HOOFDSTUK 3: HET FISCALE REGIME VOOR BELEGGINGSINSTELLINGEN IN LUXEMBURG
3.5 DUBBELE BELASTINGHEFFING BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE BELEGGINGEN
3.5.1 Bronbelasting van beleggingsinstellingen in investeringslanden
Beleggingen en de toegang tot markten van beleggingsinstellingen beperk en zich niet tot de geografische landsgrenzen. Vaak vinden de beleggingen grensoverschrijdend plaats. Indien er dividenden worden uitgekeerd vanuit een andere jurisdictie, kan het geval zich voordoen dat de bronstaat een bronbelasting zou willen heffen. Deze potentiële heffing ziet vooral op het uitgekeerde dividend, maar is ook in beperkte mate relevant voor de waardegroei van de beleggingen. Deze buitenlandse heffing zou cumuleren boven de taxe d’abonnement die de Luxemburgse autoriteiten
130 Lamotte & Wantz, IFA 2019 Cahiers, Luxembourg, p. 564 131 Artikel 100 lid 2 l’impôt sur le revenu 1967
132 Artikel 147 l’impôt sur le revenu 1967 133 Fort & Jost 2018, paragraaf 2.04[E]
schuldig achten. Een economisch dubbele heffing is het gevolg. De geheven bronbelasting voor beleggingen die plaatsvinden in andere landen, kunnen een grote kostenpost vertegenwoordigen. Voor vermindering van de bronbelasting kan beroep worden gedaan op belastingverdragen die ten doel hebben gesteld om dubbele heffing te voorkomen. De heffing van bronbelasting kan ertoe leiden dat hetzelfde object tweemaal wordt belast, hetgeen juist in de verdragen a ls ongewenst wordt beschouwd. Naast het argument dat de dubbele heffing voor een onrechtvaardig gevoel zou zorgen, kan dit ook tot ongewenste economische gevolgen leiden. Binnen dit beroep kan de aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid het wezenlijke onderscheid vormen voor een entiteit.134
3.5.2 Verdragstoepassing voor beleggingsinstellingen
Toepassing van de bilaterale belastingverdragen die Luxemburg heeft gesloten met het land waar de vermogensresultaten uit voortvloeien -inzake de meeste SICAV/ SICAF-structuren- vormt de meest valide fundering om vermindering van bronbelasting te verlangen. Dit klinkt een vrij eenvoudige route, maar is in de praktijk niet altijd even vanzelfsprekend. Het ziet op de technische uitwerking en de praktische applicatie van de verdragsvrijheid.
Verdragsvrijheden inzake de SICAV/ SICAF hebben bij dubbele belastingheffing toepassing indien deze entiteiten als inwoner van Luxemburg of het bronland worden gezien. Het OESO-Modelverdrag vormt in veel gevallen het basismodel voor de belastingverdragen die Luxemburg heeft gesloten met andere landen. Dit verdrag spreekt van een inwoner indien er sprake is onderworpenheid aan belastingheffing in één van de twee landen waar de verdragstoepassing betrekking op heeft . De term inwoner is breed geformuleerd en omvat individuen, lichamen en andere rechtspersoonlijkhede n.135
Het bereik van de belastingheffing van de inwoners is in artikel 3 van het OESO-Modelverdrag niet limitatief opgebouwd. Het staat open voor verschillende vormen van heffing. De kwalificatie kan zowel een belasting op inkomen als een belasting op het kapitaal vormen. Enerzijds zou de beredenering gevolgd kunnen worden dat voor de SICAV/ SICAF -waarvan de activiteit grensoverschrijdend zijn- geen sprake is van kwalificatie aan enige vorm van belastingheffing in Luxemburg.136 De SICAV/ SICAF-
structuren die zijn gevestigd buiten het territorium van Luxemburg zijn uitgesloten van de vennootschapsbelasting, regionale belastingheffing en kapitaalsbelasting in Luxemburg. Da t de werkelijke leiding of het hoofdkantoor is gezeteld in Luxemburg, brengt hier geen verandering in.137 Ook
zou de redenering gevolgd kunnen worden dat de taxe d’abonnement, waar de SICAV/ SICAF aan onderworpen is, een vorm van kapitaalsbelasting aanneemt. Dit zou het regime voor de SICAV/ SICAF open moeten stellen voor de toepassing van maatregelen ter voorkoming van dubbele heffing zoals gedefinieerd belastingverdragen.138
Een andere discussie is het vraagstuk van de onderworpenheid. Volgens de verdragstoepassing moet er sprake zijn van een onderworpenheid aan belastingheffing om te spreken van een recht tot verdragsapplicatie. Sommige staten menen dat een statutaire onderworpenheid voldoende wordt geacht, terwijl andere staten spreken over een effectieve onderworpenheid. De geringe en soms
134 Schaffner 2018, paragraaf 11.01 135 Artikel 3 van het OESO-Modelverdrag
136 Artikel 179 van de Wet van 17 december 2010 inzake de UCITS 137 Lamotte & Wantz, IFA 2019 Cahiers, Luxembourg, p. 552 138 Schaffner 2018, paragraaf 11.01
afwezige heffing van de taxe d’abonnement kan onderwerp van een discussie over de effectieve onderworpenheid vormen. Het is deze discussie die een dichotomie creëert in de landen die een regeling treffen voor de voorkoming van dubbele belastingheffing, nu het fiscale regime v oor beleggingsinstellingen in Luxemburg wijst op een nagenoeg afwezige effectieve onderworpenheid.139
Voorgenoemde redenen weerhouden ervan om te concluderen of verdragstoepassing kan plaatsvinden in het geval van Luxemburgse beleggingsinstellingen. Ieder land houdt hier immers zijn eigen beoordelingscriteria op na. Deze beoordelingscriteria zijn overigens niet altijd ing egeven uit het punt van fiscale neutraliteit. Ook politieke en economische afwegingen spelen een rol. Deze afwegingen worden in de volgende paragrafen behandeld.
3.5.3 Het algehele verdragsbeleid van Luxemburg
Ondanks de relatief geringe geografische omvang van het land beschikt Luxemburg over een groot netwerk van belastingverdragen. Het land vormt het hart voor veel bedrijven die actief zijn in de financiële dienstverlening. Dit valt ook terug te zien in het actieve beleid dat wordt gevoerd omtrent het afsluiten van belastingverdragen. Deze verdragen bedienen de verlangens van sectoren die actief zijn in Luxemburg. De groei van het aantal belastingverdragen heeft zich uitgestrekt tot overeenkomsten met meer dan 75 landen. Daarnaast zijn met nog eens 19 landen afspraken gemaakt die nog niet zijn geratificeerd.140
3.5.4 Expliciete dimensies van individuele verdragstoepassingen
Op grond van de belastingverdragen met andere landen kunnen beleggingsinstellingen gebruikmaken van de verdragsvrijheden. Het is evident dat beleggingsinstellingen rechtspersonen zijn voor de toepassing van belastingverdragen. Ook al vindt er -los van de taxe d’abonnement- geen effectieve belastingheffing plaats, Luxemburg beschouwt de beleggingsinstellingen als belastingplichtige nu er sprake is van enige vorm van onderworpenheid.141De subjectieve uitsluiting van belastingheffing brengt
de toepassing van de belastingverdragen niet in gevaar, zoals ook valt op te merken in het OESO- commentaar.142
Een ander geval doet zich voor als de verdragsbepaling expliciet toeziet op de uitsluiting van specifieke groepen rechtspersonen voor de verdragstoepassing. Dan zou het immers geen verschil meer mogen maken of een entiteit wordt gezien als een inwoner, en of er sprake is van onderworpenheid aan belastingheffing. Een dergelijke specificering zou de gehele groep beleggingsinstellingen kunnen betreffen. Daarnaast kunnen verdragen ook bepalingen bevatten die alleen specifieke vormen van beleggingsinstellingen uitsluiten.143
In het geval van het bilaterale verdrag tussen Luxemburg en Zweden geldt een dergelijke uitsluiting van verdragstoepassing voor beleggingsinstellingen als geheel.144 Het verdrag met de
139 Schmitz & Warner 2015, pp. 3-5 140 Schmitz & Warner 2015, p. 1
141 Lamotte & Wantz, IFA 2019 Cahiers, Luxembourg, pp. 551- 552
142 Paragraaf 8.2 en paragraaf 8.12 van het commentaar op artikel 4 van het OES O-Modelverdrag 143 Schaffner 2018, paragraaf 11.04
Verenigde Staten sluit de toepassing van het belastingverdrag uit voor houdstervennootschappen145 en gelijke verwanten zoals de FCP. Deze uitsluiting geldt niet voor de SICAV.146
In het verdrag dat is gesloten tussen Luxemburg en Frankrijk is bepaald dat er beroep kan worden gedaan op voorkoming van dubbele belastingheffing, indien de woonstaat van een lichaam een verklaring afgeeft dat er sprake is van een belastingheffing op het inkomen.147 Omdat de Luxemburgse staat een dergelijke verklaring niet afgeeft voor beleggingsinstellingen, vindt er geen verdragstoepassing plaats tussen deze twee landen.148
In het vernieuwde verdrag tussen Duitsland en Luxemburg van 2012 zijn enkele inleidende conclusies geplaatst: deze stellen verdragstoepassing voorwaardelijk aan de onderworpenheid aan enige vorm van belasting in de verdragsstaat. Dit mag plaatsvinden naar de woonplaats, de feitelijke vestiging, het hoofdkantoor of een omstandigheid dat van vergelijkbare aard is. Deze voorwaarde schept de vraag op of een persoon die is vrijgesteld van generale belastingsoorten, zoals de SICAV, voldoet aan de premisse van onderworpenheid. Het verdrag geeft aan dat de onderwor penheid moet voldoen aan een abstracte benadering van de onderworpenheid, en dat de vrijgestelde status van de SICAV de verdragstoepassing niet in de weg zit.149
Naast de discussie omtrent de rechtvaardiging van de fiscale kwalificatie, kunnen ook argumenten gevonden worden in het economische speelveld van landen. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk de verdragstoepassing van de SICAV teruggetrokken, om een competitiever klimaat te realiseren voor de eigen beleggingsinstellingen.150
Ook kan er tegengesteld in verdragen expliciet worden opgenomen dat beleggingsinstellingen juist wel beroep kunnen doen op belastingverdragen. Op dit moment is een dergelijke bepaling opgenomen in belastingverdragen met meer dan 50 landen die de onderworpenheid van de SICAV expliciet wel voldoende achten om dubbele belastingheffing te voorkomen.151Met deze landen kan er dus -in het
geval van een SICAV- wel beroep worden gedaan op de verdragsvrijheden.