De gevolgen die verbonden kunnen worden in het
Nederlandse straf(proces)recht aan onrechtmatig handelen
in het huidige en het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Auteur: B.C.A.J. (Bruno) Ficq Opleiding: Master Publiekrecht Afstudeerrichting: Strafrecht
Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam (Faculteit der Rechtsgeleerdheid)
Begeleider: dhr. prof. mr. T. (Tom) Blom Tweede lezer: nader te bepalen
2
Inhoudsopgave
INHOUDSOPGAVE ... 2 LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 4 INLEIDING ... 5 TOTSTANDKOMINGSGESCHIEDENIS ART. 359A WVSV ... 9 HUIDIGE INTERPRETATIE VAN ART. 359A WVSV VAN DE HOGE RAAD ... 14 ALGEMEEN KADER ... 14 STRAFVERMINDERING ... 17 BEWIJSUITSLUITING ... 19 NIET-ONTVANKELIJKHEID OM ... 22 PERSPECTIEVEN OP DE TOEPASSING VAN DE SANCTIONERING VAN VORMVERZUIMEN ... 25 DE RECHTSWETENSCHAP OVER SPECIFIEKE PUNTEN VAN DE HUIDIGE INTERPRETATIE VAN ART. 359A WVSV VAN DE HOGE RAAD ... 29 ONHERSTELBAARHEIDSEIS ... 29 BEPERKING VAN DE RECHTERLIJKE VRIJHEID M.B.T. TOT DE SANCTIONERING VAN VORMVERZUIMEN ... 32 DE MOTIVERINGSEISEN VAN DE HOGE RAAD ... 33 SANCTIONERING INDIEN HET RECHT OP EEN EERLIJK PROCES NIET GESCHONDEN IS ... 35 ONTDEKKING VAN HET GEPLEEGDE STRAFBARE FEIT ALS NADEEL ... 37BEWIJSUITSLUITING: DE ‘BOTTE BIJL’ VAN HET SANCTIEARSENAAL ... 38
HET EFFECTIVITEITSARGUMENT IS TOT OP HEDEN EEN PUUR THEORETISCH ARGUMENT ... 40 TOEZICHT OP HET STRAFVORDERLIJK OVERHEIDSOPTREDEN IN HET VOORBEREIDEND ONDERZOEK ... 42 HET SEPOT EN DE STRAFBESCHIKKING ... 43 TUCHTRECHTELIJKE SANCTIONERING VAN GEPLEEGDE VORMVERZUIMEN ... 44 EXTERN TOEZICHT OP HET STRAFVORDERLIJK OVERHEIDSOPTREDEN ... 46 BEWERKSTELLIGING VAN DE INZICHTELIJKHEID OP ONRECHTMATIG STRAFRECHTELIJK OVERHEIDSOPTREDEN ... 48 VORMVERZUIMEN IN MODERNISERING STRAFVORDERING ... 52 REDENEN VOOR DE ANDERE INVULLING VAN DE ARTIKELEN ... 53 UITBREIDING VAN DE REIKWIJDTE VAN DE SANCTIONERING OP VORMVERZUIMEN ... 55 VERGELIJKING MET ART. 359A WVSV ... 57 HET BELANG VAN EEN GOEDE RECHTSBEDELING ... 59 MEMORIE VAN TOELICHTING: STRAFVERMINDERING IN HET NIEUWE WVSR ... 61 MEMORIE VAN TOELICHTING: BEWIJSUITSLUITING IN HET NIEUWE WVSV ... 63 Aansluiting gezocht bij internationale gerechtshoven ... 64 Causaliteitseis ... 65 Toepassing van lid 1 ... 66 Toepassing van lid 2 en lid 3 ... 66 Inbreuk op de rechten van de verdachte ... 67 Vrijheid van de feitenrechter ... 68 MEMORIE VAN TOELICHTING: NIET-ONTVANKELIJKHEID OM IN HET NIEUWE WVSV ... 69 Verandering reikwijdte niet-ontvankelijkheid van het OM ... 70 Ernstig afbreuk aan het recht op een eerlijk proces ... 71 Vervolging onverenigbaar met een goede procesorde ... 71 Lid 2 en 3 ... 72
3 Gerechtvaardigd vertrouwen op niet-vervolging ... 73 ENQUÊTE STRAFRECHTADVOCATEN ... 75 UITKOMSTEN ENQUÊTE ONDER STRAFRECHTADVOCATEN ... 75 CONCLUSIE ... 83 Wetswijzigingen zijn niet gebaseerd op wetenschappelijk empirisch onderzoek ... 83 De herstelbaarheidseis ... 84 Perspectieven van de rechter m.b.t. de sanctionering van vormverzuimen ... 84 Vergelijking met art. 359a WvSv ... 86 Motiveringseisen van de rechter en de rechterlijke vrijheid ... 87 Mogelijke oplossing voor de leemte in het toezicht op vormverzuimen ... 89 Het belang van een goede rechtsbedeling ... 91 Concluderend ... 92 JURISPRUDENTIELIJST ... 94 LIJST VAN VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR ... 96 OFFICIËLE STUKKEN ... 99 BIJLAGEN ... 100 BIJLAGE 1: ART. 359A WETBOEK VAN STRAFVORDERING ... 100 BIJLAGE 2: ART. 10A ADVOCATENWET ... 100 BIJLAGE 3: ART. 410A WETBOEK VAN STRAFVORDERING ... 101 BIJLAGE 4: ENQUÊTE STRAFRECHTADVOCATEN ... 103 BIJLAGE 5: ANTWOORDEN VAN DE ADVOCATEN OP VRAAG 9 ... 107 BIJLAGE 6: ANTWOORDEN VAN DE ADVOCATEN OP VRAAG 18 ... 107
4
Lijst van gebruikte afkortingen
Aant. - Aantekening A-G - Advocaat-generaal Art. - Artikel
Concl. - Conclusie
EHRM - Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Jo. - Juncto
Hof - Gerechtshof
HR - Hoge Raad
ICC - International Criminal Court
MOSH - Meldpunt Onrechtmatig Strafvorderlijk Handelen MvT - Memorie van Toelichting
NOvA - Nederlandse Orde van Advocaten OM - Openbaar Ministerie
OOV - Openbare Orde en Veiligheid PHR - Parket bij de Hoge Raad Rb. - Rechtbank
R-c - Rechter-commissaris R.o. - Rechtsoverweging
RvR - Raad voor de Rechtspraak SMO - Landelijk Strafmaatoverleg Stb. - Staatsblad
VIK - Bureau Veiligheid, Integriteit en Klachten
WODC - Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WvSr/Sr - Wetboek van Strafrecht
WvSv/Sv - Wetboek van Strafvordering
ZSM - Zo Snel, Slim, Selectief, Simpel, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijk
5
Inleiding
Het is inherent aan de mens dat hij fouten maakt. Zo is het ook niet verwonderlijk dat er fouten worden gemaakt in het (voorbereidend) onderzoek naar strafbare feiten. Deze fouten kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een verkeerde waardering van het bewijs, in onvoldoende onderzoek naar alternatieve scenario’s en in het maken van vormverzuimen.
Onder vormverzuimen, ook wel vormfouten genoemd, wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.1 Te denken valt aan een opsporingsambtenaar die niet de benodigde machtiging van de rechter-commissaris heeft om een woning binnen te treden of er kan gedacht worden aan een politieagent die niet de cautie heeft gegeven aan een verdachte.
Fouten maakt iedereen. Maar dat betekent niet dat er geen consequenties aan hoeven te worden verbonden. De rechter kan op grond van art. 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv) consequenties verbinden aan vormen die verzuimd zijn in het voorbereidend onderzoek, welke niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De consequenties zijn op volgorde van de ernst van toepassing van de sanctie, strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (hierna: OM). De nadruk ligt op het woord ‘kan’. Het is namelijk een bevoegdheid van de rechter om een consequentie aan het vormverzuim te verbinden en nadrukkelijk geen plicht. De interpretatie van de Hoge Raad van art. 359a WvSv is restrictief te noemen. Brinkhoff merkte in 2016 op:
‘Anno 2016 is het haast onmogelijk om een strafprocessuele sanctionering gehandhaafd te zien in de cassatiefase.’2
Er zijn meerdere argumenten te bedenken waarom de rechter juist wel of geen gevolgen aan vormverzuimen dient te verbinden. Een argument tegen de sanctionering van vormverzuimen is dat de waarheidsvinding en de bestraffing van de schuldige van het gepleegde strafbare feit voorop moet staan. Argumenten voor de
1 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, p. 25. 2 Brinkhoff 2016, p. 116.
6 bestraffing van vormverzuimen zijn dat de overheid niet mag profiteren van het overtreden van de wet, dat sanctionering door de rechter van vormverzuimen opsporingsambtenaren aanspoort tot normconform handelen en dat het niet sanctioneren van vormverzuimen de integriteit van het strafproces kan aantasten. Ik zal deze argumenten behandelen.
Elk argument dat gestaafd kan worden met objectieve gegevens is krachtig. Het voorgaande is helaas exact waar het aan schort in de rechtswetenschappelijke wereld bij het lopende debat over vormverzuimen. Er zijn namelijk onvoldoende objectieve gegevens bekend over hoeveel vormverzuimen er voorkomen in Nederland. Kuiper stelt daarom voor om een databank te maken waarin alle uitspraken opgenomen worden waarin een vormverzuim door de rechter is geconstateerd.3 Dat is, mijns inziens, een goed begin. In het kader van het project Modernisering Strafvordering is het noodzakelijk dat er inzicht wordt verkregen in het aantal vormverzuimen. Zonder dit inzicht kan aan de argumenten voor of tegen de sanctionering van vormverzuimen immers moeilijk gewicht worden toegekend.
Tot op heden is er echter nog geen representatief empirisch onderzoek verricht naar de hoeveelheid vormverzuimen die in Nederland voorkomen of bij benadering zijn voorgekomen. Wel hebben onder andere Nan & Bektesevic en Goos een verkennend onderzoek verricht. Echter geven zij aan dat hun onderzoeken geen volledig beeld geven van het aantal vormverzuimen in Nederland.4 Dit komt onder andere doordat niet alle zaken de zittingsrechter bereiken. Te denken valt aan sepots en strafbeschikkingen. Goos noemt ook als reden dat de uitspraken van de politierechter veelal niet in het elektronisch archief van de Raad voor de Rechtspraak komen. Hierdoor heeft de zittingsrechter slechts zicht op het ‘topje van de ijsberg’ met betrekking tot vormverzuimen.5
Ik heb een drietal enquêtes opgesteld om, in navolging van onder andere Goos en Nan & Bektesevic, bij te dragen aan het onderzoek naar vormverzuimen in Nederland.
3 Kuiper 2014, p. 597.
4 Nan & Bektesevic 2017, p. 8. & Goos 2019, p. 8. 5 Nan & Bektesevic 2017, p. 8.
7 Deze enquêtes heb ik gestuurd naar de advocaten, officieren van justitie en naar rechters in elk arrondissement. Helaas heb ik alleen van strafrechtadvocaten genoeg respons gekregen om deze resultaten in het onderzoek te benoemen. Het dient benadrukt te worden dat strafrechtadvocaten er veel belang bij hebben dat vormverzuimen gesanctioneerd worden. Dit moet in het achterhoofd worden gehouden bij het lezen van het desbetreffende hoofdstuk.
Met mijn onderzoek hoop ik te bewerkstelligen dat ik kan helpen bij het geven van een (kleine) aanzet tot empirisch onderzoek op het gebied van vormverzuimen in Nederland. Ook hoop ik dat mijn onderzoek een goed beeld geeft van de huidige stand van zaken met betrekking tot de sanctionering van vormverzuimen in Nederland. Tevens zal ik schetsen hoe de sanctionering van vormverzuimen er in het huidige kader, d.d. juli 2020, van het project Modernisering Strafvordering eruit ziet.
Noodzakelijkerwijs dient voornoemd empirisch onderzoek plaats te vinden voordat het conceptwetsvoorstel Modernisering Wetboek van Strafvordering aan de Tweede Kamer aangeboden wordt. Men kan immers moeilijk een nieuwe wet aannemen zonder, in meer of mindere mate, te weten wat de stand van zaken in Nederland is op een bepaald gebied.
Eerst zal ik de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 359a WvSv behandelen. Vervolgens bespreek ik de huidige jurisprudentiële lijn van de Hoge Raad inzake art. 359a WvSv, waarna ik de perspectieven op de toepassing van de sanctionering van vormverzuimen uiteenzet. Hierna zal ik specifieke punten van de rechtswetenschap over de huidige interpretatie van de Hoge Raad uiteenzetten.
Tevens wijd ik een hoofdstuk aan het toezicht op het strafvorderlijk overheidsoptreden en stel ik daarin een overzichtsorgaan voor, welke toezicht zou moeten houden op het aantal vormverzuimen in Nederland.
Hierna zal ik de wijzigingen inzake de wetgeving met betrekking tot de vormverzuimen die beoogd zijn in het conceptwetsvoorstel Modernisering Wetboek van Strafvordering behandelen en de ratio van de wetgever uiteenzetten. Hierbij verdient het de opmerking dat, vanwege de vele kritiek op het wetsvoorstel, het nog
8 maar de vraag is of het wetsvoorstel met betrekking tot de sanctionering van vormverzuimen in de huidige vorm doorgang zal vinden.
Vervolgens bespreek ik de resultaten van de antwoorden die strafrechtadvocaten hebben gegeven op mijn enquête.
Tot slot mond ik uit in een conclusie om waarin ik mijn onderzoeksvraag tracht te beantwoorden: Is een andere invulling door de wetgever van de wetten en de interpretatie daarvan, omtrent de gevolgen die aan onrechtmatig handelen verbonden kunnen worden, zoals verwoord in het conceptwetsvoorstel Modernisering Wetboek van Strafvordering, noodzakelijk gelet op de belangen die met een mogelijke sanctionering van onrechtmatig handelen gemoeid zijn?
9
Totstandkomingsgeschiedenis art. 359a WvSv
Voor de inwerkingtreding van art. 359a Sv in 1996 was in het Wetboek van Strafvordering geen algemeen artikel voor de rechterlijke sanctionering op vormverzuimen geregeld. Tot 1962 paste de rechter alleen de gevolgen toe die in de wet waren geregeld bij overtreding van een bepaald voorschrift. Dit waren de zogenaamde formele nietigheden. In 1962 wees de Hoge Raad het Bloedproef-II arrest. Dit arrest was opmerkelijk aangezien hier niet de betrouwbaarheid van het bewijs in het geding was, maar de wijze van vergaring ervan. Het bewijs werd uitgesloten als consequentie op de onrechtmatige bewijsvergaring omdat ‘het afnemen
van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd’.6 Aangezien dit gevolg niet in de wet stond, worden dit soort
nietigheden substantiële nietigheden genoemd. Substantiële nietigheden waren van toepassing volgens de Hoge Raad op vormvoorschriften die verzuimd waren die tot het wezen van het strafproces behoren.7
Sinds de jaren 70 verbond de rechters steeds vaker consequenties aan vormverzuimen. De rechter toetste het onrechtmatig optreden van het OM en de politie aan de bepalingen van een behoorlijke procesorde en aan het verdragsrecht. Zo leverde een schending van de redelijke termijn ‘steeds’ niet-ontvankelijkheid van het OM op, en leverde onrechtmatige bewijsgaring ‘steeds’ bewijsuitsluiting op.8 De rechter hoefde het oordeel dat het vormverzuim gesanctioneerd diende te worden niet uitgebreid te motiveren.
Doordat de maatschappij steeds meer aandacht voor de taak van de strafrechter kreeg en de sanctionering van een vormverzuim niet altijd in verhouding stond tot de straf, verhoogde de strafrechter eind jaren 80 de maatstaf voor de sanctionering van vormverzuimen. Tevens besloot de Hoge Raad dat strafvermindering ook op zijn plaats kon zijn, in plaats van niet-ontvankelijkheid, bij de schending van de
6 Corstens 2014, p. 816.
7 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, p. 2.
8 HR 18 april 1978, NJ 1978/365., HR 23 september 1981, NJ 1981/116. & PHR 30
10 berechting binnen een redelijke termijn. 9 Ook ontstond onder meer het Schutznormvereiste in de jurisprudentie.Daarover later meer. 10
Het uit 1926 daterende Wetboek van Strafvordering voldeed volgens de toenmalige minister van justitie in de eind jaren 80 niet meer aan de tijd. Op 28 september 1987 hield de toenmalige Minister van Justitie, Frits Korthals Altes, een toespraak in Assen ter gelegenheid van de opening van het nieuwe parket. In die rede verkondigde hij dat de vroeger onevenwichtige verhouding van ‘wapenen’ tussen de verdediging en het Openbaar Ministerie niet meer aanwezig was. Ook vroeg hij zich af of het ‘redelijk en
aanvaardbaar is dat in een groot aantal gevallen een herstel achteraf van een gemaakte fout niet mogelijk blijkt’. De verdediging, welke vroeger minder
mogelijkheden had, zou nu in de praktijk volgens de minister op gelijke voet staan met het OM staan maar de rechter ging nog steeds uit van de underdogpositie van de verdediging, waardoor sanctionering van vormverzuimen vaker werd toegepast.11
Op 13 september 1988 werd de commissie Herijking Strafvordering, beter bekend als de commissie Moons, ingesteld door Minister van Justitie Korthals Altes.12 De taak
van de commissie was, zoals de naam eigenlijk al zegt, om het Wetboek van Strafvordering te herijken oftewel naar de wensen van de tijd te vertalen. Indien de commissie van mening was dat een of meerdere onderdelen verandering behoeften, schreven zij hier een rapport over. In totaal hebben zij een tiental rapporten uitgebracht, waarvan één Recht en Vorm heet.
In Recht en Vorm werd onder andere de sanctionering van vormverzuimen behandeld. Op de eerste pagina van Recht en Vorm constateert de commissie dat ‘de
wijze waarop vormvoorschriften worden gesanctioneerd, aanleiding geeft tot maatschappelijke onvrede over het functioneren van het strafproces’.13 Deze stelling werd echter alleen geponeerd, van enige onderbouwing in het rapport is geen sprake. Ook de minister herhaalt in het wetsvoorstel, weliswaar in minder sterke mate, deze
9 HR 7 april 1987, NJ 1987/587. 10 Kuiper 2014, p. 9.
11 Von Brucken Fock e.a. 1993, p. 9. 12 Staatscourant 1988, 199.
11 stelling. Hij zegt dat ‘beslissingen zoals bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van
het OM veel kritiek hebben ondervonden vanuit de maatschappij’.14
De Nederlandse Orde van Advocaten merkte op dat de commissie de onderbouwing van de ‘maatschappelijke onvrede’ om ‘opportuniteitsredenen’ achterwege laat.15 Professor De Roos vond dat net zo goed gezegd kan worden dat er door de voorstellen in het rapport ‘maatschappelijke onvrede’ kan ontstaan over de verslechterde rechtsbescherming van de verdediging.16 Een valide punt.
Naar aanleiding van het rapport Recht in Vorm van de commissie Moons, diende de minister een wetsvoorstel in. In dit wetsvoorstel werden drie voorstellen door de minister gedaan:
1) het terugdringen van de formele nietigheden
2) het codificeren van de in de jurisprudentie ontwikkelde te verbinden consequenties door de rechter op vormverzuimen, en
3) de verruiming van de bevoegdheid van het OM om de tenlastelegging te wijzigen.
De eerste twee voorstellen mondden uiteindelijk, met enige aanpassingen, uit in art. 359a WvSv.17
Formele nietigheden werden destijds niet altijd gehandhaafd. De commissie Moons was daarom van mening dat: ‘’een vormvoorschrift dat door de wetgever met
nietigheid is bedreigd, doch dat niet absoluut wordt gehandhaafd, rechtsonzekerheid schept en daarom geen belang dient." Daarom stelde de commissie voor om de
formele nietigheden terug te dringen.18 De formele nietigheden toetste de commissie aan het criterium of schending van het desbetreffende vormvoorschrift in alle gevallen
14 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, p. 5.
15 Advies van de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad van de
Nederlandse Orde van Advocaten 7 september 1993 omtrent ‘Recht in Vorm’, p. 5.
16 Van Brucken Fock e.a. 1993, p. 51. 17 Melai & Groen 2004, aantekening 3.1. 18 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, p. 4.
12 zou moeten leiden tot nietigheid. Er moest geen geval denkbaar zijn waarin voornoemde nietigheid te zwaar zou zijn.19
Het voorstel om de in de jurisprudentie ontwikkelde te verbinden consequenties door de rechter op vormverzuimen te codificeren, was gelegen in de gedachte dat dit de rechter zou legitimeren tot sanctioneren. Ook was het niet verenigbaar met het legaliteitsbeginsel als de sancties geen wettelijke basis hadden.20
Tot dusver waren de consequenties die aan vormverzuimen waren verbonden dus óf in de wet geregeld (formele nietigheden) óf in de jurisprudentie (substantiële nietigheden). Dit veranderde met de invoering van art. 359a WvSv.
Het voorstel van de commissie Moons werd nog wel op een tweetal belangrijke punten gewijzigd. Zo stelde de commissie Moons voor om art. 359a WvSv ook te betrekken op het onderzoek ter terechtzitting. De minister nam dit onderdeel niet over. Hij was van mening dat dit niet in de systematiek van het Wetboek van Strafvordering paste en dat er geen behoefte aan was, nu de rechter zijn eigen handelen of nalaten op de terechtzitting alsnog kan herstellen. Art. 359a WvSv zou dan immers niet van toepassing zijn.
Op een ander punt is het voorstel van de commissie Moons ook niet overgenomen. Het betrof de regeling of het OM en de verdediging de rechter kon verzoeken om art. 359a WvSv toe te passen. De rechter kan dit nu alleen ambtshalve doen. Ook dit diende volgens de minister vanwege de systematiek van het Wetboek van Strafvordering de voorkeur.21
Op 2 november 1996 trad art. 359a WvSv in werking.22 De rechter diende voortaan per concreet geval te bepalen welk rechtsgevolg aan een vormverzuim diende te worden verbonden, tenzij de consequentie al in de wet was bepaald. Bij toepassing van art. 359a WvSv diende de rechter rekening te houden met het belang dat het
19 Idem, p. 2.
20 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, p. 5. 21 Idem, p. 24.
13 geschonden voorschrift dient (Schutznorm), de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Ook diende het vormverzuim begaan te zijn tijdens het voorbereidend onderzoek, onherstelbaar te zijn en geen betrekking te hebben op vrijheidsbenemende dwangmiddelen.
De achterliggende gedachte van het artikel was dus dat de rechter beter kon inspelen op de specifieke eisen van het geval en dat de in de jurisprudentie ontwikkelde vormen van sanctionering van vormverzuimen gecodificeerd werden mede ter voorkoming van een te grote processuele ongelijkheid.23 Art. 359a WvSv zou een waarborg vormen tegen de verbinding van onevenredige rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Echter plaatst de Minister van Justitie hier wel een kanttekening bij. Hij geeft aan dat het niet de bedoeling van art. 359a WvSv is om de ‘ontwikkelingen
in de (rechts)praktijk te bevriezen’. Bovendien ‘sluit de redactie van art. 359a WvSv nieuwe sancties op vormverzuimen niet uit’ en is de rechter volgens de minister ‘beter in staat de gevolgen van vormverzuimen te bepalen’.24
De invoering van art. 359a WvSv betekende het einde van de substantiële nietigheden, nu art. 359a WvSv voorziet in alle consequenties die de rechter kan verbinden aan vormverzuimen die niet per wet geregeld zijn.
Zie bijlage 1 voor de volledige wettekst van art. 359a WvSv.
23 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr.3, p. 15 & 25. 24 Kamerstukken II, 1994/95, 23705, nr. 6, p. 9-10.
14
Huidige interpretatie van art. 359a WvSv van de Hoge Raad
Op 30 maart 2004 wees de Hoge Raad het welbekende Afvoerpijp-arrest. Hierin gaf de Hoge Raad een uiteenzetting van de tot dusver ontwikkelde jurisprudentie omtrent art. 359a WvSv. Dit was dus acht jaar nadat het artikel was ingevoerd. Deze uiteenzetting komt in grote lijnen nog steeds overeen met de huidige interpretatie van de Hoge Raad van art. 359a WvSv.25Algemeen kader
In het Afvoerpijp-arrest haalt de Hoge Raad meerdere malen de memorie van toelichting van de Wet Vormverzuimen aan. Zo stelt de Hoge Raad dat de rechter zoveel mogelijk moet streven naar herstel van het vormverzuim en dat art. 359a WvSv pas kan worden toegepast als herstel onmogelijk blijkt. Ook moet het gaan om vormverzuimen die begaan zijn in het voorbereidend onderzoek en is art. 359a WvSv niet van toepassing op vrijheidsbenemende dwangmiddelen, welke voorgelegd kunnen worden aan de rechter-commissaris.26 Tevens dient het te gaan om een verzuim waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt.
In de memorie van toelichting wordt niet toegelicht wat de eis ‘onherstelbaar
vormverzuim’ inhoudt. De Hoge Raad verschaft hier enige duidelijkheid over door in
het Afvoerpijp-arrest te stellen dat art. 359a WvSv niet van toepassing is indien het vormverzuim is hersteld, of alsnog kan worden hersteld.27 Vooral die laatste zin is interessant. Er rust dus geen verplichting op de rechter, als hij het vormverzuim constateert, om het vormverzuim te herstellen. Hij kan in principe volstaan met de constatering dat het gaat om een vormverzuim welke nog hersteld kan worden. Dat is niet onbegrijpelijk nu art. 359a WvSv een bevoegdheid inhoudt en nadrukkelijk geen plicht. Als de rechter verplicht zou worden tot herstel, zou dit daar tegenin druisen. Het vormverzuim hoeft overigens niet per se hersteld te worden door de zittingsrechter. Anderen mogen dit ook doen. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2003 dat
25 Corstens 2014, p. 821.
26 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2 & 3. 27 Idem, r.o. 3.4.3.
15 het vormverzuim reeds door de advocaat-generaal was hersteld.28 De Hoge Raad acht al redelijk snel dat een vormverzuim hersteld is. Als een opsporingsambtenaar een vals proces-verbaal opmaakt, betekent dit geen onherstelbaar vormverzuim indien deze valsheid ter terechtzitting naar boven komt drijven en de nadelige gevolgen daarmee worden voorkomen.29
Een vormverzuim is dus zoals eerder gezegd het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Het begrip vormverzuim moet ruim geïnterpreteerd worden blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet Vormverzuimen , en zo interpreteert de Hoge Raad het dan ook. Zo vallen onder het begrip vormverzuim ook normschendingen bij de opsporing.30
Onder voorbereidend onderzoek wordt blijkens art. 132 WvSv verstaan: ‘’ het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat’’. Indien het vormvoorschrift verzuimd is in het voorbereidend onderzoek naar een ander dan aan de verdachte tenlastegelegde feit en er wordt bewijs verkregen over de verdachte, is art. 359a WvSv dus niet aan de orde.31
Bij het toepassen van strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM, dient de rechter altijd rekening te houden met ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’.32 Deze factoren dienen in samenhang te worden bezien. Wel oordeelde de Hoge Raad in 2002 dat deze factoren niet limitatief zijn. Ook andere factoren zoals de ernst van het feit mogen van de Hoge Raad meegewogen worden bij de beoordeling of sanctionering van een vormverzuim op zijn plaats is.33
28 HR 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, r.o. 4.5.
29 Kuiper 2014, p. 209 & HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, r.o. 2.4.3. 30 HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, r.o. 3.5.5.
31 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2. 32 Art. 359a lid 2 WvSv.
16 Bij toepassing van een van de sanctioneringsmogelijkheden van art. 359a WvSv dient er altijd een causaal verband te zijn tussen het vormverzuim en het tenlastegelegde feit. Indien deze niet aanwezig is, kan art. 359a WvSv niet toegepast worden. In de rechtswetenschap wordt dit ook wel de Salami-regel genoemd.34 Kort gezegd komt het erop neer dat indien er een vormverzuim plaatsvindt in een ander (voorbereidend) onderzoek naar een ander tenlastegelegde feit of naar een ander persoon, dat het niet geldt als een vormverzuim die gepleegd is in het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient, moet worden opgevat als een voorschrift welke de belangen van de verdachte beschermt. Ook moet er daadwerkelijk een inbreuk zijn gemaakt op deze belangen. Dit wordt ook wel het Schutznormvereiste genoemd.35 Het voorgaande komt niet naar voren in de memorie van toelichting bij de Wet Vormverzuimen. In het Afvoerpijp-arrest van de Hoge Raad komt naar voren dat er afgeweken kan worden van het Schutznormvereiste.36
Wat ook niet naar voren komt in de memorie van toelichting, is dat de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol zou kunnen spelen bij de ernst van het verzuim. Zo oordeelde de Hoge Raad op 19 juni 2001 dat opsporingsambtenaren die zonder machtiging een woning binnen traden redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat het gebouw niet als woning aan te merken was, waardoor ze dachten dat ze geen machtiging behoeften. Hierdoor viel het hun dus niet te verwijten en behoorde bewijsuitsluiting daardoor niet meer tot de mogelijkheden volgens de Hoge Raad.37 Ook kan een vormverzuim worden gerelativeerd door de ernst van het verzuim indien het feit of gegeven naar alle waarschijnlijkheid ook rechtmatig had kunnen worden verkregen, waardoor het bewijs bijvoorbeeld niet uit hoeft te worden gesloten.38
De derde factor is het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In de memorie van toelichting wordt het woord ‘nadeel’ niet verder geconcretiseerd dan te benoemen dat
34 Melai & Groen 2004, aantekening 9.6.
35 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5. 36 Idem
37 HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2202, r.o. 3.7. 38 HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3993, r.o. 3.6.
17 er moet worden ‘gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het
slachtoffer’.39 In het Afvoerpijp-arrest stelt de Hoge Raad dat hierbij ‘onder meer van
belang is of en hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad’. 40 Dit verdedigingscriterium lijkt dus bij het ‘nadeel’ van groot belang, waarbij aansluiting lijkt te worden gezocht bij de belangen die in art. 6 EVRM, welk verdrag door Nederland geratificeerd is41, tot uiting komen.42 Dat de focus veelal op het verdedigingscriterium ligt, hoeft niet te betekenen dat het gewicht daaraan in beslissende mate aan moet worden toegekend. Zo kan er ook nadeel ontstaan uit een daadwerkelijke inbreuk op het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen, welke dus niet per se resulteert in schade aan de verdediging.43
Ook benadrukte de Hoge Raad in 2011 dat het belang van de verdachte dat zijn strafbare feiten niet worden ontdekt geen rechtens te respecteren belang is en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in lid 2 van art. 359a WvSv.44
De interpretatie van art. 359a WvSv door de Hoge Raad is restrictief. Bleichrodt oppert, met inachtneming van de wetsgeschiedenis, dat de feitenrechter meer vrijheid moet worden gegund om tot sanctionering van vormverzuimen over te gaan. Deze vrijheid past ook beter bij de onderlinge verhouding tussen de feitenrechter en de Hoge Raad.45
Strafvermindering
De Hoge Raad stelt dat strafvermindering, als aan de overige eisen van art. 359a WvSv is voldaan, slechts in aanmerking komt indien ‘’ indien aannemelijk is dat (a)
de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt
39 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26.
40 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.
41 Overheid.nl, ‘verdragenbank: verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden’ (online, geraadpleegd op 20 mei 2020)
42 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4.
43 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 3.5. & HR 4 januari 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BM6673, r.o. 3.5.
44 HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, r.o. 3.2.2. 45 PHR 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 182.
18
door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.’’ 46
In tegenstelling tot bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid, hoeft er bij toepassing van strafvermindering geen causaal verband te zijn tussen het verzuim en de hoofdzaak.47 Ook is strafvermindering niet mogelijk waar alleen een maatregel, en dus geen straf, is opgelegd.48 Indien de rechter besluit tot strafvermindering moet hij in zijn beslissing aangeven dat hij dit toepast, waarom hij dit toepast en in hoeverre hij de straf vermindert.49
Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet Vormverzuimen is compensatie door middel van strafvermindering veelal niet op zijn plaats indien de mogelijkheden van de verdachte om zich te verdedigen ernstig beperkt worden.50 De Hoge Raad heeft
een arrest van het gerechtshof in stand gehouden dat er bij een schending van immateriële belangen bij een integer strafproces ook plaats kan zijn voor strafvermindering.51
Strafvermindering wordt bijvoorbeeld veelal toegepast bij disproportioneel politiegeweld dat gepaard gaat met de aanhouding van een verdachte. Dit fysieke leed en/of ongemak schaadt de verdachte niet in zijn verdediging, maar is wel aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim en kan derhalve in aanmerking komen voor strafvermindering. 52 Tevens is strafvermindering op zijn plaats bij vormverzuimen die te licht zijn voor bewijsuitsluiting. Een voorbeeld hiervan is het onrechtmatig binnentreden en doorzoeken van woningen terwijl de mate van het verwijt aan de opsporingsambtenaren relatief licht is.53
46 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.3.
47 HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, r.o. 3.5.6. & r.o. 11.3. 48 HR 6 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4312, r.o. 4.2.
49 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.3. 50 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25.
51 HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473.
52 Rb. 27 december 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU8828. 53 HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1738, r.o. 5.
19 Bewijsuitsluiting
Bij de beoordeling van de rechter of bewijsuitsluiting toegepast kan worden zijn er, naast de factoren van lid 2 art. 359a WvSv, paar belangrijke criteria. Het moet dus gaan om een schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel, en deze moet in aanzienlijke mate zijn geschonden. Een schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel zijn in ieder geval grondrechten en de rechten die voortkomen uit het EVRM. Ook dient het bewijsmateriaal door het verzuim te zijn verkregen en dient het verzuim een concreet nadeel opgeleverd te hebben voor de verdachte. Bleichrodt pleit ervoor bewijsuitsluiting te toetsen aan de beginselen van een goede procesorde. Dit zou het systeem ten goede komen, nu de niet-ontvankelijkheid van het OM daar ook (mede) aan getoetst wordt.54
Of het een aanzienlijke schending is, dient per geval beoordeeld te worden. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het over een hek heen stappen zonder dat iemand aangemerkt kon worden als verdachte, geen aanzienlijke schending was. Bewijsuitsluiting was dus niet aan de orde. Dit kwam doordat de opsporingsambtenaren geen woning maar een erf onbevoegd hadden binnengetreden. Ook roken zij direct nadat zij over het hek heen waren gestapt een wietgeur, waarna een openstaande schuur doorzocht werd. In deze zaak werd wel strafvermindering toegepast. 55
In de memorie van toelichting bij de Wet Vormverzuimen komt naar voren dat indien alle onderzoeksresultaten voortkomen uit onrechtmatig handelen deze niet per definitie hoeven te worden uitgesloten. Dit secundaire bewijsmateriaal hoeft niet te worden uitgesloten indien het aannemelijk is dat andere factoren aan de verkrijging van het bewijsmateriaal hebben bijgedragen.56 De Hoge Raad bevestigde deze
zienswijze wederom in 2010, welke ook steun vindt in de rechtspraak van het
54 PHR 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 149.
55 HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2145, r.o. 3.4. 56 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26.
20 EHRM.57 Verklaringen die verkregen zijn na een voor het bewijs onbruikbare verklaring, doordat de verdachte geen cautie is gegeven en/of niet gewezen is op het recht op rechtsbijstand, komen in ieder geval niet in aanmerking voor bewijsuitsluiting indien de verklaring is afgegeven nadat de cautie alsnog is gegeven en nadat de verdachte een advocaat heeft kunnen raadplegen.58 Ook dient de verklaring uitgesloten te worden indien de na de onbruikbare verklaring gegeven verklaring dezelfde strekking heeft als de onbruikbare verklaring.59
In het arrest dat bekend staat als het Onbevoegde hulpofficier-arrest stelt de Hoge Raad dat bewijsuitsluiting in drie gevallen mogelijk is.
Ten eerste kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn als waarborg van het recht op een eerlijk proces, zoals in art. 6 EVRM, van de verdachte. Voorbeelden hiervan zijn schending van het recht op rechtsbijstand bij een politieverhoor en het aflegde verklaringen van een verdachte tegenover een undercoveragent die zich voordeed als medegedetineerde. In dit soort gevallen is de rechterlijke vrijheid, die ten grondslag ligt aan art. 359a WvSv, om naar zijn oordeel rechtsgevolgen te verbinden aan onherstelbare vormverzuimen zeer beperkt volgens de Hoge Raad.60
Een schending van art. 8 EVRM, de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, hoeft volgens de Hoge Raad niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, op te leveren. Tevens hoeven niet aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM lid 1 rechtsgevolgen te worden verbonden als het recht op een eerlijk proces wordt verzekerd.61
Ten tweede kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn als een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dan het in art. 6 EVMR vervatte recht op een eerlijk proces, in aanzienlijke mate is geschonden ter voorkoming van
57 HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5528, r.o. 2.4. & EHRM 1 juni 2010,
application nr. 22978/05.
58 HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, r.o. 2.7.3. 59 HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293, r.o. 2.4. 60 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.4. 61 Idem, r.o. 2.4.2.
21 toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben en om opsporingsambtenaren te stimuleren tot normconform handelen. Het vormverzuim dient te resulteren in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Deze tweede mogelijke toepassing van bewijsuitsluiting is bijvoorbeeld mogelijk bij het uitvoeren van een schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam zonder wettelijke grondslag en bij het gebruik van bewijs welke wezenlijk afbreuk zou doen aan het belang dat met de bescherming van het professionele verschoningsrecht gediend is. In dit licht lijkt bewijsuitsluiting, naast het vormen van de waarborg van de rechten van de verdachte, een opvoedfunctie voor opsporingsambtenaren te behelzen. Maar de rechter dient wel de omstandigheden van het geval bij zijn oordeel te betrekken. Hierbij kan de rechter in zijn oordeel mee laten wegen of toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daardoor te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. Ook dient hij de rechten van de slachtoffers of hun nabestaanden in acht te nemen. Bovenstaande volgt onder andere uit de positieve verplichting die op de Nederlandse Staat rust tot effectieve bestraffing.62
Ten derde kan bewijsuitsluiting toegepast worden indien blijkt dat ‘’het
desbetreffende vormverzuim uit objectieve gegevens zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.’’63
Nan en Bektesevic verdelen de derde categorie waar bewijsuitsluiting kan worden toegepast weer onder in ‘’1) niet-zeer ingrijpende schendingen van een belangrijk
(strafvorderlijk) voorschrift 2) zeer ingrijpende schendingen van een
62 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.5. 63 Idem, r.o. 2.4.6.
22
belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift; en 3) ingrijpende schendingen van een niet-belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift.’’64
Hierbij rust op de verdediging een stelplicht om aan te tonen dat het een structureel verzuim betreft. Het OM kan vervolgens gegevens overleggen die aantonen dat de verantwoordelijke autoriteiten voldoende maatregelen hebben genomen om de structurele overtreding van het voorschrift, sinds het moment dat zij er dus bekend mee moeten zijn geweest, te voorkomen.
Tevens komt deze vorm van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien het aannemelijk is dat de sanctionering daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van de opsporing en vervolging zal hebben. Verder kan het hierbij van belang zijn wat de oorzaak van het verzuim is en wat voor maatregelen reeds door de autoriteiten zijn ondernomen ter voorkoming van overtreding van het voorschrift. Ook hier moet de rechter, net zoals bij strafvermindering, rekening houden met de door sanctionering te verwachten negatieve effecten. 65
Niet-ontvankelijkheid OM
In de memorie van toelichting bij de Wet Vormverzuimen stond dat de rechter het OM niet-ontvankelijk kon verklaren ‘als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn
van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.’66 Dit is letterlijk overgenomen in art. 359a WvSv. Bij
niet-ontvankelijkverklaring van het OM moet het belang van een juiste toepassing van het materiele strafrecht, wijken voor de belangen die gepaard gaan met de niet-ontvankelijkverklaring.67
Op 19 december 1995 werd het bekende Zwolsman-arrest gewezen door de Hoge Raad. Dat was ongeveer anderhalve maand nadat art. 359a WvSv inwerking was getreden. In het Zwolsman-arrest nam de Hoge Raad het criterium van de wetgever
64 Nan & Bektesevic 2017, p. 5.
65 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6. 66 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26.
23 voor niet-ontvankelijkheid niet klakkeloos over. Zo werd het nieuwe criterium:
"ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan".68
Het Zwolsman-criterium is nog steeds de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid van het OM. De Hoge Raad benadrukt in het Afvoerpijp-arrest dat dit rechtsgevolg alleen in uitzonderlijke situaties van toepassing kan zijn.69 In het Zwolsman-criterium wordt nadrukkelijk een koppeling met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) gemaakt. Dit levert geen wezenlijk verschil met de tekst van art. 359a WvSv op nu de rechten die voortvloeien uit het EVRM vallen onder de beginselen van een goede procesorde.
Toepassing van het niet-ontvankelijkheid van het OM komt dus, blijkens het Zwolsman-criterium, in aanmerking indien er aan de volgende voorwaarden is voldaan: Ten eerste dient er sprake te zijn van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde. Ten tweede moet er een causaal verband zijn tussen de ernstige inbreuk en de doelbewuste of grove schending van de belangen van de verdachte. Hierdoor dient het recht van de verdachte op een eerlijk proces te zijn gefrustreerd.70 Het is niet noodzakelijk dat de ernstige inbreuk ook daadwerkelijk resulteert in een oneerlijk proces. Het gaat erom of het OM bewust het mogelijke oneerlijke proces op de koop toe nam.71
Onder de beginselen van een goede procesorde vallen onder ander het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het willekeursbeginsel, dêtournement de pouvoir en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.72
Indien de rechter een bepaalde opsporingsmethode heeft afgekeurd, en opsporingsambtenaren continueren deze methode alsnog, dan is er sprake van
68 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, r.o. 5.2. 69 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5. 70 Melai & Groen 2004, aant. 9.1.
71 Idem, aant. 9.6.
24 doelbewust onrechtmatig overheidsoptreden.73 Ook is hier sprake van indien opsporingsambtenaren een laakbare houding aannamen waardoor de rechten van de verdediging ernstig zijn verwaarloosd.74
De Hoge Raad benadrukt dat niet-ontvankelijkheid van het OM niet primair als opvoedfunctie voor de opsporing kan gelden zodat ‘de ernst van de situatie
doordringt tot het OM’. Het kan wel een bijkomend effect zijn. Echter dient er altijd
voldaan te worden aan de eisen van het Zwolsman-criterium.75
73 Melai & Groen 2004, aant. 9.7. 74 Ter Haar & Meijer 2011, aant. 8.1.
25
Perspectieven op de toepassing van de sanctionering van
vormverzuimen
Er zijn meerdere redenen waarom de rechtsstaat ermee gediend is dat er opgetreden wordt tegen vormverzuimen. Dat hoeft niet te betekenen dat er altijd rechtsgevolgen door de rechter moeten worden verbonden aan vormverzuimen, zoals de Hoge Raad duidelijk in haar arresten aangeeft. De Hoge Raad hamert erop dat het een bevoegdheid, en geen plicht, van de rechter is om vormverzuimen te sanctioneren. Ook moet rechter zo veel mogelijk streven naar het herstel van het vormverzuim en dient hij alle factoren genoemd in art. 359a WvSv alsmede de omstandigheden van het geval mee te wegen in zijn oordeel. Kuiper stelt dat de strafrechter bij de beoordeling hoe er op een vormverzuim gereageerd moet worden, vast moet stellen welke doeleinden er met de bepaling na worden geleefd, welke middelen geschikt zijn om die doeleinden te bereiken, en zijn beslissingen te stoelen en te beargumenteren op basis van de voor- en nadelen van de middelen die hij kan toepassen om het doel te bereiken. Kuiper noemt dit de doel-middel benadering.76
De wetgever schept geen duidelijkheid over het beslissende argument om vormverzuimen te sanctioneren. Met geen duidelijkheid probeer ik eigenlijk te zeggen: de wetgever laat het volledig open. De wetgever is namelijk van mening dat de rechter beter in staat is dan de wetgever om de rechtsgevolgen van vormverzuimen te beoordelen aangezien de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteenlopen en daardoor sterk kunnen verschillen. De wetgever zag het eigenlijk als zijn enige taak om de in de toentertijd in de jurisprudentie ontwikkelde sanctionering van vormverzuimen te voorzien van een wettelijke basis.77
Er zijn een aantal perspectieven die van betekenis zouden kunnen zijn voor de toepassing van strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM door de rechter. Afhankelijk van welk gewicht men aan elk perspectief toekent, is er een restrictieve of extensieve interpretatie mogelijk van art. 359a WvSv.
76 Kuiper 2014, p. 157.
26 Het eerste perspectief is dat de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte voorop moet staan bij de toepassing van art. 359a WvSv. Bekeken dient te worden in welke mate het vormverzuim daadwerkelijk een rechtens te respecteren belang van de verdachte heeft geschonden. De functie van art. 359a WvSv is dan het herstellen of compenseren van de voornoemde schending. Dit strookt in principe met de memorie van toelichting waarin vooropstaat dat de rechter zo veel mogelijk moet streven naar het herstel van het vormverzuim. Indien het vormverzuim onherstelbaar wordt geacht, moet bekeken worden of kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim of dat er een consequentie aan moet worden verbonden.78
Ten tweede kan art. 359a WvSv worden bezien vanuit het constitutionele perspectief. Het zal u niet verassen dat de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) het meeste gewicht toekent aan dit perspectief.79 De ratio van voornoemd perspectief is dat ook de overheid, net zoals haar burgers, gebonden is aan het recht. Het perspectief kan worden gestaafd aan de hand van drie argumenten. Het eerste argument is het reparatieargument. Dit houdt in dat de overheid niet moet kunnen profiteren van schendingen van het recht. Door het onrechtmatig overheidsoptreden te sanctioneren, wordt het voordeel dat de overheid door het onrechtmatige optreden heeft behaald weer weggenomen. Het tweede argument is het demonstratieargument. Doordat de rechter het onrechtmatige overheidsoptreden sanctioneert, zal de burger meer vertrouwen krijgen in het recht nu nadrukkelijk gedemonstreerd wordt dat ook de overheid zich aan de regels dient te houden. Het derde, en tevens laatste argument, is het effectiviteitsargument. Doordat het onrechtmatige overheidsoptreden wordt gesanctioneerd, worden opsporingsambtenaren gestimuleerd om zich aan de regels te houden. Deze stimulatie kan zich alleen maar verwezenlijken indien er effectief toezicht wordt gehouden op de opsporing en het OM.80 Andersom kan een gebrek aan het toezicht ertoe leiden dat opsporingsambtenaren het in de toekomst minder nauw nemen met de regels. Kuiper beargumenteert dat de Hoge Raad aan het effectiviteitsargument weinig betekenis toekent in gevallen waar de vormverzuimen hersteld kunnen worden en art. 359a WvSv dus niet van toepassing is. Het
78 Corstens 2014, p. 820. 79 NOvA 2018, p. 28.
27 onrechtmatig handelen wordt immers niet weggenomen, maar dat betekent echter niet per se dat het vormvezuim geen sanctionering behoeft.81
Pitcher en Samadi betogen, in lijn met het constitutionele perspectief, integriteit als leidend perspectief bij de rechterlijke reactie op vormverzuimen. Hiermee doelen zowel op de integriteit van het OM en de opsporing, als op de integriteit van de rechter die verantwoordelijk is voor de integriteit van het strafproces. Ze onderscheiden hier nadrukkelijk integriteit van het recht op een eerlijk proces. Een integer proces is immers altijd eerlijk, echter is een eerlijk proces niet per definitie integer. De ratio van de rechterlijke reactie op vormverzuimen is dan niet een signaal naar de opsporing, wat overigens wel een bijkomend voordeel is, maar de integriteit van het individuele strafproces.82 Bleichrodt stelt dat middels deze benadering een aanknopingspunt gevonden zou kunnen worden voor de interpretatie van art. 359a WvSv.83
Een ander perspectief, welke weliswaar niet specifiek op de sanctionering van vormverzuimen ziet maar meer op het recht in het algemeen, is dat een rechterlijke reactie op vormverzuimen de rechtsontwikkeling dient. Indien er geen vormverzuimen zouden worden gesanctioneerd of geconstateerd, zou het recht immers stilstaan.
Hét argument dat tegenover voornoemde argumenten kan worden gegeven om juist geen rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen is dat het de waarheidsvinding niet dient. De strafrechter doet immers aan waarheidsvinding.84 Dit perspectief wordt ook wel het primaat van de criminaliteitsbestrijding genoemd. Hierbij staan de belangen van het slachtoffer en de maatschappij voorop. Vanuit dit perspectief is het voldoende voor de rechter om art. 359a WvSv louter toe te passen ter constatering van het vormverzuim. Deze constatering zou al een signaal naar de opsporingsautoriteiten en het OM afgeven. Een sanctionering is alleen op zijn plaats indien de overheid
81 Kuiper 2014, p. 209.
82 Pitcher & Samadi 2018, p. 3
83 PHR 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 189.
84 De Rechtspraak, ‘Jaarverslag 2019’, rechtspraak.nl (online, geraadpleegd op 20 mei
28 ernstig in gebreke is gebleven en fundamentele rechten van de verdachte zijn geschonden. 85 Dit perspectief behelst een zeer restrictieve toepassing van art. 359a WvSv. De maatschappij zou immers met veel afschuw reageren indien een pedoseksueel vrijuit zou gaan alleen om het gegeven dat de politie zonder verdenking onrechtmatig zijn of haar huis doorzocht en het bewijs daardoor uitgesloten zou worden. Dusdanig voor maatschappelijke onrust zorgende delicten, waar vormverzuimen zijn begaan, kunnen voornoemde perspectieven in grote mate teniet doen indien deze zich met grote regelmaat voltrekken. Gelukkig heeft de burger nog volop vertrouwen in de rechtspraak en kan er van maatschappelijke onrust niet gesproken worden. Zo had 72,9 % van de Nederlanders vertrouwen in de rechtspraak in 2017.86
Het laatste argument tegen het verbinden van vormverzuimen door de rechter, is dat het onwenselijk zou zijn als de verdachte profijt zou hebben van onrechtmatig overheidsoptreden.
De wetgever heeft dus nadrukkelijk ruimte overgelaten voor de rechter (de facto: de Hoge Raad) om art. 359a WvSv te interpreteren naargelang zijn of haar inschatting. Bleichrodt, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, betoogt dat er gezocht moet worden naar een evenwichtige benadering die ruimte overlaat voor alle perspectieven. Belangrijk hierbij is dat op voorhand geen enkel perspectief de voorrang krijgt.87
Uit het vorige hoofdstuk komt naar voren dat de Hoge Raad de subjectieve rechten, en in het bijzonder het recht op een eerlijk proces, van de verdachte vooral als leidraad gebruikt voor zijn perspectief op art. 359a WvSv.88
85 Corstens 2014, p. 820.
86 Centraal Bureau voor Statistiek, ‘Vertrouwen in mensen en in organisaties’, 2018
(online, geraadpleegd op 20 mei 2020).
87 PHR 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, r.o. 66. 88 Pitcher & Samadi 2018, p. 1.
29
De rechtswetenschap over specifieke punten van de huidige
interpretatie van art. 359a WvSv van de Hoge Raad
Zoals in de vorige twee hoofdstukken duidelijk is geworden, is het leidende perspectief van de Hoge Raad bij de toepassing van art. 359a WvSv het waarborgen van de subjectieve rechten van de verdachte. Deze waarborgen hebben in het bijzonder betrekking op het recht op een eerlijk proces. Dit leidende perspectief geldt des te meer voor de toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid, nu daar zelden toepassing aan wordt gegeven indien het recht op een eerlijk proces niet in het geding is.89
Onherstelbaarheidseis
Indien het vormverzuim herstelbaar is, kan de rechter art. 359a WvSv niet toepassen. In het voorstel van de commissie Moons zag deze herstelbaarheidseis vooral op door de rechter begane vormverzuimen ter terechtzitting. De rechter zou dan zijn eigen fouten snel kunnen herstellen zonder dat de belangen van de procespartijen in grove mate geschaad zouden worden. In de memorie van toelichting op de Wet vormverzuimen beperkte de minister het bereik van de rechterlijke reactie op vormverzuimen. Hij stelde voor dat het voorgestelde art. 359a WvSv alleen zou moeten zien op vormverzuimen die begaan waren in het voorbereidend onderzoek.
Het is u vast niet ontgaan dat voornoemd wetsvoorstel op dit punt overgenomen is in het huidige art. 359a WvSv. Wat opvalt aan de door de minister genoemde voorbeelden in de memorie van toelichting hierbij is, is dat deze gevallen zien op het onderzoek ter terechtzitting. Hier is art. 359a WvSv dus niet van toepassing op. De minister noemt het alsnog betekenen van een stuk of het alsnog beëdigen van een getuige als voorbeelden.90
89 Pitcher & Samadi 2018, p. 1. & Borgers 2012, p. 257-273. 90 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25.
30 Koopmans en Nijboer stellen dat het veelal een raadsel is of vormverzuimen die begaan zijn in het voorbereidend onderzoek überhaupt hersteld kunnen worden. Zij betogen dat het wenselijk was geweest indien de herstelbaarheidseis van art. 359a WvSv was geschrapt.91
De Hoge Raad acht een door een opsporingsambtenaar opzettelijk vervalst proces-verbaal een herstelbaar vormverzuim. Indien er een herstel proces-proces-verbaal is opgemaakt, kan namelijk worden gezegd dat het potentiële nadeel daarmee is weggenomen. De rechter beoordeelt de zaak van de verdachte dan immers alsnog op basis van de juiste informatie.92 De Hoge Raad lijkt hier wel een voorbehoud op te maken. In een arrest, gewezen in 2016, wijdt de Hoge Raad een rechtsoverweging aan het gegeven dat ze niet met het standpunt van de A-G rekening hebben gehouden, welk standpunt inhoudt dat de verlenging van het voorarrest gebaseerd was op het onjuist opgemaakte proces-verbaal.93 In zo’n geval lijkt de Hoge Raad dus de
mogelijkheid open te houden dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.
In 2013 verklaarde de rechtbank Noord-Holland het OM niet-ontvankelijk omdat een opsporingsambtenaar doelbewust tapgesprekken in strijd met de waarheid zou hebben uitgewerkt. De rechtbank stelde dat de rechtbank zonder meer op de juistheid van op ambtseed opgemaakt processen-verbaal moet kunnen vertrouwen. De rechtbank merkte deze vervalsing dus aan als een onherstelbaar vormverzuim. 94 Het hof Amsterdam zag dat anders. Het hof oordeelde dat het vormverzuim wel degelijk hersteld was nu de opnamen zich in het dossier bevonden en de tapgesprekken opnieuw uitgewerkt waren. Niet-ontvankelijkheid van het OM was dus niet van toepassing. 95 Er zijn vergelijkbare zaken waarin het hof of de rechtbank de ene keer wel oordeelde dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim en de andere keer niet. De Hoge Raad houdt zich tot op heden, na de gepubliceerde arresten bekeken te hebben, vast aan het standpunt dat een opzettelijk vervalst proces-verbaal geen
91 Ter Haar & Meijer 2011, aant. 2.3.
92 HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7104, r.o. 2.5. 93 HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, r.o. 2.4.4.
94 Rechtbank Noord-Holland 20 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ4987, r.o.
2.2.3.
31 onherstelbaar vormverzuim oplevert indien er een herstel proces-verbaal opgemaakt wordt. Het laatste arrest waarin de Hoge Raad dit standpunt onderstreept dateert van oktober 2016.96
De Graaf en Kesteloo merken hierover op dat hierdoor een opmerkelijke situatie ontstaat. Als het vormverzuim namelijk niet wordt opgemerkt, wordt de rechter misleid en zou hij uitspraak doen terwijl hij dat doet op basis van verkeerde of incomplete informatie. Indien het vormverzuim echter naar boven komt drijven, dan kan deze simpelweg middels een (herstel) proces-verbaal worden hersteld en is art. 359a WvSv niet van toepassing.97
Tevens valt het te betwijfelen of het nadeel niet meer bestaat indien er een herstel verbaal opgemaakt is om het foutief opgemaakte of het ontbrekende proces-verbaal te herstellen. Het is namelijk mogelijk dat op basis hiervan beslissingen door de rechter, de rechter-commissaris of de officier van justitie zijn genomen die nadelig zijn voor de verdachte, terwijl de munt wellicht de andere kant op zou zijn gevallen indien het dossier volledig of juist was geweest.98 In zo’n geval levert deze onjuiste
voorstelling van zaken redelijkerwijs een concreet nadeel op. Bleichrodt pleit ervoor dat de Hoge Raad bij zijn oordeel antwoord geeft op twee vragen in plaats van alleen op de vraag of er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De Hoge Raad zou ook de vraag explicieter moeten beantwoorden welk nadeel door het vormverzuim is ontstaan.99
Een ander nadeel zou ook nog kunnen worden gezien in de complicaties die het vervalste of onvolledige dossier voor de verdediging hebben opgeleverd. Dit resulteert immers in een verhoogde inspanning door de raadsman.
Een ander argument is dat het vertrouwen in de overheid zal worden beschadigd indien de rechter een opzettelijk foutief opgemaakt proces-verbaal niet aanmerkt als een onherstelbaar vormverzuim. Hierbij komt de integriteit van de strafrechtspleging
96 HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2305, r.o. 2.5. 97 De Graaf & Kesteloo, p. 7.
98 Idem, p. 8.
32 en het goede verloop van het strafproces in het geding. Deze vertrouwensbreuk zal door kunnen vloeien naar andere strafzaken. Rechters, advocaten en officieren van justitie zullen er immers minder snel de processen-verbaal vertrouwen. In mijn optiek zal deze vervalsing of onvolledigheid in de regel nadelig zijn voor de verdachte. Indien de onvolledigheid of onjuistheid van het dossier pas aan het licht komt in hoger beroep, heeft de verdachte ook maar één instantie gehad om zich te kunnen verdedigen op basis van het volledige en tevens juiste dossier. 100
In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC) voerde de Universiteit van Leiden in 2017 een onderzoek uit. In dit onderzoek noemden zij de door de Hoge Raad geachte herstelbaarheid van een opzettelijk vervalst proces-verbaal ‘een lacune in het toezicht’. Doordat de rechter geen actie onderneemt tegen dusdanige vormverzuimen, zou er geen leereffect zijn voor de opsporingsambtenaren. Dit leereffect zou volgens het onderzoek bewerkstelligd kunnen worden doordat de rechter het vormverzuim expliciet aan de orde stelt en zijn uitspraak aan de pers moet laten doen toekomen.101
Na een afweging van bovenstaande kom ik tot de conclusie dat een opzettelijk uit het dossier weggelaten of vervalst proces-verbaal aangemerkt zou moeten worden als onherstelbaar vormverzuim door de Hoge Raad. Naargelang de omstandigheden van het geval kan beoordeeld worden of strafvermindering, bewijsuitsluiting of, in zeer ernstige gevallen, niet-ontvankelijkheid van het OM op zijn plaats is.
Beperking van de rechterlijke vrijheid m.b.t. tot de sanctionering van vormverzuimen
Brinkhoff stelt dat er door de interpretatie van de Hoge Raad aan een tweetal belangrijke zaken voorbij wordt gegaan. Ten eerste is de zelfstandige verantwoordelijkheid en vrijheid van de feitenrechter om in een concrete strafzaak aan een geconstateerd onherstelbaar vormverzuim een strafprocessuele sanctie te verbinden, grotendeels weggenomen door de Hoge Raad. Dit strookt niet met de
100 De Graaf & Kesteloo, p. 8 en 9. 101 Devroe e.a. 2017, p. 133.
33 memorie van toelichting op de Wet Vormverzuimen. In de memorie wordt namelijk gesteld dat ‘’de toepassing van deze sancties (te weten: strafvermindering,
bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid OM) is in sterke mate afhankelijk van de feiten en omstandigheden die ook in het huidige stelsel in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar zijn’’.102 De Hoge Raad gaat momenteel dus nadrukkelijk in tegen de
door de wetgever beoogde toepassing van art. 359a WvSv.103
Ten tweede constateert Brinkhoff dat er in het voornoemde wetsvoorstel weinig aandacht is geschonken aan de belangen en perspectieven die de rechter in zijn beslissing mee moet laten wegen. De enige belangen die genoemd worden in het wetsvoorstel zijn ook overgenomen in art. 359a WvSv, te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De wetgever heeft weinig aandacht besteed aan de perspectieven (zie hiervoor hoofdstuk 4) die ten grondslag kunnen liggen aan de sanctionering van vormverzuimen door de rechter. De Hoge Raad heeft echter wel benadrukt dat de rechter die perspectieven mee dient te wegen in zijn oordeel.104 Echter is het voor de
verdediging en de feitenrechter erg moeilijk om een strafprocessuele sanctie van een onherstelbaar vormverzuim, welke niet het gevolg is van een schending van het recht op een eerlijk proces, gehandhaafd te zien in cassatie.105 In het onderzoek van de Universiteit van Leiden uit 2017 concludeerden de onderzoekers hetzelfde.106
De motiveringseisen van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt zowel aan de feitenrechter als aan de verdediging (hoge) eisen met betrekking tot de motivering waarom een vormverzuim gesanctioneerd dient te worden. Zo is een verwijzing naar de factoren zoals genoemd in lid 2 van art. 359a WvSv onvoldoende en kan er ook niet volstaan worden met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex art. 359 lid 2 WvSv. Er dient een ‘kenbare weging en
waardering van de factoren’ plaats te vinden. Indien deze niet plaats heeft gevonden,
102 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 15. 103 Brinkhoff 2016, p. 6 & 10.
104 HR 19 februari 2013, r.o. 2.4.5. & 2.4.6. 105 Brinkhoff 2016, p. 8.
34 zal de sanctionering van het vormverzuim geen stand houden in cassatie. 107 Ook eist de Hoge Raad dat de verdediging deugdelijk moet motiveren waarom een vormverzuim gesanctioneerd zou moeten worden.108 Harteveld merkt op dat, in het geval dat het verweer afkaatst op formele gronden, het wenselijk zou zijn als de rechter alsnog (enigszins) inhoudelijk reageert op het verweer.109 Keulen gaat hier nog verder op in. Hij stelt dat critici van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake vormverzuimen door de hoge motiveringseisen, het beeld kunnen krijgen dat de Hoge Raad de sanctionering van vormverzuimen probeert te verminderen. Dit zou voorkomen kunnen worden door het uitdrukkelijk voorgedragen standpunt op één lijn te zetten met het deugdelijke verweer ex art. 359a WvSv, welke nu voor vormverzuimen geldt.110 Bleichrodt vult hierop aan dat het juist in de gevallen waarin de vrijheid van de rechter tamelijk groot moet worden geacht (lees: bij de sanctionering van vormverzuimen), de eisen die aan een verweer worden gesteld niet te hoog moeten zijn.111
Dat de Hoge Raad eisen stelt aan de motivering is volkomen begrijpelijk. Echter is de gedachtegang van de Hoge Raad dat de verdediging een deugdelijk verweer moet hebben gevoerd, waar de Hoge Raad dus op doelt in HR 6 januari 2015 en HR 10 maart 2015 (zie voetnoot 108), onbegrijpelijk. De Hoge Raad moet de conclusie van het hof dat er wel of geen sanctionering op zijn plaats is, niet koppelen aan het verweer van de advocaat. De feitenrechter dient dit namelijk, blijkens art. 359a WvSv, ambtshalve te toetsen. De Hoge Raad dient echter wel te toetsen of de feitenrechter inhoudelijk op het verweer van de verdediging in had moeten gaan indien er sprake was van een deugdelijk vormverzuimverweer. Dit zijn twee verschillende dingen. De koppeling van de Hoge Raad tussen het deugdelijke verweer van de verdediging en gerechtelijke oordeel over de sanctionering van een vormverzuim is dus foutief te noemen. In een arrest van de Hoge Raad gewezen in
107 HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775, r.o. 2.5.
108 HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542, r.o. 2.4. & HR 6 januari 2015,
ECLI:NL:HR:2015:4, r.o. 3.3.
109 PHR 26 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1262, r.o. 3.8. 110 Keulen 2015, onderdeel 5.
35 maart 2018, lijkt het alsof de Hoge Raad deze koppeling alsnog loslaat.112 Zekerheid verschaft dit arrest echter niet.
Brinkhoff stelt dat de Hoge Raad ‘de motiveringsplicht als kapstok gebruikt om het
sanctioneren van vormverzuimen door de strafrechter te minimaliseren’. Hij komt tot
deze conclusie aangezien er geen cassatie volgt in zaken waarin het hof op niet goed gemotiveerde wijze niet tot het oordeel komt dat art. 359a WvSv van toepassing is. De Hoge Raad lijkt dus met twee maten te meten door de motiveringseis wel bij toepassing van art. 359a WvSv te handhaven en niet indien voornoemd artikel blijkens de motivering van de rechter niet toegepast dient te worden.113 Gesteld kan worden dat in het merendeel van voornoemde zaken de Hoge Raad toch niet zou casseren en dat het veel geld zou kosten indien zij dit toch doen. Echter ben ik, in navolging van Brinkhoff, van mening dat van de feitenrechter verwacht mag worden dat zij een mogelijk ingrijpend oordeel op de straf van de verdachte deugdelijk dient te motiveren en dat de verdachte de mogelijkheid moet worden geboden om in te kunnen zien waarom de feitenrechter hiervan afziet. Het strafrecht is immers niet voor niets het ultimum remedium.
Sanctionering indien het recht op een eerlijk proces niet geschonden is Nan en Bektesevic concluderen dat de Hoge Raad weinig oog heeft voor de toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid indien het recht op een eerlijk proces niet geschonden is. In die gevallen wordt veelal volstaan met de constatering van het onherstelbare vormverzuim of strafvermindering.114
De Hoge Raad benoemt in het ‘Onbevoegde hulpofficier-arrest’ een tweetal categorieën wanneer bewijs uitgesloten kan worden indien het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. Zie hiervoor het vorige hoofdstuk. Tevens benoemt de Hoge Raad in voornoemd arrest een ander doeleinde dan de waarborg van de
112 HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437, r.o. 2.3.
113 Brinkhoff 2016, p. 9. & HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2956, r.o. 2.3.1. &
2.3.2.
