EVALUATIE VAN DE OESO INZAKE VERDRAGSTOEPASSING

De Commissie van Fiscale Zaken van de OESO is ook bezig met de problematiek van de verdragstoepassing van collectieve belegg ingsinstellingen. Over dit onderwerp heeft de Commissie zich in 2010 gebogen via het CIV-rapport dat aan dit onderwerp is toegewijd. De Commissie onderkent in dit rapport het belang van de beleggingsinstelling door te wijzen op de voordelen die collectieve beleggingsinstellingen te bieden hebben voor individuen en de staten. Deze worden voor de particuliere belegger vormgegeven via het belang van de risicospreiding, het betreden van markten die voor de particuliere belegger niet toegankelijk zijn en de prof essionele kennisrol die een

collectieve beleggingsinstelling vervuld. Daarnaast wordt ook het voordeel die

beleggingsinstellingen bieden voor de publieke sector aangestipt. Dit voordeel bestaat uit de bestendige pensioenplanning die beleggingsinstellingen faciliteren. Met de huidige vergrijzing in Europa, zal het belang van de beleggingsinstellingen ook toenemen.195

Collectieve beleggingsinstellingen worden georganiseerd via de financiële dienstverlening. Deze sector kan in het land van vestiging duizenden banen creëren. De banen hebben betrekking op het adviseren in de type investeringen, het beheren van de portefeuille en het evalueren van de resultaten. De arbeidsfaciliteiten vormen een aangename verwelkoming voor het vestigingsland. Dit verklaart de ambitie van landen om beleggingsinstellingen te verleiden. De mondialisering van de economische markt heeft geleid tot mogelijkheden in de structurering van collectieve vermogens. Deze structureringen laten zich niet meer door geografische landsgrenzen behoeden. Dit schept voor beleggingsinstellingen mogelijkheden om in het ene land gevestigd te zijn, terwijl het vermogen van de achterliggende aandeelhouders van een ander land wordt beheerd.196

Naast de mogelijkheden tot geografische verschuiving van de beleggingsinstelling zelf, schept dit ook de mogelijkheid om de beleggingen van de beleggingsinstellingen steeds vaker grensoverschrijdend te laten plaatsvinden. Grensoverschrijdende beleggingen kunnen belastingheffing van meerdere jurisdicties activeren. Het primaire doel van belastingverdragen is het tegengaan van de dubbele belastingheffing. De globale markt van de beleggingsinstelling is vaak niet direct herleidbaar tot de locatie van de achterliggende investeerder. Vanwege de toenemende globalisering van de beleggingsinstellingen en bijhorende beleggingen, alsmede het toenemende belang van deze beleggingsinstellingen, is het belangrijk om de verdragstoepassing open te stellen aan beleggingsinstellingen.197

194 KPMG Managing Brexit Report 2019 195 CIV-Rapport OESO 2010, paragraaf 6-9 196 CIV-Rapport OESO 2010, paragraaf 11-13 197 CIV-Rapport OESO 2010, paragraaf 12

Onder het principe van paragraaf 8.5 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO- Modelverdrag kan een collectieve beleggingsinstelling onderworpen zijn aan belasting. Of deze mogelijkheid overgaat tot daadwerkelijke effectuering doet niets af aan de onderworpenheid . Het mechanisme dat neutraliteit waarborgt heeft invloed op de interpretatie van het verdrag. Een transparante entiteit wordt niet als een inwoner gezien in enige staat, omdat het niet in die staat aan belastingheffing is onderworpen. Daartegenover staan entiteiten die niet als transparant worden gezien. Deze zijn onderworpen aan belastingheffing, ook als een daadwerkelijke heffing op feitelijke vermogensresultaten uitblijft. Deze analyse dient over de gehele linie gevolgd te worden voor beleggingsinstellingen. In dit gedachtegoed past het niet om via verdragen sommige vormen van beleggingsinstellingen open te stellen voor verdragstoepassing, en andere uit te sluiten.198 _{Niet alle}

staten effectueren verdragen op deze manier.199

Het bestaan van collectieve beleggingsinstellingen zijn niet expliciet omschreven in het OESO- Modelverdrag. De OESO suggereert dat een explicitering van de fiscale behandeling van deze groep een oplossing kan bieden. Met deze suggestie onderkent de OESO dat nieuwe belastingverdragen of amendementen in bestaande verdragen meerdere doelen dienen dan alleen het bereiken van de fiscale neutraliteit. Zo kan het uitsluiten van treaty shopping of het voeren van een economisch beleid, landen doen besluiten om beleggingsinstellingen een separate behandeling te geven.Het CIV-Rapport van de OESO stelt voor om een duidelijke omschrijving van een collectieve beleggingsinstelling in belastingverdragen op te nemen.

Vanwege de mogelijke resistentie van sommige landen wordt er een voorwaardelijke verdragstoepassing voorgesteld. De voorgestelde uitwijkmogelijkheid is om verdragstoepassing te beperken tot de conditionele voorwaarde dat de uiteindelijke belangenhouder in hetzelfde land resideert als de vestigingsstaat van de beleggingstelling. Dit moet verdragsmisbruik en treaty shopping tegengaan.200

Voor veel landen zal dit geen enorme problemen met zich meebrengen. Vaak bevinden collectieve beleggingsinstellingen zich in hetzelfde land als de uiteindelijke gerechtigde. Voor landen als Nederland en Luxemburg die vaak fungeren als tussenschakel zou dit een minder gunstige uitkomst vormen.

4.8.2 Evaluatie van BEPS Actiepunt 6 inzake beleggingsinstellignen

Actiepunt 6 van het BEPS-project richt zich tegen de misbruik van verdragen. Dit wordt vaak gedaan door vennootschappen op te zetten in landen met een breed verdragsnetwerk. Deze tussengeschoven entiteiten faciliteren dan de verdragsvoordelen van het gevestigde land voor de gehele keten van de vennootschappen. Deze verdragsvoordelen zouden bij een directe belegging vanuit het bronland niet worden verkregen. Naast de verdragsvoordelen hebben entiteiten veelal geen economisch gewin in het land waar de kunstmatige vestiging plaatsvindt.

Om dit probleem te adresseren heeft de OESO allereerst in de titel en de considerans van het OESO-Modelverdrag geëxpliciteerd dat een belastingverdrag -naast het voorkomen van dubbele belastingheffing- evenzeer het doel heeft om het ontgaan van belasting na te streven. Om dit te bewerkstelligen zijn bepalingen geformuleerd die landen kunnen opnemen in de belastingverdragen. De

198 Paragraaf 8.6 van artikel 4 van het OESO-Modelverdrag 199 CIV-Rapport OESO 2010, paragraaf 15, 16, 20, 29-30. 200 CIV-Rapport OESO 2010, paragraaf 6.17, 6.18, 6.19, 6.28, 6.32

eerste bepaling gaat door het leven als de “principal purpose test”201_{, en eist geldige zakelijke motieven}

voor de vestiging van een entiteit in een land. De tweede bepaling is de “limitation-on-benefits test”, en scherpt voorwaarden en regels over de economische activiteiten die in het betrokken verdragsland moeten gelden. Tot slot zien de antidoorstroombepalingen op het beperken van v erdragsvoordelen in situaties dat de ontvangen dividenden worden doorbetaald aan een achterligger.202

In het Final Report is expliciet vermeld dat deze toetsen ook van toepassing kunnen zijn op collectieve beleggingsinstellingen.203 _{De zakelijke motieven kunnen eenvoudig worden verklaard aan de}

hand van de ratio die schuilt achter het regime, namelijk het bij elkaar brengen van collectief vermogen dat dient voor de gezamenlijke investering.204 _{Omtrent de effectuering van de principal purpose test zijn}

een aantal voorbeelden genoemd die verklaren dat er is voldaan aan de principal purpose test indien onder zakelijke omstandigheden dividend wordt uitgekeerd aan de achterliggende aandeelhouders.205