DE FORMELE ASPECTEN VAN BEIDE REGIMES

Niet alleen kent het regime voor de beleggingsinstellingen tussen Nederland en Luxemburg een verschil in de onderworpenheid aan belastingsoorten en bijkomende tarieven. Ook de eisen waaraan moet worden voldaan om tot een kwalificering van het fiscale regime te komen kennen verschillen. Deze kwalificeringseisen kunnen de aantrekkelijkheid van een regime ondermijnen. Achtereenvolgens worden deze eisen, zoals behandeld in het tweede en het derde hoofdstuk van dit onderzoek, kort met elkaar vergeleken. Opgemerkt dient te worden dat deze eisen zien op het verkrijgen van de fiscale status van de beleggingsinstelling. Deze eisen dienen niet verward te worden met aanvullende eisen die gelden voor toezichthoudende regels voor de verkrijging van een vergunning.

4.5.1 Aandeelhouderseisen

Voor het regime voor de FBI geldt een opdeling van de aandeelhouderseisen. Deze zijn terug te voeren tot lichte en zware aandeelhouderseisen. De lichtere eisen gelden voor gereguleerde en/ of beursgenoteerde bedrijven, terwijl de normale aandeelhouderseisen voor niet-gereguleerde en/ of niet- beursgenoteerde bedrijven gelden. Kort gezegd houden de aandeelhouderseisen in dat er een spreiding van het belang in de beleggingsinstelling moet zijn op het moment dat het particulieren betreft. Voor vrijgestelde lichamen zoals een pensioenfonds geldt deze spreiding niet. In deze opdeling valt de toewijzing van het fiscale regime op de beleggingsinstellingen terug te vinden, die zich richten op de particulier, niet zijnde AB-houders om boxarbitrage tegen te gaan.Het regime is bedoeld voor een fiscale facilitering van de collectieve belegger, en beperkt de mogelijkheden op oneigenlijk gebruik van het regime. Daarnaast vertaalt de aandeelhouderseis het verbod op het structureren voor meer dan 25% via buitenlandse vennootschappen, om de uitdelingsverplichting te frustreren. De eisen zijn in 1990 in de wet gekomen en zijn royaal te noemen. De bedoeling is om de concernbelegging te behoeden van participatie in een FBI.182

De VBI kent geen aandeelhouderseisen, maar kent wel een collectiviteitseis. Het belang in een VBI mag niet worden gehouden door een enkele aandeelhouder. Twee aandeelhouders kwalificeren wel voor een VBI. De toets wordt materieel vormgegeven.183

De SICAV/ SICAF kent geen aandeelhouderseisen. Vereist is dat het geld afkomstig is van het brede publiek, maar een kwantificering in de limitatie van het procentuele belang is niet aangelegd.

Ten aanzien de aandeelhouderseisen kan de conclusie worden getrokken dat het regime v oor de FBI een royaal beleid hanteert. De aandeelhouderseisen zijn geïntroduceerd om concernbeleggingen tegen te gaan. Voor particuliere aandeelhouders zijn enkel restricties vastgelegd om boxarbitrage tegen te gaan. Deze eisen zijn niet terug te vinden in het regime voor de Nederlandse VBI of de Luxemburgse SICAV/ SICAF. Laatstgenoemden kennen enkel een collectiviteitseis dat zich niet kwantitatief heeft laten vertalen.184

4.5.2 Beleggingseisen

Voor het regime voor de FBI geldt een materiële toets omtrent het beleggingsbegrip. De wetgever heeft bewust de limitatieve opsomming van het beleggingsbegrip verlaten. Er is getracht om de definitie in te vullen aan de hand van de maatschappelijke ontwikkelingen. De belangrijkste criteria vormt de functie die het object vervult, te weten dat het een belegging moet zijn. Ook onroerende zaken en waardevolle metalen vallen onder dit beleggingsbegrip. Er zijn geen formele restricties gebonden aan het beleggingsbegrip. Ook zijn de restricties van de risicospreidingseis niet van toepassing op een FBI. Hierbij moet vermeld worden dat dit uitsluitend geldt voor de fiscale statusverkrijging. De AFM kan aanvullende eisen stellen op het moment dat een FBI wil kwalificeren voor activiteiten die onder de toezichtregels vallen.

Voor de fiscale status van een VBI weerhoudt de koppeling tot artikel 1:1 van de wet op het financieel toezicht het onderbrengen van onroerende zaken in een VBI. Enkel financiële instrumenten

182 Borsboom 2018, paragraaf 5.5.1 183 Overeenkomstig paragraaf 2.5.3 184 Overeenkomstig paragraaf 3.7

kwalificeren als toegestane beleggingen. Ook gelden er eisen omtrent de risicospreiding voor de beleggingen van de VBI.185

Het regime voor de SICAV/ SICAF beperkt de beleggingen enkel tot financiële instrumenten. Daarnaast is ook vereist dat de beleggingen liquide dienen te zijn. Ook worden er eisen omtrent de risicospreiding gesteld. Onroerende zaken mogen niet worden ondergebracht voor de toepassing van het regime dat geldt voor de SICAV/ SICAF.186

4.5.3 Financieringseisen

De financieringslimiet van de FBI gold voorheen alleen voor vastgoed. De zienswijze van de wetgever was dat de grens tussen ondernemen en beleggen op een limitering van de financiering via vreemd vermogen werd gesteld. Een te grote financiering via vreemd vermogen zou duiden op ondernemen en dus niet kwalificeren voor een regime dat geldt voor beleggingsinstellingen. Er werd een distinctie gecreëerd tussen financiering van onroerende zaken enerzijds en andere beleggingen anderzijds. Het toegestane percentage vreemd vermogen voor onroerende zaken is gesteld op 40%, terwijl he t voor elke andere vorm van belegging 20% is. Dit heeft te maken met de transacties waarin vastgoed een vaste ondeelbare prijs kent en dus voor de acquisitie van een groot object vereist dat er vreemd vermogen wordt aangetrokken vanwege ontoereikende middelen, terwijl beleggingen in effecten makkelijker zijn op te delen naar het vermogen waar een FBI over beschikt. De percentages hebben te gelden als een safe harbour. De financieringseisen gelden niet voor de VBI.187

De SICAV/ SICAF kent ook geen financieringseisen. Dit maakt de fiscale structurering aantrekkelijker dan de FBI, en stelt het gelijk aan de VBI. Deze status kan anders zijn indien er een beroep wordt gedaan op de regulering van de toezichthouders. Dan kunnen er -op grond van Europese wetgeving- wel regels worden gesteld. Dit heeft verder geen relevantie voor de fiscale status.188