Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Sectie Fiscale Economie
Masterscriptie Fiscale Economie
Het fiscale regime voor collectieve
beleggingsinstellingen en de invloed van de
belastingneutraliteit: Nederland en Luxemburg
in het licht van de Brexit
Naam: E.M.S. (Enes) Dokumaci Studentnummer: 11164867 Begeleider: Dr. Mr. M. van Dun
Tweede beoordelaar: Prof. Dr. Mr. E.W.J. Heithuis Datum: 15 augustus 2020
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Enes Dokumaci, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties wordt genoemd.
De faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Afkortingenlijst
AIF Alternative Investment Fund
BEPS Base Erosion Profit Shifting
CIV Collective Investment Vehicles
FBI Fiscale beleggingsinstelling
FCP Fond Commun d’Investissement
IFA International Fiscal Association
LIR La loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu
LOB Limitation On Benefits
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
PPT Principal Purpose Test
SICAV Sociéte d’Investissement à Capital Variable
SICAF Sociéte d’Investissement à Capital Fix
SICAR Sociéte d’Investissement à Capital Risque
UCITS Undertakings for Collective Investments of Transferable Securities
VBI Vrijgestelde beleggingsinstelling
Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001
Inhoudsopgave
VERKLARING EIGEN WERK ... 2
AFKORTINGENLIJST ... 3
HOOFDSTUK 1 INLEIDING ... 5
1.1 AANLEIDING VOOR HET ONDERZOEK ... 5
1.2 CENTRALE VRAAG EN DEELVRAGEN ... 6
1.3 ONDERZOEKSMETHODE ... 7
HOOFDSTUK 2: HET FISCALE REGIME VOOR BELEGGINGSINSTELLINGEN IN NEDERLAND... 9
2.1 INLEIDING ... 9
2.2 DE HISTORISCHE CONTEXT ... 10
2.3 DE WETTELIJKE REGELING VAN DE FISCALE BELEGGINGSINSTELLING ... 12
2.3.1 De fiscale interpretatie van het beleggingsbegrip ... 12
2.3.2 Rechtsvormeis ... 13
2.4 HET REGIME VOOR DE VRIJGESTEL DE BELEGGINGSINSTELLING ... 15
2.4.1 De definitie van het begrip ‘beleggingsinstelling’ ... 16
2.4.2 De doelstelling van het ‘brede publiek’, de collectiviteitseis ... 16
2.4.3 De beleggingen van de VBI... 16
2.4.4 De risicospreiding nader bekeken ... 17
2.4.5 Rechtsvormeis ... 17
2.4.6 Enkele formele aspecten ... 17
2.4.7 Verdragsbescherming van de VBI ... 18
2.5 DE FISCALE BELEGGINGSINSTELLING ... 18
2.5.1 Financieringseisen... 19
2.5.2 Uitdelingsverplichting ... 20
2.5.3 Aandeelhouderseisen ... 20
2.6 AFDRACHTVERMINDERING VOOR DE FBI... 22
2.7 TOETSING AAN HET BEGINSEL VAN FISCALE NEUTRALITEIT ... 23
2.8 TUSSENCONCLUSIE ... 25
HOOFDSTUK 3: HET FISCALE REGIME VOOR BELEGGINGSINSTELLINGEN IN LUXEMBURG ... 27
3.1 INLEIDING ... 27
3.2 DE HISTORISCHE CONTEXT ... 28
3.3 DE WETTELIJKE REGELING VAN GEREGULEERDE BELEGGINGSINSTELLINGEN ... 29
3.3.1 De juridische structuur van beleggingsinstellingen ... 29
3.3.2 Het onderscheid in beleggingsinstellingen ... 30
3.3.3 Gereguleerde investeringsfondsen ... 30
3.3.4 Alternatieve investeringsfondsen (AIF) ... 33
3.4 BELASTINGHEFFING VAN DE INDIVIDUELE BELEGGER ... 35
3.4.1 Inkomsten uit een Undertaking Collective Investment (UCI) ... 35
3.4.2 Inkomsten uit een niet-gereguleerde beleggingsinstelling ... 36
3.5 DUBBELE BELASTINGHEFFING BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE BELEGGINGEN ... 36
3.5.1 Bronbelasting van beleggingsinstellingen in investeringslanden ... 36
3.5.2 Verdragstoepassing voor beleggingsinstellingen ... 37
3.5.3 Het algehele verdragsbeleid van Luxemburg ... 38
3.5.4 Expliciete dimensies van individuele verdragstoepassingen ... 38
3.6 DE VERNIEUWDE AANPAK VAN DE OESO ... 39
3.7 TOETSING AAN HET BEGINSEL VAN FISCALE NEUTRALITEIT ... 40
3.8 TUSSENCONCLUSIE ... 41
HOOFDSTUK 4: EEN COMPARATIEVE ANALYSE ... 43
4.1 INLEIDING ... 43
4.2 DE POLITIEKE BENADERING VAN DE FISCALE CONCURRENTIEPOSITIE ... 44
4.3 DE FINANCIËLE VERGELIJKING... 45
4.4 DE TECHNISCHE ASPECTEN VAN DE BELASTINGSOORTEN ... 47
4.4.1 Vennootschapsbelasting op vermogensresultaten ... 47
4.4.2 Dividendbelasting op uitgekeerde dividenden ... 47
4.4.3 Belastingheffing over de nettowaarde van het vermogen... 48
4.4.4 Uitleidende opmerkingen ... 48
4.5 DE FORMELE ASPECTEN VAN BEIDE REGIMES ... 48
4.5.1 Aandeelhouderseisen ... 49
4.5.2 Beleggingseisen ... 49
4.5.3 Financieringseisen... 50
4.6 DE FBI IN UITGEKLEDE VORM: EEN OPTIMALE COMPARATIEVE ANALYSE ... 50
4.7 DE AANSTAANDE BREXIT, EEN (HER)KANS(ING) VOOR NEDERLAND? ... 52
4.8 EVALUATIE VAN DE OESO INZAKE VERDRAGSTOEPASSING ... 53
4.8.1 Evaluatie van het CIV-Rapport ... 53
4.8.2 Evaluatie van BEPS Actiepunt 6 inzake beleggingsinstellignen ... 54
4.9 INDUSTRIE-GERELATEERDE THEMA’S OP ABSTRACT NIVEAU ... 55
4.10 SLOTVERGELIJKING OMTRENT DE FISCALE NEUTRALITEIT ... 56
4.11 TUSSENCONCLUSIE ... 57
HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE ... 59
5.1 INLEIDING ... 59
5.2 BEANTWOORDING VAN DE HOOFDVRAAG EN DEELVRAGEN ... 59
5.3 AANBEVELINGEN ... 62
BIBLIOGRAFIE ... 63
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding voor het onderzoek
Met het naderen van de datum waarop de Brexit een definitief feit wordt, zien Britse beleggingsinstellingen genoeg moverende redenen om hun activiteiten te verplaatsen naar een lidstaat van de Europese Unie. Deze instellingen opereren vaak op internationale markten en maken zich met de Brexit zorgen omtrent het behouden van hun status onder het Europese gemeenschapsrecht . Ook spelen vergunningsaspecten uit het financieel recht een rol in de verhuizing. De vest iging van een entiteit in een lidstaat van de Europese Unie is onlosmakelijk verbonden aan de te verkrijgen voordelen bij handel op de Europese markt. De industrie van de financiële dienstverlening ziet in potentie de grootste internationale verhuizing van de generatie tegemoet.
In de zoektocht naar een nieuwe Europese bestemming hebben 251 bedrijven bekendgemaakt waar hun nieuwe geografische vestigingsplaats zich bevindt. Luxemburg en Ierland mogen zich elk afzonderlijk de trotse verwelkomer van 72 van de 251 bedrijven noemen. Het aantal bedrijven dat zich in Nederland zal vestigen volgt is beduidend minder en volgt met een aantal van 31.1 De reden hiervan
zou de verslechterde concurrentiepositie van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen kunnen zijn. Indien er wordt gekeken naar het totaalvermogen van investeringsfondsen in Europa, valt op dat Luxemburg met een aandeel van 26,5% deze lijst aanvoert. Het aandeel van Nederland bevindt zich met 5,2% op een zesde plek. Deze statistieken doen het vermoeden van de zwakkere Nederlandse concurrentiepositie bevestigen.2
Een beleggingsinstelling structureert collectief vermogen en beheert fondsen om het collectieve vermogen veilig te stellen. Dit omvat in veel gevallen ook het vermogen van het brede publiek. Deze taak ziet op de behoefte van de publieke sector om een gerichte vermogensplanning te creëren voor de financiële stabiliteit van de burgers. Daarnaast voorziet het bestaan van deze beleggingsinstellingen in een praktische behoefte voor de individuele belegger. Allereerst neemt het de dagelijkse beslommeringen van de belegger uit handen. Ten tweede levert het structureren van beleggingen via beleggingsinstellingen een bijdrage in de spreiding van het risico. Ook biedt het bundelen van het vermogen toegang tot markten die voor de individuele belegger niet toegankelijk zouden zijn geweest.3 Lichamen met gebundeld vermogen worden vaker uitgenodigd tot het doen van mede-investeringen.4 Tot slot kunnen beleggingsinstellingen schaalvoordelen in de beleggingen bieden.5 Met de vergrijzing zou een goed regime voor
beleggingsinstellingen in Nederland een hogere prioriteit moeten krijgen.
Naast dat collectieve beleggingsinstellingen in behoeften voorzien omtrent de veiligheid en bestendigheid van het vermogen, creëren ze bedrijvigheid op de kapitaalmarkt. Deze kapitaalmarkt leidt tot meer werkgelegenheid en draagt bij aan de overheidsfinanciën. Doordat staten deze voordelen
1 KPMG 2019, Managing Brexit, Report for Collective Investment Vehicles 2 European Fund and Asset Management Association, Q1 2020 Statistics 3 Borsboom 2018, paragraaf 1.3
4 Alserda, Bikker & Van Der Lecq 2018, pp. 5165- 5167 5 Alserda, Bikker & Van Der Lecq 2018, pp. 5172-5174
onderkennen, tonen zij overeenkomstige ambitie in het creëren van een fiscale vriendelijkheid voor de kapitaalmarkt.
De fiscale vriendelijkheid is niet ongerechtvaardigd. Neutraliteit is één van de basisbeginselen die de fundering vormt van de belastingheffing. Het behouden van belastingneutraliteit zorgt ervoor dat economische keuzes niet bezwijken onder de aanwezigheid van belastingheffing.6 Met inachtneming
van de belastingneutraliteit zou het voor de fiscale behandeling niet uit mogen maken of de individuele belegger zijn beleggingen rechtstreeks houdt of hiervoor gebruikmaakt van een collectieve beleggingsinstelling.7
In Nederland heeft dit beginsel zich vertaalt tot het ontstaan van een separaat fiscaal regime omtrent beleggingsinstellingen. Dit regime streeft ernaar om een fiscale gelijkstelling te creëren in de belastingheffing.8 Er wordt geambieerd om elke vorm van fiscaal economische hinder weg te nemen. De
nadelige verschillen in fiscale behandeling tussen rechtstreeks beleggen en beleggen via een beleggingsinstelling zouden er zonder fiscale tegemoetkoming toe leiden dat de werkwijze van een beleggingsinstelling onmogelijk zou zijn.9
Ook in Luxemburg toont men de ambitie om de neutraliteit te waarborgen. Het ontstaan van een mondiale economie heeft geleid tot meer beweeglijkheid in de kapitaalmarkt. Zowel beleggingsinstellingen als bijhorende beleggingen zijn niet meer aan geografische landsgrenzen gebonden. Dit zorgt ervoor dat beleggingsinstellingen op zoek gaan naar staten die zich het meest committeren aan de neutraliteit van de belastingwetgeving. Dit vertaalt zich in de verhuizing van collectieve beleggingsinstellingen naar landen waar de neutraliteit het beste tot uiting komt.10
Voor landen vormt deze verhuizing een realisatiemoment omtrent het inzicht in de vriendelijkheid van het eigen regime. Ook in Nederland is in 2007 een dergelijk realisatiemoment ontstaan bij het weglekken van het aantal beleggingsinstellingen naar Luxemburg. Dit heeft destijds geleid tot het evalueren van het regime voor de beleggingsinstellingen. De uitkomst van de evaluatie was het ontstaan van het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstelling, dat beoogde om de Nederlandse beleggingsinstellingen een armslag te bieden in de concurrentiekracht met Luxemburg.11 Een ruim
decennium en wat jaren later dient de Brexit zich aan tot een ideaal instr ument om tot een tussentijdse evaluatie van het succes van dit regime te komen. De verhouding van het aantal Britse beleggingsinstellingen dat zich wilt laten onderwerpen aan het Nederlandse regime laat zien dat de vorige evaluatie niet in haar doel is geslaagd. Om de historische doelen van 2007 waar te maken, is wederom een herziening vereist.
1.2 Centrale vraag en deelvragen
De vestigingsplaats van collectieve beleggingsinstellingen laat zich bepalen aan de hand van de fiscale aantrekkelijkheid van landen. In het geval van het conceptuele raamwerk van collectief beleggen, is de fiscale aantrekkelijkheid onlosmakelijk verbonden met de fiscale neutraliteit van het regime v oor
6 Adam Smith 1776, Boek 5 Hoofdstuk 2 7 Conway 1994, p. 207
8 Heithuis 2020, Compendium Vennootschapsbelasting, paragraaf 13.4.3.1
9 Algemene Toelichting op de Tweede NvW, Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 7 10 Scardoni 2018, paragraaf 14.02B- 14.02D
collectieve beleggingsinstellingen. In die beredenering zou een hoogstaande neutra liteit van het regime voor collectieve beleggingsinstellingen zich moeten vertalen in een hoge concentratie van het vermogen van de beleggingsinstellingen in deze landen.
In dit onderzoek wordt ingegaan op de relatie tussen de fiscale neutraliteit en de concurrentiekracht die landen te bieden hebben op collectieve beleggingsinstellingen. Deze concurrentiekracht zou tot uiting moeten komen via een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat. Allereerst wordt de wettelijke regeling van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen uitgelegd in Nederland. Deze wordt getoetst aan het beginsel van de fiscale neutraliteit en dient de fiscale vriendelijkheid te verklaren. Vervolgens wordt het Luxemburgse regime voor collectieve beleggingsinstellingen uitgelegd en getoetst aan de fiscale neutraliteit. Luxemburg leent zich voor een interessante vergelijking omdat het land de neutraliteit anders invult en over een ander fiscaal regime voor collectieve beleggingsinstellingen beschikt. Het bewaken van de neutraliteit leidt in Luxemburg dan ook tot een hogere concentratie in het vermogen van investeringsfondsen ten opzichte van Nederland. In de rechtsvergelijking met Luxemburg worden de verschillende belastingsoorten en bijgaande heffingspercentages tussen de twee landen toegelicht. Ook worden de eisen omtrent de kwalificatie van het regime behandeld. Tot slot wordt gekeken naar de herzieningspunten die voor Nederland kunnen gelden om de concurrentiekracht met Luxemburg te verbeteren. Er wordt een normatieve analyse gemaakt waarin de fiscale neutraliteit beter tot uiting zou kunnen komen.
De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt:
“Hoe verhoudt het Nederlandse fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen zich tot de belastingneutraliteit en welke gevolgen heeft dit voor het fiscale vestigingsklimaat?”
Deze centrale vraag wordt beantwoord met behulp van de volgende drie deelvragen:
(i) Wat is de wettelijke regeling van het fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen in Nederland en hoe verhoudt dit zich tot de belastingneutraliteit?
(ii) Wat is de wettelijke regeling van het fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen in Luxemburg en hoe verhoudt dit zich tot de belastingneutraliteit?
(iii) Welk regime heeft de belastingneutraliteit het beste gewaarborgd en welke gevolgen heeft dit voor het fiscale vestigingsklimaat?
1.3 Onderzoeksmethode
Middels kwalitatief literatuuronderzoek wordt een verklaring gegeven van de verschillen in de interpretatie van de fiscale neutraliteit voor collectieve beleggingsinstellingen in Nederland en Luxemburg. De aandacht zal in het bijzonder liggen op de belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling. Er wordt gekeken naar de invloed van de fiscale neutraliteit op de concurrentiekracht die Nederland te bieden heeft. Hiertoe worden wetteksten, kamerstukken, (vak)literatuur, (inter-)nationale rapporten en jurisprudentie geraadpleegd. De uiteenlopende commentaren en kritieken in de vakliteratuur maken een diepere analyse van de invloed van fiscale
wetgeving op de concurrentiekracht van beleggingsinstellingen mogelijk. In het vierde hoofdstuk wordt bij de internationale vergelijking van Nederland met betrekking tot Luxemburg een analyse gemaakt van de fiscale sturing op de concurrentiekracht. Hierbij worden kwantitatieve gegevens geïnterpreteerd die gegeven zijn door statistische bureaus van veelal overheden/ internationale organisaties.
De drie deelvragen worden in afzonderlijke hoofdstukken behandeld. Na elk hoofdstuk wordt een tussenconclusie geformuleerd waarin de deelvraag wordt beantwoord. De hoofdvraag wordt beantwoord met de cumulatieve beantwoording van de deelvragen die samen het antwoord moeten vormen op de hoofdvraag in een gebundelde uiteengezette hoofdconclusie.
Hoofdstuk 2: Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen in Nederland
2.1 Inleiding
Teneinde de vernauwende concurrentiepositie van Nederland te verbeteren op de markt voor de collectieve beleggingsinstellingen, is in 2007 een fiscale faciliteit toegevoegd aan het bestaande regime voor collectieve beleggingsinstellingen. De aanleiding voor deze beslissing was de zichtbare afname in het aantal fiscale beleggingsinstellingen, dat van 866 in het jaar 2000 was teruggedrongen tot 361 in 2006.12 Waar men zou denken dat er een generale afname zou zijn in de behoefte aan
beleggingsinstellingen, komt men bedrogen uit. De reden achter de afname van het aantal fiscale beleggingsinstellingen was niet de verminderde behoefte van het publiek in het collectief beleggen. Nederlandse beleggingsinstellingen lekten vooral weg naar Luxemburg, waar de fiscale faciliteiten omtrent het collectief laten renderen van het vermogen beter aansloten bij de behoefte van de beleggingsmarkt.13
In Nederland zijn faciliteiten in het leven geroepen die de participatie van de individuele belegger in de collectieve beleggingsmarkt bemoedigen. Deze faciliteiten zijn een aantal eeuwen in ontwikkeling en worden sinds 2007 vormgegeven via de fiscale beleggingsinstelling en de vrijgestelde beleggingsinstelling. Fiscale neutraliteit vereist dat belastingheffing op beleggen in collectief verband gelijk behoort te zijn aan een individuele participatie. Een verzwaarde heffingsdruk ontmoedigd het opereren in collectief verband. In een moderne economie is coöperatie onvermijdelijk, en dient niet te worden verhinderd door het fiscale stelsel. Deze vorm van fiscale neutraliteit is in evenals de rest van de wereld ook in Nederland terug te vinden via het fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen. De ontwikkelingen in het fiscale landschap zorgen ervoor dat de interpretatie van belastingneutra liteit niet stil blijft staan. Ook het regime voor de collectieve beleggingsinstellingen is gedurende de historie meerdere malen opnieuw vormgegeven.14
In deze paragraaf worden achtereenvolgens de Nederlandse fiscale regimes collectieve investeringsmogelijkheden behandeld. Het bedruk begint met een kortvluchtige omschrijving van de historische totstandkoming van het huidige regime voor fiscale beleggingsinstellingen en vrijgestelde beleggingsinstellingen. Vervolgens wordt een beschrijving van het huidige regime aan de hand van de geldende wetsartikelen omschreven, waarbij de specifieke bepalingen en voorwaarden van het regime worden ontleed. De technische uitwerking wordt op relevantie van het conceptuele gedachtegoed omschreven, en wordt vanwege redenen van technische eenvoud en het bereik waaronder het bedruk valt op sommige punten beperkt. Tot slot vindt een toetsing aan het beginsel van neutraliteit plaats, om tot een eindoordeel te komen in de ratio achter het regime.
Vanwege het onderwerp, het bereik en het doel van dit onderzoek is de omschrijving afgebakend tot de praktische relevantie. Daarnaast is geabstraheerd van de omzetbelasting. De afbakening leunt op pragmatische redenen. Hiermee is beoogd tot een beter begrip van de fiscale neutraliteit te komen.
12 Kamerstukken 2017/ 2018, 34 786, nr. 6, pp. 23- 24 13 Kamerstukken II 2006/ 07, 30 533, nr.7, pp. 1-2
2.2 De historische context
Deze paragraaf ziet op de omschrijving van de historische context in de totstandkoming van het huidige vennootschappelijke regime voor beleggingsinstellingen in Nederland. Het is deze historische ontwikkeling die tot een beter begrip van de huidige regeling kan leiden.
Het begin van de (fiscale) beleggingsinstelling
Het bestaan van de beleggingsinstelling in Nederland is al sinds de achttiende eeuw bekend. Al in 1774 konden beleggers zich inschrijven bij ‘Genootschap Eendragt Maakt Magt’ die alle kenmerken had van een beleggingsfonds en voorzag in de spreiding van de risico’s voor de individuele belegger.15
De huidige vennootschappelijke regeling van de beleggingsinstellingen is gecodificeerd in de Wet Vpb 1969. Een recente voorganger van de Wet Vpb 1969 was het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. Deze deelde de beleggingsinstelling op in twee varianten. Enerzijds betrof dit beleggingsinstellingen in de vorm van de Naamloze Vennootschap en anderzijds ging het om beleggingsfondsen zonder rechtspersoonlijkheid. Laatstgenoemden werden niet als een lichaam erkend en waren niet onderworpen aan enige vorm van belastingheffing.
Terwijl de beleggingsfonds zelf niet was onderworpen aan belastingheffing, lag dit anders bij de achterliggende aandeelhouders van deze fondsen. Zij werden voor de dividenduitkering betrokken in de inkomstenbelasting. Er bestond een asymmetrie in de belastingheffing. Belastingheffing werd pas geeffectueerd op het moment dat de het uitgekeerde dividend de aandeelhouders bereikte. Dit lokte de situatie uit dat de beleggingsfondsen de dividenden gingen oppotten. Uitkering aan de aandeelhouders bleef vanwege fiscale redenen achterwege.16
Met het wetsvoorstel van 25 juni 1963 werd aangevoerd om naast de grote beleggingsmaatschappijen en de beleggingsfondsen zonder rechtspersoonlijkheid ook een bijzonder vrijgestelde beleggingsmaatschappij in het leven te roepen voor kleine spaarders. De regering had het streven om de bevolking duurzaam persoonlijk bezit te laten verwerven,17 en achtte de dubbele
economische heffing hierbij niet wenselijk. Hierdoor werd voorgesteld om bij de toepassing van dit regime belastingheffing van de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting achterwege te laten voor beleggingen uit effecten, vastgoed en obligaties. Gesteld kan worden dat dit regime enige
overeenkomsten met de latere vrijgestelde beleggingsinstelling toonde.18
Op 20 september 1965 werd de voorzitter van de Tweede Kamer door de minister ingelicht over de vernieuwde visie omtrent de belastingen. Deze bevatte een begunstiging in de heffing van de inkomstenbelasting voor vermogensresultaten uit beleggingsinstellingen. Deze begunstiging kon de maatregelen voor het tegengaan van het ‘oppotten’ van de dividenden in de beleggingsfondsen compenseren. Het regime moest drastisch worden veranderd. Het belastingregime zou moeten ambiëren om individuele beleggingen van particulieren zowaar mogelijk gelijk te stellen aan de collectieve belegging.19
15 Verslag van de werkzaamheden van het “Genootschap Eendragt maakt magt”. 16 Kamerstukken II 1968/69, 6 000, nr. 25, p. 10
17 Kamerstukken II 1959/60, 5 762, nr. 2, p. 4 18Kamerstukken II 1960/61, 6 471, nr. p. 3 19 Vermeulen 2019, p. 19
De fiscale convergentie tussen de individuele belegger en de collectieve beleggingsinstellingen moest worden vormgegeven door beleggingsmaatschappijen, waarvan het vermogen merendeels u it aandelen bestonden, ook vrij te stellen van de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting. Daarnaast zou belastingheffing ook moeten uitblijven voor koersresultaten.20
Deze wensen uitten zich via de Wet op de vennootschapsbelasting van 8 oktober 1969. Deze wet bracht de beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen terug tot één regime voor beleggingsinstellingen in het geheel. deze wet zou er voortaan één regime bestaan voor . Beleggingsinstellingen zouden wel aan de vennootschapsbelasting onderhevig zijn, maar zouden tegen het 0%-tarief worden belast. Om het oppotten van winsten te voorkomen werd een uitdelingsverplichting geïntroduceerd. Deze voorzag in de verplichting om 8 maanden na afloop van het boe kjaar over te gaan tot het uitkeren van de vermogensresultaten. Ook werden financieringseisen en beleggingseisen gesteld. Zo moest vastgoed voor minimaal 40% met eigen vermogen zijn gefinancierd, en de effecten voor minimaal 80%.21 In 1971 werd een versoepeling aangebracht omtrent de rechtsvorm van de beleggingsinstelling. Terwijl het fiscale regime aanvankelijk alleen openstond voor een NV of een FGR, werd besloten om regime open te stellen van het regime voor Besloten Vennootschappen.22
De meest ingrijpende ontwikkeling kwam met de introductie van de aandeelhouderseisen in de wetswijziging van 21 juni 1990 voor niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen. Deze wetswijziging voorzag in het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de beleggingsinstelling .23 Dit werd bereikt door te
eisen dat aandelen van niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen voor ten minste 75 procent werd gehouden door natuurlijke personen, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen en/ of beursgenoteerde instellingen.24 Anders gezegd, de beleggingsinstelling kon voor maximaal 25 procent
bestaan uit buitenlandse participaties. De reden tot het introduceren van de aandeelhouderseisen was dat er werd geconstateerd dat binnenlandse belastingplichtigen vaak de uitdelingsverplichting frustreerden. Dit werd gedaan door buitenlandse vennootschappen, die zich bevinden in landen met een gunstig fiscaal regime, tussen de beleggingsinstelling en de aandeelhouders te schuiven. Zo kon belastingheffing in de inkomstenbelasting achterwege blijven, terwijl de uitdelingsverplichting juist tot doel had om belastingheffing te garanderen. De vraag of de aandeelhouderseisen voor buitenlandse aandelen op gespannen voet stond met de non-discriminatiebepaling van art. 24 lid 6 OMV werd door de Staatssecretaris ontkennend beantwoord, omdat het zou zien op het tegengaan van misbruik.25
De kwantitatieve beperking op de buitenlandse participaties zag alleen op niet -beursgenoteerde beleggingsinstellingen. Dit impliceerde een tweedeling met de variant dat er wel sprake was van een beursgenoteerde status. Laatstgenoemde werd ontzien van de verscherping van de aandeelhouderseisen, en ging voortaan door het leven als de “lichtere aandeelhouderseisen”.
Naast de beperkingen voor het houden van beleggingsinstellingen bood deze wet ook een verruiming van de beleggingsmogelijkheden. De beperking tot het beleggen in effecten, onroerend goed
20 Kamerstukken II 1965/66, 8 307, nr. 1. 21 Borsboom 2018, paragraaf 5.3 22 Wet van 3 mei 1971, Stb. 1971, 287.
23 Kamerstukken II 1987/88, 20 701, nr. 3, pp. 17- 22 24 Kamerstukken II 1987/88, 20 701, nr. 3, p. 5 25 Vermeulen 2012, p. 35
en hypothecaire schuldvorderingen werd geschrapt. Een limitatieve opsomming werd ongewenst geacht, omdat dit geen recht zou doen aan de maatschappelijke ontwikkelingen.26
Voor de werd van de meest recente wetswijziging van 21 juli 2007 werd het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstelling ingeleid via artikel 6a Wet Vpb 1969. Deze zou bestaan naast het regime voor de fiscale beleggingsinstelling van artikel 28 Wet Vpb 1969. Naast de introductie van dit nieuwe regime stond de Nederlandse fiscaliteit onder druk van Europese regelgeving, waarbij discriminatie van Europese vennootschappen in het gemeenschapsrecht niet is toegestaan. De toegankelijkheid van het regime voor beleggingsinstellingen is via de wetswijziging ook opengesteld voor Europese rechtsvormen die “in dezelfde situatie verkeren als Nederlandse rechtsvormen”, en “naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met” de naar Nederlands recht opgerichte nv, bv en FGR.27Ook is
de vestigingseis komen te vervallen.
2.3 De wettelijke regeling van de fiscale beleggingsinstelling
Het huidige regime voor beleggingsinstellingen deelt zich op in de fiscale beleggingsinstelling (hierna: FBI) en de vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI). De fiscale beleggingsinstelling kent verscheidene eisen die voorwaardelijk zijn voor de statusverkrijging. Allereerst zijn er eisen gesteld aan de rechtsvorm van de beleggingsinstelling. Ten tweede kent het eisen die worden opgelegd aan de beleggers, die worden aangeduid als de aandeelhouderseisen. Daarnaast zijn er eisen gesteld aan de beleggingen waarin het vermogen moet renderen. Ook zijn er eisen gesteld aan de financieringswijze van het vermogen. Tot slot kent de FBI een uitdelingsverplichting.28
De vrijgestelde beleggingsinstelling kent enkel eisen die worden gesteld aan de beleggingsinstelling zelf en de beleggingen waar in wordt gerendeerd. De VBI kent in tegenstelling tot de FBI geen uitdelingsverplichting.29
2.3.1 De fiscale interpretatie van het beleggingsbegrip
Het is ontegenzeggelijk dat een beleggingsinstelling ten doel heeft om vermogen te laten renderen door middel van beleggingen. De wetgever heeft zich ervan onthouden om het begrip beleggen door middel van een limitatieve opsomming te definiëren. Bij de Kamerbehandeling van het wetsvoorstel is uitgesproken dat het begrip beleggen mee hoort te groeien met de maatschappelijke opvattingen.30
Het regime voor zowel de vrijgestelde als de fiscale beleggingsinstelling is erop gericht om het fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen gelijk te stellen aan de variant dat een particulier het vermogen individueel zou beleggen. Deze eis is expliciet uitgesproken door de regering bij de vernieuwde visie op beleggingsinstellingen in 1965. Indien de ratio van het gelijkstellen wordt gevolgd, kunnen de beleggingseisen van een beleggingsinstelling niet afwijken van de eisen die voor particulieren worden gesteld.31
De beleggingsinstelling moet ook worden gezien als een verlengstuk van de particuliere belegger. Vanwege de omvang en het fiduciaire karakter van een beleggingsinstelling kan het
26 Vermeulen 2012, pp. 52-53
27 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 11 28 Borsboom 2018, paragraaf 1.2.4
29 Borsboom 2018, paragraaf 1.2.5
30 Inzake de wetswijziging van 21 juni 1990, waarin de limitatieve opsomming van objecten is geëlimineerd 31 Vermeulen 2012, p. 92
beleggingsbegrip een andere invulling krijgen. De grens die hierbij wordt gehanteerd is dat van beleggen geen sprake kan zijn indien er risico’s worden aangegaan die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou aangaan. Er is geen sprake van een onderscheid tussen in de risico’s van de beleggingen voor beleggingsinstellingen.32 Ondanks dat de
beleggingsrisico’s gelijkgesteld dienen te worden, kan een beleggingsinstelling het vermogen op een meer deskundige en actieve wijze beleggen dan door een particulier mogelijk zou zijn. Deze deskundigheid en actieve houding is een logische vertaling van de professionele werkzaamheden van een beleggingsinstelling. Het regime voor de VBI en de FBI is uitsluitend toepasbaar voor lichamen die zich volledig bezig houden met het beleggen van vermogen. Binnen deze demarcatie is geen enkele vorm van ondernemingsactiviteit toegestaan. Wel kan een professionele inrichting van de beleggingsinstelling op grond van organisatorische gronden bevinden.
De Hoge Raad toetst in zijn beoordeling of de werkzaamheden van de belegger “naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten – voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan ”. Er moet sprake zijn van een beleggingsinstelling die haar vermogen belegt, met daarbij de onthouding van waardecreërende activiteiten. Anders gezegd, er moet geen sprake zijn van werkzaamheden die via een arbeidsinspanning tot een ‘overrendement’ leiden.33
2.3.2 Rechtsvormeis
In artikel 28 lid 2 Wet Vpb 1969 is de rechtsvormeis van de fiscale beleggingsinstelling behandeld. Deze vereist dat de volgende rechtsvormen als fiscale beleggingsinstellingen kunnen worden aangemerkt:
‘naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het op de BES eilanden geldende recht alsmede het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen’
De rechtsvorm van het lichaam is één van de bepalende criteria dat de fundering vormt van de vennootschappelijke belastingheffing.34 De rechtsvormen die kwalificeren op grond van artikel 28 lid 2 Wet Vpb 1969 zijn de NV, de BV en de OFGR. De belastingplicht van deze rechtsvormen is nader omschreven in artikel 2 Wet Vpb 1969. Andere rechtsvormen die in hetzelfde artikel worden beschreven, zoals de open commanditaire vennootschap, de coöperatie, de vereniging en de stichting, komen niet in aanmerking voor het regime voor de beleggingsinstelling. In de wetsgeschiedenis is geen duidelijke verklaring gegeven voor deze keuze. Een verklaring kan worden gezocht in de historische context dat beleggingsmaatschappijen traditiegetrouw louter de vorm van een NV konden aannemen .35
Voor de vrijgestelde beleggingsinstelling zijn er andere eisen gesteld aan de rechtsvorm. Voor deze vorm van een beleggingsinstelling kwalificeert de BV niet. Het regime slaat uitsluitend open voor
32 Borsboom 2018, paragraaf 3.4 33 Vermeulen 2012, p. 96
34 Hiervoor wordt verwezen naar het Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19749 35 Vermeulen 2012 p. 80
de NV en de OFGR. Daarnaast is de kwalificatie omtrent buitenlandse rechtspersonen gelijkluidend aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen.36
De Naamloze Vennootschap
De NV kwalificeert zich van oudsher voor de toepassing van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen. De NV is omschreven in artikel 2:64 BW, en is in beginsel volledig
onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting. De aandeelhouders van de NV zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht. De
aansprakelijkheid van een aandeelhouder blijft beperkt tot het bedrag dat behoort te zijn gestort op zijn aandeel. Aandelen van een NV zijn vrij overdraagbaar. Om economisch dubbele heffing voor de aandeelhouder te voorkomen bij collectieve beleggingen, is een fiscale faciliteit vereist die de
belastingheffing van de NV bij collectieve beleggingsinstellingen achterwege laat. De NV kwalificeert zich zowel voor het regime voor de VBI als voor het regime voor de FBI.
De Besloten Vennootschap
De BV was niet genoemd als toegestane rechtsvorm in de oorspronkelijke wettelijke regeling voor de fiscale beleggingsinstelling. In 1971 is een versoepeling ingevoerd en sindsdien kwalificeert de BV zich voor de toepassing van het FBI-regime. Ook de BV is in beginsel volledig onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting, en dient overeenkomstig de NV een fiscale faciliteit te ondergaan om economisch dubbele heffing te voorkomen. De BV kent dezelfde voorwaarden als de NV omtrent de aansprakelijkheid en de overdraagbaarheid van aandelen, met inachtneming van de verplichting om voor overdracht van de aandelen deze eerst dienen te worden aangeboden aan medeaandeelhouders. Dit impliceert een besloten karakter, en heeft tot gevolg dat het in de praktijk niet vaak te zien is als beleggingsmaatschappij. Het besloten karakter heeft ook tot gevolg dat de rechtsvorm niet is toegestaan voor de toepassing van het VBI-regime, dat juist de applicatie van het brede publiek ten doel stelt.37 Het open fonds voor gemene rekening
De toepassing van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen staat ook open voor een open fonds voor gemene rekening. Het OFGR is een voortvloeisel van de beleggingsfondsen zoals die bestonden voor 1969. In het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 kwalificeerden beleggingsfondsen niet als belastingplichtige lichamen. Hierdoor was er historisch gezien geen aanleiding om maatregelen te treffen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing. De beleggingsfondsen vervulden tot 1969 in materieel opzicht dezelfde functie als de beleggingsmaatschappijen, waardoor er met de herziening is besloten om open fondsen voor gemene rekening wel bij de vennootschapsbelasting te betrekken. De besloten fondsen zijn buiten de heffing gehouden, en zijn fiscaal transparant. Een gelijkenis kan worden getrokken naar de open commanditaire vennootschap. Het OFGR kwalificeert zich zowel voor het VBI-regime als het FBI-regime.38
Buitenlandse lichamen
Bij de invoering van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen waren er aanvankelijk eisen gesteld voor de kwalificering omtrent de rechtsvorm en de vestigingsplaats van een entiteit. In 2007 zijn
36 Artikel 6a Wet Vpb 1969
37 Borsboom 2018, paragraaf 2.3.1 – 2.3.2 38 Vermeulen 2012, pp. 82- 83
de eisen voor de rechtsvorm aangepast in overeenstemming met het Europese gemeenschapsrecht. De vestigingseis is volledig geëlimineerd.39
Lichamen die niet naar Nederlands recht zijn opgericht moeten “in dezelfde situatie verkeren” en “naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn” aan de Nederlandse rechtsvorm van de NV, de BV en het OFGR voor de kwalificatie van de fiscale beleggingsinstelling. Met inachtneming dat een volledige kopie van het formele regime om praktische redenen vrijwel uitgesloten is, is aansluiting gezocht bij de praktische betekenis van de rechtsvorm. In het fiscale-eenheidsregime is een vergelijkbare zinsnede te vinden in artikel 15 lid 3 onderdeel d Wet Vpb 1969. Het “in dezelfde situatie verkeren” is een materiële vergelijking, waar de wetgever zich niet expliciet over heeft uitgelaten. In de praktijk valt te zien dat de vergelijking op de ruime contouren wordt getrokken. Hierover is in het geval van IJsland en Noorwegen een vergelijkbare kwalificatie wel toegestaan voor de toepassing van het regime, , terwijl het in het geval van Liechtenstein negatief is beantwoord.40 Voor toepassing van het VBI-regime gelden dezelfde eisen, met inachtneming dat een “buitenlandse BV” niet is toegestaan, nu deze rechtsvorm ook in Nederland niet is toegestaan.
2.4 Het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstelling
Het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstelling is in 2007 ingevoerd met het doel om een extra fiscale faciliteit voor collectieve beleggingen te creëren. De VBI is vastgelegd in artikel 6a Wet Vpb 1969.
De faciliteit is geïntroduceerd omdat er was geconstateerd dat de FBI’s massaal aan het weglekken waren naar Luxemburg. Daarnaast bestond de kritiek dat beleggingsinstellingen op een aantal onderdelen niet meer voldoende aansloten bij de economische werkel ijkheid. Tot slot noopte de concurrentiepositie van Luxemburg en Ierland de wetgever tot het introduceren van een nieuwe regime.41
De optionele fiscale faciliteit richt zich tot het brede publiek.42 Bij de introductie van het regime is
geconstitueerd tot een integrale vrijstelling van de vennootschapsbelasting. Het regime heeft vanwege dit kenmerk geen aanspraakmogelijkheid op toepassing van internationale belastingverdragen bij dubbele economische belastingheffing. Daarnaast ontbreekt de mogelijkheid tot het verrekenen dan wel het terugvragen van de dividend- of bronbelasting. Ook heeft het regime striktere eisen omtrent de risicospreiding van de beleggingen en de soort beleggingen. Tot slot geniet het regime een inhoudingsvrijstelling op de dividendbelasting.
Naast de nadelen van het ontbreken van verdragstoepassing en de beleggingen heeft het regime een aantal voordelen. De belangrijkste zijn dat het regime -in tegenstelling tot de FBI- geen uitdelingsverplichting en geen financieringseisen dan wel aandeelhouderseisen heeft.43 Voor een
overzichtelijke weergave wordt tevens verwezen naar bijlage 1.
39 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 11 40 Borsboom 2018, paragraaf 5.2.1
41 Kamerstukken II 2005/06, nr. 30 533, nr. 3, p. 8 42 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 3 43 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, pp. 3- 6
2.4.1 De definitie van het begrip ‘beleggingsinstelling’
In artikel 6a lid 3 Wet Vpb 1969 is een beleggingsinstelling gedefinieerd als “een lichaam waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen ”. Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer44 werd duidelijk dat de vrijgestelde
beleggingsinstelling voor de toepassing van het regime moet voldoen aan de vergunningseisen van artikel 2:65 lid 1 Wet op het financieel toezicht. Het is ook toegestaan dat de beheerder voldoet aan de vergunningseisen. De vergunning wordt verstrekt door de AFM.
Op grond van versoepeling kan een VBI in uitzonderingssituaties worden ontheven van de vergunningseis. De situaties waarin deze uitzondering toepassing vinden zijn omschreven in artikel 2:66a van de wet op het financieel toezicht. Dit is het geval indien:
De rechten van deelneming worden aangeboden aan minder dan 150 personen, én Er sprake is van een tegenwaarde van € 100.000, óf
De rechten hebben een nominale waarde van tenminste € 100.00045
2.4.2 De doelstelling van het ‘brede publiek’, de collectiviteitseis
De VBI creëert een faciliteit voor collectieve beleggingen. Het bijeengebracht e vermogen van de VBI moet dan ook materieel een collectiviteit waarborgen. In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is hier uitgebreid bij stilgestaan. In de Eerste Kamer is ten tijde van de invoering in de memorie van antwoord aangegeven door de regering dat er een oogmerk van meerdere partijen moet zijn om gezamenlijk tot een belegging te komen. In theorie kan daarvan sprake zijn bij twee partijen. De verdeling kan hierbij 99% tegen 1% te zijn. De vraag of er sprake is van een collectiviteit dient materieel te worden ingevuld. De verdeling van het percentage is niet de bepalende factor. De feiten en omstandigheden moeten het materiaal oogmerk bevestigen om te voldoen aan de eisen van de collectiviteit.46
2.4.3 De beleggingen van de VBI
Bij de invoering van het regime voor de VBI werd door de regering gevreesd voor misbruik. Hiervan kon sprake zijn door ondernemingswinst onder te brengen in dergelijke instellingen. Om misbruik van het regime te voorkomen is besloten dat een VBI uitsluitend mag beleggen in financiële instrumenten. Deze eis is opgenomen in artikel 6a lid 4 sub a en b Wet Vpb 1969. Onderdeel a koppelt de invulling van financiële instrumenten aan de wet op het financieel toezicht via het eerste artikel van het eerste boek. Het tweede onderdeel van het vierde lid spreekt louter over banktegoeden.
De afbakening van artikel 1:1 wet op het financieel toezicht verplicht tot beleggingen in effecten, geldmarktinstrumenten, opties, futures, derivatencontracten, afgeleide instrumenten van kredietrisico’s en verhandelbare effecten en aandelen of daarmee gelijk te stellen waardebewijzen. Belangrijk om te realiseren is dat de wetgever heeft willen voorkomen om vastgoed rechtstreeks onder een VBI te
44 Kamerstukken II 2006/ 07, 30 533, nr. 3, p. 4 45 Borsboom 2018, paragraaf 4.2.2
brengen om daarmee de belastingheffing te frustreren. Om dit te waarborgen is elke vorm van een directe onderbrenging van vastgoed uitgesloten van het begrip “financieel instrument”.47
2.4.4 De risicospreiding nader bekeken
Niet alleen worden er restricties aan de categorisering van beleggingen gebracht onder het regime v oor de VBI. Ook zijn er eisen gesteld aan de risicospreiding. Dit is gedaan om fiscale grensverkenners de pas af te snijden. Deze eisen komen niet overeen op het neutraliseren van de fiscale vormgeving van het regime maar dienen enkel het voorkomen van misbruik van het regime.48 De wetsgeschiedenis van artikel 6a Wet Vpb 1969 omschrijft de risicospreiding als compenserend argument voor de beperkte eisen die aan de VBI als geheel worden gesteld.49
Uitgesloten dient te worden dat dochterondernemingen in een concern een VBI -status kunnen verkrijgen terwijl de bovenliggende entiteiten zich met dezelfde bedrijfsuitoefening bezig houden. In de Tweede Kamer werd het voorbeeld genoemd van een VBI dat zich bezighoudt met de handel in grondstoffenderivaten, terwijl het gehele concern de ondernemingswinst betaalt over de handel in grondstoffen. In dat soort gevallen kan er geen VBI-status worden verkregen.50
De verklaring van de spreidingseis moet worden gezocht in de ratio van de VBI. Deze richt zich immers tot een breed publiek. Een particuliere belegger zou, in tegenstelling tot een ondernemer in beleggingen, louter beleggingsrisico’s willen lopen. Dit zou de samenhang met de branche van de eigen bedrijfsuitoefening moeten uitsluiten.51
2.4.5 Rechtsvormeis
De status van de VBI staat open voor Naamloze Vennootschappen, Open Fondsen voor Gemene Rekening, en lichamen die zijn opgericht dan wel aangegaan naar het Europese recht of het recht van de BES eilanden alsmede Aruba, Curaçao en Sint -Maarten. De uitsluiting van de Besloten Vennootschap valt -in tegenstelling tot de FBI- te verklaren naar het doel van de VBI om zich te richten op het brede publiek.52
2.4.6 Enkele formele aspecten
Voor het bewaken van de rechtszekerheid en de rechtsbescherming, zijn er enkele formele voorschriften. Deze zien op de verwerving en het eindigen van de VBI-status. Zo moet er een verzoek worden gericht tot de inspecteur ter verkrijging van deze status. Statusverlies treedt op indien er niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden tot het bedrijven van de VBI, of indien de daartoe een verzoek wordt ingediend bij de inspecteur. De VBI is niet aangifteplichtig, en dient zelf een verzoek tot aangifte te doen bij de inspecteur. Dit is uiteraard alleen het geval indien daartoe geldige redenen zijn, zoals beleggingen die niet kwalificeren onder het VBI-regime of het niet voldoen aan de eisen rondom de risicospreiding.
Bij overgang naar de VBI-status dient een lichaam af te rekenen over de aanwezige reserves. Dit heeft als reden omdat het lichaam bij de statusverkrijging niet meer betrokken wordt in de heffing van
47 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 8, p. 4 48 Bongaarts 1992, pp. 142- 144 en 164 49 Borsboom 2018 Paragraaf 4.2.5
50 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p.19 51 Kamerstukken I 2006/07, 30 533, E, p. 2
de vennootschapsbelasting vanwege de vrijstelling. Bedacht moet worden dat er bij de overgang naar de VBI-status geen beroep meer mag worden gedaan op belastingverdragen. Dit kan tot gevolg hebben dat er een dubbele heffing kan optreden met een buitenlands belastingstelsel.53
2.4.7 Verdragsbescherming van de VBI
Indien er economisch dubbele heffing optreedt over hetzelfde object, kan een entiteit opteren voor de toepassing van een belastingverdrag. Voor de toepassing van belastingverdragen moet er sprake zijn van een inwoner in tenminste één van de betrokken staten. Artikel 4 lid 1 van het OESO-Modelverdrag definieert het inwonerschap aan de hand van een onderworpenheid aan belastingheffing. Doordat VBI’s zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, kan een entiteit die de VBI-status heeft verkregen zich niet beroepen op belastingverdragen.
De relevantie van de verdragstoepassing ziet op situaties dat er bij buitenlandse jurisdicties bronbelasting wordt geheven op uitgaande dividenden. De bronbelasting is dan in Nederland niet te verrekenen, en een beroep op verlaging van de bronbelasting inzake een belastingverdrag is niet mogelijk.54
De vrijgestelde beleggingsinstelling en de heffing van de dividendbelasting:
In de Wet Dividendbelasting 1965 is een vrijstelling opgenomen voor de heffing van dividendbelasting voor dividenden die uitgekeerd worden op het gerendeerd vermogen van een VBI. Deze vrijstelling is vastgelegd in artikel 1 lid 4 van voorgenoemde wet. Deze vrijstelling zorgt ervoor dat het beleggen geen extra formaliteiten wordt opgelegd. Deze vrijstelling geldt niet voor winstreserves of dividenden die fungeren als een “latente” overdracht die betrekking hebben op een periode dat er nog geen sprake was van de VBI-status.55
De situatie zou zich voor kunnen doen dat er sprake is van sfeerovergang van een FBI naar een VBI. Over de belastingheffing van de periode dat de entiteit nog de vorm aannam van de FBI zou dan belastingheffing kunnen voortvloeien. Dit zou onder betrokkenheid van meerdere landen tot een dubbele heffing kunnen leiden. Vanwege de absentie van de mogelijkheid om verdragsbescherming in te roepen voor de VBI, zou er frustratie van de wetgevingssystematiek kunnen ontstaan. Indien dat het geval i s, moet de compartimenteringsleer worden toegepast, waarbij het resultaat van de twee regimes wordt opgedeeld en separaat wordt behandeld.56
Voor teruggaafprocedures van de dividendbelasting is de VBI bij wijze van artikel 10 Wet Dividendbelasting 1965 expliciet uitgezonderd.
2.5 De fiscale beleggingsinstelling
Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling fungeert evenals de vrijgestelde beleggingsinstelling als een tussenschakel voor de particuliere belegger in het renderen van het vermogen. De regeling moet in samenhang worden gelezen met het Besluit Beleggingsinstellingen. De regeling heeft een aantal wijzigingen ondergaan sinds de introductie, maar de kern van de regeling is ongewijzigd gebleven: een onderworpenheid voor de vennootschapsbelasting van 0 procent met een uitdelingsverplichting. Het
53 Kamerstukken II 2007/07, 30 533, nr. 7, p. 5 54 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 4 55 Borsboom 2018, paragraaf 4.6.2
regime geniet vanwege de uitdelingsverplichting toch verdragsbescherming inzake economisch dubbele belastingheffing. Dit komt omdat er -vanwege de uitdelingsverplichting- een aanknopingspunt voor de heffing van de inkomstenbelasting ontstaat. De eisen om te voldoen aan de cumulatieve voorwaarden voor het verkrijgen van een FBI-status staan in artikel 28 tweede lid Wet Vpb 1969.57
De fiscale beleggingsinstelling is op het niveau van de beleggingsinstelling onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Daarnaast geschiedt belastingheffing bij de achterliggende beleggers. Dit zou moeten resulteren in een dubbele belastingheffing, en zou de fiscale neutraliteit ondermijnen. Om directe participatie in de beleggingsmarkt gelijk te stellen aan het regime v oor de fiscale beleggingsinstelling, is het tarief voor de vennootschapsbelasting op 0 procent gesteld. Op deze manier wordt een materiële onderworpenheid uitgesloten, terwijl de toepassing van de verdragen wel van kracht blijft. Voor een overzichtelijke weergave wordt tevens verwezen naar bijlage 1.
Feitelijke werkzaamheden
Voor toepassing van het fiscaal gunstige regime v oor de FBI, is vereist dat de beleggingsinstelling zich zowel statutair als feitelijk uitsluitend bezig moet houden met het beleggen van vermogen. Beleggen moet in een dynamische context worden bezien. Zoals gezegd is bij de wetswijziging van 21 juni 1990 de limitatieve opsomming volledig losgelaten. Het begrip beleggen moet meegroeien met de maatschappelijke ontwikkelingen. De demarcatie tussen beleggen en ondernemen bevindt zich op het gebied van risico’s “die een normale belegger niet zou aangaan”, danwel “activiteiten die normaal, actief vermogensbeheer te boven gaan”. Naast financiële instrumenten kunnen -in tegenstelling tot de VBI- ook vastgoed, vorderingen, kunstvoorwerpen en antiek.58 De eisen van risicospreiding, zoals die gelden voor VBI’s, worden niet gesteld aan de FBI.59
Rechtsvormeis van de fiscale beleggingsinstelling
De aanhef van artikel 28 lid 2 Wet Vpb 1969 spreekt met betrekking tot de toegang tot de FBI-status over lichamen die worden aangemerkt als Naamloze Vennootschappen, Open Fondsen voor Gemene Rekening, en lichamen die zijn opgericht dan wel aangegaan naar het Europese recht of het recht van de BES eilanden alsmede Aruba, Curaçao en Sint-Maarten.
2.5.1 Financieringseisen
De FBI kent in tegenstelling tot de VBI ook financieringseisen. De ratio hierachter is dat een FBI moet worden gezien als een verlengde van de particuliere belegger. In dat kade r past het gedachtegoed dat de particuliere belegger een beperking aan zichzelf zou opleggen op het beleggen met vreemd vermogen. Anders gezegd, beleggen met louter vreemd vermogen zou duiden op ondernemingsactiviteiten, die niet bij een belegger horen. Deze contouren dienen ook te worden doorgedrukt in de FBI, dat moet waken voor ondernemingsactiviteiten. Naast het argument dat de particuliere belegger geen bovenmatige financieringen zal aangaan voor de beleggingen, zou een particuliere belegger daarnaast doorgaans niet in staat zijn om deze financieringen aan te trekken De financieringslimieten die gelden voor de FBI moeten dit bewaken.60
57 Artikel 10 lid 3 Besluit Beleggingsinstellingen 58 Borsboom 2018, paragraaf 5.2.2
59 Kamerstukken II 1979/80, 15 516, nr. 11, p. 21 60 Kamerstukken 1967/68, 6 000, nr. 17 p. 12
De financieringslimieten schrijven voor dat inzake (rechten op) onroerende zaken minimaal 40% van de fiscale boekwaarde moet bestaan uit het eigen vermogen. Voor alle andere beleggingen wordt de begrenzing aangelegd dat het minimale eigen vermogen 80% van de boekwaarde moet beslaan. Noemenswaardig is dat er niet wordt gekeken naar de separate belegging, maar naar de totaliteit van de beleggingen. Er dient doorlopend aan de financieringscriteria te worden voldaan. Voor de eerste 24 maanden na het ontstaan van de FBI geldt een versoepeling van de financieringslimieten. Deze versoepeling is nader vastgelegd in artikel 28 lid 5 Wet Vpb 1969.61
2.5.2 Uitdelingsverplichting
De FBI kent in tegenstelling tot de VBI ook financieringseisen. De ratio hierachter is dat een FBI moet worden gezien als een verlengde van de particuliere belegger. In dat kader past het gedachtegoed dat de particuliere belegger een beperking aan zichzelf zou opleggen op het beleggen met vreemd vermogen. Anders gezegd, beleggen met louter vreemd vermogen zou duiden op ondernemingsactiviteiten, die niet bij een belegger horen. Deze contouren dienen ook te worden doorgedrukt in de FBI, dat moet waken voor ondernemingsactiviteiten. Naast het argument dat de particuliere belegger geen bovenmatige financieringen zal aangaan voor de beleggingen, zou een particuliere belegger daarnaast doorgaans niet in staat zijn om deze financieringen aan te trekken De financieringslimieten die gelden voor de FBI moeten dit bewaken.62
De financieringslimieten schrijven voor dat inzake (rechten op) onroerende zaken minimaal 40% van de fiscale boekwaarde moet bestaan uit het eigen vermogen. Voor alle andere beleggingen wordt de begrenzing aangelegd dat het minimale eigen vermogen 80% van de boekwaarde moet beslaan. Noemenswaardig is dat er niet wordt gekeken naar de separate belegging, maar naar de totaliteit van de beleggingen. Er dient doorlopend aan de financieringscriteria te worden voldaan. Voor de eerste 24 maanden na het ontstaan van de FBI geldt een versoepeling van de financieringslimieten. Deze versoepeling is nader vastgelegd in artikel 28 lid 5 Wet Vpb 1969.63
2.5.3 Aandeelhouderseisen
Het regime voor de fiscale beleggingsbeleggingsinstelling tracht een fiscale neutraliteit te waarborgen voor de particuliere belegger. Naast dat dit regime eisen stelt aan de beleggingsinstelling zelf, worden hiervoor ook beperkingen aan de aandeelhouders gesteld. Deze eisen zijn vastgelegd in artikel 28 tweede lid onderdelen c en d Wet Vpb 1969. Daarnaast geldt voor binnenlandse aandeelhouders een verbod op het tussenschuiven van buitenlandse. Dit behoedt het ontwijken van de uitdelingsverplichting, en is gecodificeerd in artikel 28 tweede lid sub e van de Wet Vpb 1969. Tot slot zijn er voorschriften ingevoerd met betrekking tot de waardering.
Het onderscheid in de aandeelhouderseisen
Het onderscheid kan worden gemaakt in lichtere en normale aandeelhouderseisen. Voor beursgenoteerde of gereguleerde beleggingsinstellingen gelden de lichtere aandeelhouderseisen. Voor niet-beursgenoteerde ondernemingen of niet-gereguleerde lichamen gelden de normale aandeelhouderseisen.
61 Borsboom 2018, paragraaf 5.3
62 Kamerstukken 1967/68, 6 000, nr. 17 p. 12 63 Borsboom 2018, paragraaf 5.3
2.5.3.1 De lichtere aandeelhouderseisen voor beursgenoteerde lichamen:
Toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling vindt op grond van artikel 28 tweede lid sub c Wet Vpb 1969 toepassing onder de lichtere aandeelhouderseisen “indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht”.64 Met de wetswijziging van
21 juli 2007 is de versoepeling ingevoerd dat ook de beheerder mag voldoen aan de vergunningseis. Met het voldoen aan voorwaarden die in dit artikel zijn gesteld, wordt het recht ve rkregen om te kwalificeren met de lichtere variant van de aandeelhouderseisen. Deze zijn achtereenvolgens:
• Het maximale belang dat een natuurlijk persoon mag hebben in de beleggingsinstelling, is 25% ; • Het maximale belang dat door een belastingplichtig lichaam -of daarmee verbonden partijen- berust, is
45%;
Op grond van de parlementaire behandeling van de wetswijziging valt op te merken dat het -inzake het percentage- gaat om het nominaal gestorte kapitaal.65 De ratio achter het belang van de natuurlijke persoon moet worden gezocht in de grens voor het beschikken over een aanmerkelijk belang. De bepaling wordt als een maatregel ter voorkoming van misbruik gezien en heeft zijn herkomst te danken
aan een tijd waarin er geen sprake was van een forfaitaire heffing voor de
vermogensrendementsheffing.66
De oprichtingsfase kent een versoepeling in het maximum van de 45%-eis voor belastingplichtigen gedurende 24 maanden. De beredenering hierbij is dat de gewenste spreiding in de aandelen niet altijd tot zijn recht kan komen in deze opbouwende fase.67
Het begrip verbonden partijen wordt overeenkomstig artikel 10a lid 4 Wet Vpb 1969 uitgelegd. De eis in de procentuele toekenning van 45% wordt ook getoetst aan het stemrechtcriterium. Deze eis tracht een extra belemmering op te leggen aan oneigenlijke structureringen via het FBI-regime.68 In de
berekening van het maximale belang tellen uitsluitend belangen van verbonden lichamen mee. Indien er een indirect belang is dat cumulatief het percentage van 45% overschrijdt, maar dit behaald wordt door meerdere belangen uit niet-verbonden lichamen, kan dit niet leiden tot statusverlies.69 Aandelen dienen op zowel directe wijze als op indirecte wijze gedefinieerd te worden. Zo vallen bijvoorbeeld ook certificaten van deelgerechtigdheid op aandelen onder de bepaling.70 Een uitzondering hierop vormt
kortstondig vruchtgebruik. In dat geval wordt niet de vruchtgebruiker maar de achterliggende eigenaar aangemerkt als aandeelhouder.71
De aandeelhouderseisen omvatten -zoals eerder vermeld- ook de algemene voorwaarde dat het totale belang (direct of indirect) in de FBI niet voor 25% of meer berust bij in Nederland gevestigde lichamen die zijn gestructureerd via buitenlandse vennootschappen.72
64 Vermeulen 2012, p. 151
65 Kamerstukken I 1989/90, 20 701, F, pp. 2-3 66 Kamerstukken II 2000/01, 27 466, A, p. 19. 67 Omschreven in onderdeel 3.2 van het FBI-Besluit 68 Borsboom 2018, paragraaf 5.5.2.7 en 5.5.2.8 69 Loyens & Volkmaars 1990, p. 28
70 Kamerstukken II 1989/90, 20 701, nr. 9, p. 18 71 Loyens & Volkmaars 1990, p. 28
2.5.3.2 De normale aandeelhouderseisen voor niet-beursgenoteerde lichamen:
Toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling van artikel 28 tweede lid sub d Wet Vpb 1969 kan plaatsvinden onder de normale aandeelhouderseisen “indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht”. Verder luidt de wettekst gelijk aan onderdeel c van hetzelfde lid, met de opmerking dat het in het negatief is geformuleerd met betrekking tot de vergunningseisen.
Het belang in de niet-beursgenoteerde FBI dan wel de FBI zonder een vergunning overeenkomstig het Wet financieel toezicht moet voor ten minste 75% in handen zijn van (1) natuurlijke personen, (2) niet aan de vennootschap onderworpen lichamen, en/ of (3) beursgenoteerde en gelijkgestelde FBI’s. Een combinatie van voornoemde categorisering is ook mogelijk. Met betrekking tot dit belang is voor een natuurlijk persoon een verbod gesteld op het beschikken over een aanmerkelijk belang. Dit heeft tot gevolg dat de directeur-grootaandeelhouder geen consument kan zijn van het FBI-regime. In het licht van het tegengaan van boxarbitrage, is dit een bestendige gedraging van het regime.73
Ook voor de niet-beursgenoteerde en niet-gereguleerde FBI’s geldt een ontheffing van het kwalificerende aandeelhoudersbestand voor de oprichtingsfase. Dit vindt evenals de beursgenoteerde en gereguleerde FBI’s toepassing gedurende de eerste 24 maanden omdat in deze fase de aandelenspreiding nog tijd moet krijgen om te rijpen.74
2.6 Afdrachtvermindering voor de FBI
Het regime voor de afdrachtvermindering is geregeld in artikel 11a Wet Dividendbelasting 1965 en vormt een tegemoetkoming voor Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen. Het heeft betrekking op de fiscale beleggingsinstelling zelf en niet op de achterliggende aandeelhouders.75 De
afdrachtvermindering kan worden gezien als een korting op de dividendbelasting die FBI’s dienen af te dragen aan haar aandeelhouders.
De afdrachtvermindering is een tegemoetkoming die kan worden toegepast op de dividendbelasting en buitenlandse bronheffing, zoals omschreven in het eerste lid. Deze ziet uitsluiten d op buitenlandse bronheffing op beleggingen in eigen vermogen en vreemd vermogen. Daar vallen dus geen koerswinsten op vervreemding van aandelen alsmede royalty’s.76 Daarnaast is de
afdrachtsvermindering is gelijk aan de ingehouden belasting door de FBI. Dit betekent dat het voor het geval van de daadwerkelijk ingehouden buitenlandse bronbelasting is gemaximeerd tot dit bedrag.77
Daarnaast is de afdrachtvermindering gemaximeerd tot 15%. Tot slot wordt de korting ook voor het maximum van dit bedrag toegepast. Dit is het geval indien er een verdrag is getroffen ter voorkoming van dubbele belasting.
Indien de FBI een lagere uitdelingsverplichting heeft door aftrek van kosten, komt de afdrachtsvermindering niet tot volledige uiting. Daarnaast worden bij partic ipatie van pensioenfondsen
73 Kamerstukken II 1987/88, 20 701, nr. 3, p. 5 74 Borsboom 2018, paragraaf 5.5.3.2
75 Dit werd aanvankelijk wel voorgesteld, Kamerstukken II 1967/68, 6 0000, nr. 17, p. 12 76 Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 6, p. 12
pro-rata naar het aandeel van het pensioenfonds (of een Groenfonds) afdrachtvermindering toegepast. Deze fondsen kunnen met beroep op artikel 10 Wet Dividendbelasting 1965 een teruggaafverzoek indienen. Dit voordeel van de pensioenfondsen zal gevolgen hebben voor de afdrachtvermindering van de dividenduitkeringen van de gehele FBI. Het is de FBI immers opgedragen om een gelijke winstverdeling op de aandelen toe te passen. De pensioenfondsen gelden hier als een verstorende aandeelhouder. Indien de dividendbelasting wordt afgeschaft, zal dit dus ook wezenlijke gevolgen hebben voor de afdrachtvermindering.78
De regering merkt op dat het nadeel op buitenlands hoofdhuisniveau een dispariteit is. Zij stelt zichzelf niet verplicht een dergelijk nadeel op te heffen. Voor fiscale beleggingsinstellingen met een buitenlandse aandeelhouder kan dit ervoor zorgen dat er een lagere winst wordt overgehouden. De heffing van de dividendbelasting vormt dan een eindheffing en werpt economische hinder op.79
Imperatieve statusverkrijging:
Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling gaat van kracht op het moment dat er wordt voldaan aan de voorwaarden. De staatssecretaris heeft aangegeven dat een beleggingsinstelling niet tegen de wil de status zal worden opgedrongen. Dit is van belang bij de fiscale problematiek dat er over stille en fiscale reserves moet worden afgerekend bij een statusovergang.80 Het Besluit Beleggingsinstellingen geeft de bepalingen weer over de invulling van de uitdelingsverplichting, formele aspecten bij sfeerovergangen en het tarief van FBI’s. Ook ziet het in op de herbeleggingsreserve en de afrondingsreserve. Ondanks dat de FBI-status imperatief is, is de statusbehoud vrijwillig. Indien de status behouden wilt worden dient rekening te worden gehouden met de voorwaarden van het Besluit Beleggingsinstellingen.81
2.7 Toetsing aan het beginsel van fiscale neutraliteit
Een beleggingsinstelling structureert collectief vermogen en beheert fondsen om dit collectieve vermogen van het publiek veilig te stellen. Deze taak ziet op de behoefte van de publieke sector om een gerichte vermogensplanning te creëren. Daarnaast voorziet het bestaan van deze beleggingsinstellingen in een praktische behoefte voor de belegger.82
Deze behoefte heeft zich in Nederland vertaalt tot het ontstaan van een separaat fiscaal regime omtrent beleggingsinstellingen. Dit regime heeft zich door de eeuwen heen ontwikkelt tot de huidige staat, waarin wordt gestreefd om een fiscale neutraliteit te waarborgen tussen beleggingen van de collectieve beleggingsinstelling enerzijds en de individuele belegger anderzijds. Er wordt geambieerd om elke vorm van fiscale hinder weg te nemen dat zou kunnen resulteren in een andere economische beslissing. Het regime omvat versoepelingen in de technische aspecten van belastingheffing. Het achterwege blijven van de effectuering van de vennootschapsbelasting is een voorbeeld van deze versoepeling. Naast de technische versoepelingen omtrent de belastingheffing gelden kwali tatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan om tot de kwalificatie van het fiscale regime te kunnen voldoen. Deze kwalitatieve eisen zijn niet op het aspect van neutraliteit gebouwd, maar ambiëren het oneigenlijk gebruik van het regime te voorkomen.
78 Borsboom 2018, paragraaf 5.9.2 79 Brandsma 2009, onderdeel 8
80 Kamerstukken II 1989/90, 20 701, nr. 9, pp 8-10 81 Borsboom 2018, paragraaf 5.7
Het achterwege laten van de heffing van de vennootschapsbelasting is een illustratie waarin er kan worden gesteld dat er een volledige neutraliteit wordt gewaarborgd. De vrijstelling van de dividendbelasting voor de VBI geldt overeenkomstig als een neutraliserend middel. Voor de FBI geld de complexe werking van de afdrachtvermindering. Deze waarborgt de neutraliteit, maar kan soms ook hinder opwerpen. Een voorbeeld hiervan kan de participatie van een pensioenfonds zijn, dat via het teruggaafverzoek de dividendbelasting kan terugeisen. Op grond van de eis van de gelijke winstverdeling komt de afdrachtvermindering bij een dergelijk geval niet tot zijn volledige uiting, en ontstaat er een economische hinder. Hetzelfde valt te zeggen voor sommige situaties waarin er sprake is van buitenlandse aandeelhouders. Deze kunnen een verzwaarde belastingdruk ervaren ten opzichte van de particuliere belegger. Het regime voor de FBI is op het punt van de afdrachtvermindering niet volledig onderworpen aan het fiscale beginsel van een neutrale belastingheffing.
De kwalitatieve eisen die gelden voor het regime zijn om pragmatische redenen ingegeven. Veelal behoeden deze het gebruik van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen in gevallen waar de ratio niet toe strekt.
De beleggingseis weerhoudt het verkapt structureren van ondernemingen via de beleggingsinstelling. De grondslag voor een dergelijke keuze is de arbeidsinspanning voor resultaten van vermogen voor de collectieve belegger aan banden te leggen. Het zorgt ervoor dat er overeenkomstig met de particuliere belegger gelijke eisen worden gesteld aan de grens tussen het beleggen en het ondernemen. Dit verlet de beleggingsinstelling er niet van om voor de beleggingen een professionele inrichting van de organisatie te houden. Dit is ook logisch indien de belangen en doelen van de beleggingsinstelling worden gewogen.
Het verbod om in vastgoed te kunnen beleggen bij de vrijgestelde beleggingsinstelling ziet op het voorkomen van het ontgaan van belastingheffing. De vrijgestelde beleggingsinstelling kent geen aandeelhouderseisen, en is makkelijker te gebruiken om in kleine kringen belastingheffing te ontgaan. Deze maatregel kent geen vertaling in de neutraliteit van de belastingheffing, maar dient het doel om misbruik van het regime te voorkomen.
De rechtsvormeis frustreert de neutraliteit. Indien het regime ten doel heeft om een fiscale neutraliteit te waarborgen, behoort de kwalificatie van een specifieke rechtsvorm niet bepalend te zijn. Het stelsel moet ten doel hebben om de heffing van de vennootschapsbelasting te elimineren, opdat er een fiscale neutraliteit wordt gewaarborgd. Bij de toepassing van de Amerikaanse Real Estate Investment Trust is dit het uitgangspunt.83 De relevantie moet worden gezocht in de geschiktheid voor
de collectieve belegging alsmede de heffing van de vennootschapsbelasting. Naast de toegestane huidige rechtsvormen, zou het regime evenwel kunnen worden opengesteld voor een coöperatie alsmede een open commanditaire vennootschap. De vereniging, stichting en publiekrechtelijke rechtspersonen zouden zich wel diskwalificeren via deze beredeneerwijze.84
De financieringseisen veronderstellen dat de particuliere belegger zijn beleggingen voor een beperkt deel met vreemd vermogen zal financieren. De hantering van de percentages omtrent de financieringslimieten is arbitrair. Met het rendement van de afgelopen jaren op de vastgoedmarkt zal er bij particuliere beleggingen ongetwijfeld sprake zijn van een andere verdeling tussen het eigen en
83 Artikel 856-a-3 Internal Revenu Code: ‘For purposes of this title, the term “real estate investment trust” means a corporation, trust, or association-which (but for the provisions of this part) would be taxable as a domestic corporation.’
