevendoel. De InsO heeft daarnaast ook ten doel om de schuldenaar van zijn overblijvende schulden te bevrijden. De insolventieprocedure kan afgewikkeld worden

239 §1 lid 1 BetrVG.

240 Hufman 2015, p. 152.

241 §47 BetrVG.

242 §9 BetrVG.

243 §87-113 BetrVG.

244 §113 en §120-128 InsO.

volgens de regeling uit de InsO of buitenwettelijk door middel van een overeenkomst tussen de belanghebbenden, het zogenaamde Insolvenzplan.²⁴⁵

De insolventieprocedure kan geopend worden op verzoek van de schuldeiser of de schuldenaar.²⁴⁶ Binnen de unitaire insolventieprocedure kan er zowel geliquideerd als gereorganiseerd worden.²⁴⁷ De gronden voor opening van de procedure zijn betalingsonmacht, dreigende betalingsonmacht en het hebben van een te grote schuldenlast.²⁴⁸ De rechtbank treft na het verzoek tot opening van de procedure maatregelen om nadelige veranderingen in het vermogen van de schuldenaar te voorkomen.²⁴⁹ De rechtbank kan een zwakke voorlopige bewindvoerder (waarbij de schuldenaar beheer- en beschikkingsbevoegd blijft) of een harde voorlopige bewindvoerder (waarbij de bewindvoerder de beheer- en beschikkingsbevoegdheid overneemt) benoemen.²⁵⁰ De rechtbank opent de insolventieprocedure indien aan de voorwaarden voor opening van de insolventieprocedure is voldaan, waarna beslag wordt gelegd op het gehele vermogen van de schuldenaar en de schuldenaar zijn beheer- en beschikkingsbevoegdheid over het vermogen verliest. De bewindvoerder wordt benoemd, doorgaans de voorlopige bewindvoerder gedurende het vooronderzoek, die belast is met de afwikkeling van de boedel. De bewindvoerder onderzoekt of het mogelijk is om de onderneming of een deel daarvan voort te zetten.²⁵¹ Hij kan de boedel afwikkelen door middel van liquidatie, sanering of overdragende sanering. Hierbij dient de manier van afwikkeling te worden gekozen die de hoogste opbrengsten voor de schuldeisers oplevert.²⁵²

Bij liquidatie wordt de onderneming stilgelegd en worden alle activa verkocht. Zoveel mogelijk vorderingen van de schuldeisers worden voldaan uit de opbrengsten. De bewindvoerder zal daarnaast alle arbeidsbetrekkingen beëindigen, waarbij enkele specifieke arbeidsrechtelijke regels in insolventie in acht genomen dienen te worden. Bij sanering wordt meestal door middel van investeringen en reorganisatie de onderneming weer ‘gezond’

gemaakt. Hierbij moeten de opbrengsten dermate hoog zijn dat de schuldeisers voldaan kunnen worden. De onderneming kan daarna worden voortgezet door de oorspronkelijke ondernemer of kan worden overgedragen aan een nieuwe ondernemer. Bij een

245 Hufman 2015, p. 121-122.

246 §13 InsO.

247 Hufman 2015, p. 122.

248 §17-19 InsO.

249 §21 lid 1 InsO.

250 §21-22 InsO.

251 Hufman 2015, p. 123.

252 Bork 2005, p. 3.

overdragende sanering wordt gesneden in het personeelsbestand met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen uit de InsO waarna (een deel van) de onderneming wordt verkocht. Dit is alleen mogelijk wanneer de schuldeisers hiermee instemmen. De regels met betrekking tot overgang van onderneming kunnen van toepassing zijn bij een overdragende sanering. ²⁵³

4.2.3 Medezeggenschap

De verplichtingen op grond van het BetrVG gaan gedurende een insolventieprocedure over op de bewindvoerder.²⁵⁴ Dit betekent dat bij een voortzetting de verplichtingen uit het BetrVG in stand blijven en de bewindvoerder deze dient na te leven. De bewindvoerder dient de vertrouwensvolle samenwerking met de ondernemingsraad in stand te houden²⁵⁵, het maandelijkse gesprek met de ondernemingsraad te voeren²⁵⁶, de ondernemingsraad te laten meebeslissen over sociale aangelegenheden²⁵⁷ en de ondernemingsraad te horen of om toestemming te vragen in geval van personele maatregelen²⁵⁸. Daarnaast kan de ondernemingsraad een deskundige benoemen na overeenstemming met de bewindvoerder.²⁵⁹ Bovendien dient de ondernemingsraad gehoord te worden bij alle ontslagen. De ondernemingsraad kan bij een collectief ontslag onderhandelen met de bewindvoerder over het voorkomen van ontslagen of het verzachten van de gevolgen daarvan.²⁶⁰ Bij een bedrijfssluiting heeft de ondernemingsraad een restmandaat zodat de ondernemingsraad in ambt blijft zolang het nodig is in het belang van de daarmee samenhangende medewerkings- en medebeslissingsrechten.²⁶¹

In de InsO worden een aantal bevoegdheden van de ondernemingsraad beperkt omdat sommige bevoegdheden van de ondernemingsraad in een insolventieprocedure te bezwaarlijk worden geacht.²⁶² Als er een ondernemingsovereenkomst is gesloten tussen de ondernemer en de ondernemingsraad die verplichtingen in het leven roept die de boedel belasten, zal de curator in overleg treden met de ondernemingsraad over het verminderen van deze verplichtingen. Een dergelijke ondernemingsovereenkomst kan met een maximale

253 Hufman 2015, p. 123.

254 Hufman 2015, p. 125.

255 §2 lid 1 BetrVG.

256 §74 lid 1 BetrVG.

257 §87 BetrVG.

258 §99-102 BetrVG.

259 §80 lid 3 of §111 BetrVG.

260 Hufman 2015, p. 153.

261 §21b BetrVG.

262 §120-126 InsO.

termijn van drie maanden worden opgezegd.²⁶³ Daarnaast kent de InsO ook een aantal extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad toe. De ondernemingsraad is bevoegd een standpunt in te nemen gedurende het vooronderzoek waar de bewindvoerder onderzoekt of (een deel van) de onderneming in stand gehouden kan worden.²⁶⁴ De ondernemingsraad kan bovendien meewerken aan het opstellen van een insolventieplan op grond van §218 lid 3 InsO.

Bij een structurele wijziging (Betriebsänderung) in het bedrijf heeft de ondernemingsraad de belangrijkste bevoegdheden in een insolventieprocedure. De bevoegdheden van de ondernemingsraad omtrent structurele wijzigingen zijn vastgelegd in §111-113 BetrVG.

Wanneer de structurele wijziging wordt doorgevoerd in een insolventieprocedure gelden er speciale bepalingen.²⁶⁵

De ondernemingsraad dient bij ondernemingen met ten minste twintig stemgerechtigde werknemers geïnformeerd en geconsulteerd te worden bij structurele wijzigingen die wezenlijke nadelen voor (een deel van) het personeel kunnen hebben. Onder structurele wijzigingen wordt het volgende verstaan:

 beperking of beëindiging van de ondernemingsactiviteiten of van een belangrijk deel van de ondernemingsactiviteiten;

 verplaatsing van de ondernemingsactiviteiten of een belangrijk deel daarvan;

 fusie van de onderneming met andere ondernemingen of splitsing van de onderneming,

 belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming, het doel van de onderneming of de productie- of bedrijfsmiddelen; en

 de invoering van volledig nieuwe arbeidsmethoden of productieprocessen.²⁶⁶ Volgens vaste rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht is er ook sprake van een structurele wijziging in geval van enkel personeelsreductie, dit dient een relevant aantal werknemers te betreffen.²⁶⁷

De ondernemingsraad mag vervolgens met de ondernemer onderhandelen over de voorwaarden waaronder de voorgenomen wijziging in de onderneming doorgevoerd moet

263 §120 InsO.

264 §156 lid 2 InsO.

265 §121-122 en 125-126 InsO.

266 §111 BetrVG.

267 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 101.

worden.²⁶⁸ Dit wordt ook wel Interessenausgleich genoemd. Aan de Interessenausgleich kan ook een namenlijst worden verbonden met werknemers die voor ontslag in aanmerking komen.²⁶⁹ In het kader van deze onderhandelingen zullen de ondernemer en de ondernemingsraad een sociaal plan (Sozialplan) vaststellen om de financiële nadelen voor de werknemers te verzachten.²⁷⁰ De Interessenausgleich en het sociaal plan zijn verschillende overeenkomsten, deze worden meestal wel in een soort pakket afgesloten.²⁷¹ Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken, kan ieder der partijen verzoeken om bemiddeling bij de Bundesagentur.²⁷² Wanneer dan ook geen overeenstemming wordt bereikt, kan er een beroep worden gedaan op een door de onderneming opgerichte arbitragecommissie (Einigungsstelle).²⁷³ Werknemers hebben recht op een vergoeding van de schade (Nachteilausgleich) indien door middel van de Einigungsstelle geen overeenstemming over de voorwaarden van de structurele wijziging is bereikt. De wijziging in de onderneming mag echter wel doorgevoerd worden. Het sluiten van een Interessenausgleich is namelijk geen voorwaarde om de structurele wijziging door te voeren.²⁷⁴ De werknemers hebben ook recht op een schadevergoeding indien de werkgever de verplichtingen uit de Interessenausgleich niet nakomt.²⁷⁵ De arbitragecommissie is bevoegd om het sociaal plan vast te stellen indien de ondernemer en de ondernemingsraad er niet uit komen. Dit in tegensteling tot een Interessenausgleich. De arbitragecommissie dient rekening te houden met de sociale belangen van de werknemers en de financiële uitvoerbaarheid voor de werkgever.²⁷⁶

De Duitse insolventiewetgeving bevat een aantal bepalingen om een structurele wijziging in de insolventieprocedure zo snel mogelijk door te kunnen voeren zodat het voortbestaan van de onderneming gewaarborgd kan worden. Hierbij dient aan de belangen van de schuldeisers tegemoet gekomen te worden maar de belangen van de werknemers mogen niet uit het oog worden verloren.²⁷⁷ In een insolventieprocedure zal er snel overeenstemming omtrent de Interessenausgleich moeten worden bereikt. Bovendien is het mogelijk dat een structurele wijziging in de vorm van een bedrijfssluiting de enige optie is. In dat geval hoeft er

268 §112 BetrVG.

269 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 105.

270 §112 BetrVG.

geen Interessenausgleich overeengekomen te worden met de ondernemingsraad omdat dit alleen maar nadelen voor de werknemers met zich mee zal brengen.²⁷⁸

Om de procedure van totstandkoming van een sociaal plan of een Interessenausgleich te versnellen kan bij een insolventieprocedure bemiddeling bij de Bundesagentur overgeslagen worden en kunnen de bewindvoerder of de ondernemingsraad direct verzoeken om bemiddeling door de arbitragecommissie. De Bundesagentur kan alleen bemiddelen als de ondernemingsraad en de bewindvoerder hier gezamenlijk om verzoeken.²⁷⁹ Bovendien is het mogelijk dat de rechtbank toestemming aan de bewindvoerder geeft om de structurele wijziging door te voeren zonder het doorlopen van een bemiddelingstraject wanneer aan de voorwaarden uit §122 InsO wordt voldaan. Er is vereist dat er sprake is van een voorgenomen structurele wijziging in de zin van §111 BetrVG. De ondernemingsraad moet bovendien tijdig en grondig worden ingelicht en moet nog invloed kunnen hebben op de voorgenomen maatregelen. Daarnaast moeten de redenen voor de maatregelen, de sociale en financiële gevolgen en het tijdsverloop overgelegd worden.²⁸⁰ De bewindvoerder kan vanaf drie weken na de start van de onderhandelingen of wanneer de bewindvoerder hiertoe heeft opgeroepen om toestemming verzoeken. De rechtbank geeft toestemming indien de economische situatie van de onderneming ook met inachtneming van de sociale belangen van de werknemers eist dat de wijziging zonder voorafgaand bemiddelingsproces wordt doorgevoerd.²⁸¹ Bij de toetsing van de financiële toestand ligt het uitgangspunt bij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast worden de sociale belangen van de werknemers getoetst om te onderzoeken of een bemiddelingsprocedure alsnog nodig is.²⁸² Wanneer de rechtbank toestemming geeft voor de structurele wijziging, vervalt het recht op schadevergoeding voor de werknemers.²⁸³

In Duitsland is er voor de ondernemingsraad geen mogelijkheid om tegen het besluit van de ondernemer of de gevolgen daarvan op te komen. Het besluit van de ondernemer wordt namelijk gezien als een gegeven. Het consultatierecht van de ondernemingsraad is gericht op de sociale gevolgen van het besluit en niet op het besluit zelf. Het besluit dat zonder consultatie is genomen is rechtsgeldig. De werknemers die nadelige gevolgen hiervan

278 Hufman 2015, p. 159.

279 §121 InsO.

280 Hufman 2015, p. 160.

281 §122 InsO.

282 Hufman 2015, p. 161.

283 §122 lid 1 InsO.

ondervinden hebben recht op een schadevergoeding, de zogenaamde Nachteilausgeleich.²⁸⁴ Het niet consulteren van de ondernemingsraad brengt wegens de mogelijkheid tot schadevergoeding uiteraard wel een groot financieel risico voor de ondernemer met zich mee.²⁸⁵

4.3 Tussenconclusie

In België zijn er twee insolventieprocedures te onderscheiden, namelijk de faillissementsprocedure en de gerechtelijke reorganisatie. In Duitsland is er net als in Nederland één insolventieprocedure waarin zowel geliquideerd als gereorganiseerd kan worden. Zowel in België als in Duitsland blijven de bevoegdheden van de ondernemingsraad gedurende een insolventieprocedure in stand. Dit is ook in Nederland door de Hoge Raad bevestigd in het DA-arrest.

In België wordt werknemersvertegenwoordiging in faillissement dermate belangrijk geacht, dat indien er geen ondernemingsraad is ingesteld een ander orgaan de bevoegdheden overneemt. De belangrijkste bevoegdheden van een Belgische ondernemingsraad volgen uit het KB van 27 november 1973 en uit cao nr. 9. Waar het KB van 27 november 1973 de ondernemingsraad alleen een informatierecht bij gebeurtenissen en beslissingen met een belangrijke weerslag op de onderneming toekent, volgt uit cao nr. 9 bij een structuurwijziging een informatie- en consultatieplicht jegens de ondernemingsraad. Zoals eerder vermeld, blijven deze rechten van de ondernemingsraad in stand bij een faillissement of een gerechtelijke reorganisatie. Daarnaast volgen uit de WER nog extra bevoegdheden voor de ondernemingsraad in geval van een faillissement of gerechtelijke reorganisatie. Opvallend is dat in sommige bepalingen is vastgelegd dat de ondernemingsraad door de rechtbank gehoord dient te worden.

De bevoegdheden van de Duitse ondernemingsraad die volgen uit de BetrVG, blijven bestaan na het uitspreken van het faillissement. De InsO bevat daarnaast een aantal arbeidsrechtelijke bepalingen die gelden in geval van een insolventieprocedure. In deze bepalingen worden de bevoegdheden van de ondernemingsraad enerzijds beperkt maar anderzijds ook uitgebreid. De ondernemingsraad heeft de grootste rol in geval dat de bewindvoerder een structurele wijziging in het bedrijf wil doorvoeren. Vanwege de situatie waarin de insolvente onderneming zich bevindt, is in de InsO een snellere procedure

284 Kemperink, Ondernemingsrecht 2003-15.

285 Hufman 2015, p. 157.

ontwikkeld om de structurele wijziging door te voeren. Indien de ondernemingsraad en de bewindvoerder niet binnen drie weken overeenstemming over de Interessenausgleich bereiken, kan de rechter vervangende toestemming voor de reorganisatie geven.

In België en Duitsland is er opvallend genoeg voor de ondernemingsraad geen mogelijkheid om raadpleging of inlichting af te dwingen. In België wordt het niet naleven van de verplichtingen gesanctioneerd met een boete. In Duitsland brengt niet consulteren van de ondernemingsraad alleen een financieel risico met zich mee. De besluitvorming blijft rechtsgeldig.

In document De rol van de ondernemingsraad in een faillissementsprocedure (pagina 56-64)