2 BEVOEGDHEDEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD
3.1 Optreden als bestuurder of ondernemer
In de WOR wordt er onderscheid gemaakt tussen de bestuurder en de ondernemer. Dit hoeft niet eenzelfde persoon te zijn. Deze begrippen zal ik nader uitleggen in de volgende paragraaf. Het is van belang dat hier duidelijk onderscheid in wordt gemaakt. De bestuurder en ondernemer hebben namelijk andere bevoegdheden en verplichtingen. Daarnaast kan de ondernemer zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn en dient de WOR-bestuurder altijd een natuurlijk persoon te zijn.
De Hoge Raad overweegt in het DA-arrest dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en hij als zodanig op een lijn te stellen is met de ondernemer in de zin van de WOR. Hierbij sluit de Hoge Raad niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de WOR, namelijk wanneer hij op grond van zijn taken en bevoegdheden op grond van de Faillissementswet alleen dan wel samen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid uitoefent.84
3.1.1 Begrippenkader
Artikel 1 lid 1 sub d WOR omschrijft de ondernemer als de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. De ondernemer is het formele aanspreekpunt van de ondernemingsraad.85 Hij is verplicht om de ondernemingsraad in te stellen.86 Indien de ondernemer een rechtspersoon is, vindt de besluitvorming plaats in en door haar organen. Het bestuur is het orgaan wat de ondernemer, de rechtspersoon, vertegenwoordigt. Van Mierlo gaat er van uit dat uit de algemene bestuurstaak van het statutaire bestuur – het besturen van de vennootschap – ook een aantal bijzondere taken voortvloeien, zoals de verantwoordelijkheid voor het functioneren voor de inwendige structuur van de vennootschap. Hij geeft aan dat hoewel de ondernemersbegrippen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de WOR verschillen, het bestuur de
82 Dergelijke besluiten zal de curator over het algemeen niet nemen in een faillissement.
83 Hufman, TvI 2017/27.
84 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, NJ 2017/453, r.o. 3.3.3.
85 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 47.
86 Artikel 2 lid 1 WOR.
verantwoordelijkheid heeft om de WOR na te leven.87 Ook kan het voorkomen dat er feitelijk meer dan één ondernemer is. Dit probleem wordt in de rechtspraak opgelost door de technieken van toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging.88
De bestuurder wordt in artikel 1 lid 1 sub e WOR gedefinieerd als degene die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Dit kan alleen een natuurlijk persoon zijn en geen rechtspersoon.89 In de WOR is er gekozen om een feitelijk bestuurdersbegrip te hanteren en niet een juridisch. Dit is ook bij het ondernemingsbegrip het geval.90 De bestuurder is degene die bij de dagelijkse leiding van de werkzaamheden niemand meer boven zich heeft. Het kan zijn dat de statutair directeur ook bestuurder in de zin van de WOR is. Echter is het ook mogelijk dat bijvoorbeeld een bedrijfsleider bestuurder in de zin van de WOR is, wanneer hij het toezicht op en de leiding over de werkzaamheden heeft. De WOR-bestuurder vertegenwoordigt de ondernemer in het overleg met de ondernemingsraad. Er kan verschil bestaan tussen zijn bevoegdheden op grond van de WOR en zijn bevoegdheden op grond van zijn functie binnen de organisatie.91
Artikel 68 lid 1 Fw bepaalt dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator vertegenwoordigt zowel de schuldenaar als de schuldeisers. De curator voert namelijk het beheer en heeft de beschikking over het vermogen van de schuldenaar en dit beheer oefent hij uit voor de gezamenlijke schuldeisers. Vriesendorp ziet de bevoegdheden van de curator als een uniek recht dat hem is toegekend met het oog op de belangenbehartiging van de schuldeisers met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar, waardoor dit niet met andere rechtsfiguren of leerstukken te vergelijken is. De rechtspositie van de curator wordt vooral bepaald door de Faillissementswet en eventuele andere relevante regelgeving. Daarnaast wordt het gedrag van de curator getoetst aan wat in de beroepsgroep van curatoren als gangbare praktijk wordt gezien. Ten slotte beïnvloeden rechters-commissarissen curatoren door middel van hun opvattingen over de invulling van het toezicht.92 Vriesendorp gaat hierbij niet in op de verplichtingen van de curator in faillissement die volgen uit de WOR. Wanneer ik de beredenering van Vriesendorp volg, kan de curator verplicht worden de WOR na te leven
87 Van Mierlo 2013, p. 69-73.
88 Jacobs 2017, p. 306-307.
89 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 49.
90 Van Mierlo 2013, p. 98-99.
91 Van Drongelen & Jellinghaus 2018, p. 48-49.
92 Vriesendorp 2013, p. 176-183.
indien dit als relevante regelgeving naast de Faillissementswet wordt gezien. Daarnaast is het mogelijk om de curator te binden indien het raadplegen van de ondernemingsraad als gangbare praktijk wordt gezien of wanneer de rechter-commissaris hierop aanstuurt.
3.1.2 Literatuur
Van Mierlo gaat mee met de beredenering van de Hoge Raad dat de curator op een lijn te stellen is met de ondernemer en dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder. Dat de curator als ondernemer wordt gekwalificeerd is volgens Van Mierlo van belang zodat de ondernemingsraad de curator kan aanspreken indien het gaat om verplichtingen uit de WOR.
Verder wijst Van Mierlo op de onpraktische situatie die zou ontstaan indien de curator niet als bestuurder wordt aangemerkt. Het gevolg hiervan zou zijn dat de ondernemingsraad met een ander overleg zou moeten voeren dan met degene die uiteindelijk de besluiten in faillissement zal nemen.93 Witteveen en Zaal zijn daarentegen van mening dat de curator alleen als bestuurder kan optreden, nu de ondernemer – de rechtspersoon – blijft bestaan tijdens het faillissement. De curator vertegenwoordigt de rechtspersoon als bestuurder.94 Kortmann erkent ook dat de rechtspersoon de ondernemer in de zin van de WOR is. Echter vindt hij het wel terecht dat de Hoge Raad de curator als ondernemer aanwijst, nu na het uitspreken van het faillissement het beheer en de beschikking over de onderneming aan de curator toekomt. Kortmann vindt het niet nodig dat de curator naast ondernemer ook als bestuurder wordt aangemerkt, omdat hij alleen al op grond van de hoedanigheid als ondernemer gehouden is de WOR na te leven.95 Veldmaat en Van Assendelft de Coningh gaan er daarentegen vanuit dat het ook voor de DA-uitspraak al duidelijk was dat de curator gedurende het faillissement op een lijn te stellen is met de ondernemer en de bestuurder. Dit zou blijken uit de wetsgeschiedenis en de literatuur.96 Schaink laat in het midden of de curator als bestuurder of ondernemer aan te merken is, maar gaat er vanuit dat de verplichtingen van de failliet overgaan op de curator. Hij ziet dit als een boedelverplichting die hij in zijn kwaliteit moet nakomen en waarop hij kan worden aangesproken. Hij is bovendien van mening dat de extra toegekende bevoegdheden door middel van een ondernemingsovereenkomst ook overgaan op de curator.97
93 Van Mierlo, FIP 2017/278.
94 Witteveen & Zaal, TAO 2016/3; Zaal, TRA 2017/75; Zaal, ArbeidsRecht 2013/40.
95 Kortmann, JOR 2017/248.
96 Veldmaat & Van Assendelft de Coningh, Bb 2017/62.
97 Schaink 2017, p. 258-259.
3.1.3 Voorstel
Er is verdeeldheid in de literatuur over de vraag of de curator als bestuurder en/of als ondernemer aangemerkt moet worden. Witteveen en Zaal wijzen terecht op het punt dat de rechtspersoon of natuurlijke persoon – de ondernemer – blijft bestaan gedurende het faillissement. Echter verbinden zij hieraan de conclusie dat de curator daarom niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Dit lijkt mij onjuist. De curator enkel als bestuurder aanwijzen is mijns inziens onvoldoende, omdat alle verplichtingen uit de WOR op de ondernemer rusten. De WOR-bestuurder heeft enkel als taak om te overleggen voor de ondernemer met de ondernemingsraad ex artikel 23 lid 4 WOR. Voor faillissement is het statutair bestuur verantwoordelijk om de WOR na te leven, namelijk als orgaan van de ondernemer indien het een rechtspersoon betreft. Nu na faillissement het beheer en de beschikking overgaan op de curator, dient de curator als vertegenwoordiger van de ondernemer de WOR na te leven. In dat opzicht vind ik het juist dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de curator op een lijn te stellen is met de ondernemer, nu het doel was om de curator te verplichten de WOR na te leven gedurende een faillissement. Voor de volledigheid wil ik hierbij vermelden dat ik me geen situaties kan voorstellen waarbij de curator niet als bestuurder is aan te merken. De curator zal naar mijn mening altijd de hoogste zeggenschap uitoefenen bij de leiding van de arbeid. Dit heeft als gevolg dat de curator als overlegpartner is aan te merken.