DE VERNIEUWDE AANPAK VAN DE OESO

Naast de bestaande bilaterale discussies van de verdragstoepassing heeft de OESO in 2010 een rapport uitgebracht om de dubbele belastingheffing van beleggingsinstellingen weg te nemen. De conclusie van het rapport luidde dat staten een fiscale facilitering moeten aanbrengen om beleggingsinstellingen beroep te laten doen op het voorkomen van dubbele heffing.152 _{De Commissie van Fiscale Zaken stelde}

hier zelfs een acute modificatie van het OESO-commentaar voor in. Deze modificatie had betrekking op beleggingsinstellingen die in elk geval een minimum aan investeerders hadden en een zekere

145 Met de opmerking dat het alleen houdstervennootschappen betreft zoals die golden in de regeling van 1929 -2006. 146 Verdrag tussen de Verenigde Staten en Luxemburg van 5 april 1996

147 Artikel 10bis van het verdrag tussen Frankrijk en Luxemburg van 1 april 1958 148 Schaffner 2018, paragraaf 11.04

149 Verdrag tussen Duitsland en Luxemburg van 23 april 2012 150 Schaffner 2018, paragraaf 11.04

151 Dit betreft onder andere Armenië, Azerbeidzjan, Bahrein, Barbados, China, Denemarken, Duitsland, Finland, Georgië, Guernsey, Hong Kong, Indonesië, Ierland, Israël, Jersey, Kazachstan, Laos, Liechtenstein, Macedonië, Maleisië, Malta, Moldova, Monaco, Marokko, Oezbekistan, Oostenrijk, Panama, Polen, Portugal, Qatar, Roemenië, San Marino, Saudi Arabië, Seychelles, Singapore, Slowakije, Slovenië, Spanje, Sri Lanka, Taiwan, Tajikistan, Thailand, Trinidad en Tobago, Tunesië, Turkije, Verenigde Arabische Emiraten en Vietnam.

diversificatie van de objecten waarin wordt belegd aanbrachten.153 De gemodificeerde aanpak had geen betrekking op verdragstoepassing van private-equity fondsen en hedgefondsen. Hiermee tekent het rapport de fiscale contouren van het waarborgen van fiscale neutraliteit tussen de “kleine” individuele belegger die direct beleggingen houdt enerzijds en de beleggingsinstellingen die fungeren als tussenschakel anderzijds. Het gewicht ligt volgens de OESO bij het brede publiek.154

Het Commentaar van het OESO-Modelverdrag wees met name op de noodzaak van de verdragstoepassing voor een inwoner. De OESO stelt versoepelingen voor inzake het inwonerbegrip. Ook beleggingsinstellingen die in feite lager of niet worden belast, moeten onder de reikwijdte van het inwonersbegrip vallen.

Landen zijn niet welwillig op het initiëren van een breder bereik van de verdragstoepassing. Dit wordt verklaard aan de hand van de onduidelijkheid omtrent de residentie van de achterliggende aandeelhouder. De OESO onderkent deze praktische resistentie van landen, en stelt voor om als alternatief alleen beleggingsinstellingen de mogelijkheid geven om beroep te doen op verdragstoepassing indien de achterliggende investeerder in hetzelfde land woont als de beleggingsinstelling.

Luxemburg is het land met de grootste omvang van beleggingsinstellingen in Europa. De woonplaats van de investeerders is niet beperkt tot de eigen landsgrenzen en wonen over de hele wereld. Een dergelijke verdragstoepassing heeft voor de gediversifieerde belangenhouders van de Luxemburgse beleggingsinstellingen een enorm beperkte praktische betekenis en komt de vestigingsklimaat niet ten goede.155

3.7 Toetsing aan het beginsel van fiscale neutraliteit

De fiscale behandeling van investeringsfondsen is in Luxemburg sterk afhankelijk van de juridische kader en het kader van de regulering waarin een investeringsfonds is opgezet. De algemene regel is dat de Luxemburgse wetgever heeft geïnitieerd om de fiscale behandeling van investering sfondsen die opgericht zijn in Luxemburg gelijk te stellen aan investeringsfondsen die hun effectieve vestiging in Luxemburg hebben.

Het beginsel van fiscale neutraliteit kan op een aantal manieren worden bereikt. Allereerst kan ervoor worden gekozen om de beleggingsinstelling niet onderhevig te laten zijn aan enige vorm van belasting. Dit kan worden gedefinieerd als de subjectvrijstelling. Een andere benadering is dat bepaalde resultaten worden uitgezonderd van de heffing. Dit wordt de objectvrijstelling genoemd. Ook kan -in overeenstemming met het Belgische regime- aftrek worden gegeven voor bestaande inkomensbestanddelen. Tot slot kunnen tussenschakels transparant worden geacht, waardoor niet de beleggingsinstelling zelf maar de achterliggende aandeelhouder wordt betrokken in de heffing.156

Het regime in Luxemburg heeft ervoor gekozen om een subjectvrijstelling toe te passen voor het merendeel van de investeringsstructuren. Dit zorgt ervoor dat beleggingsinstellingen worden onthouden van een belasting op de resultaten of een belasting op het vermogen. Op grond van artikel 159 van de l’impôt sur le revenu wordt een investeringsfonds beschouwd als een belastbare inwoner van Luxemburg

153 Van Weeghel & Weber 2011 154 Bennett 2010, paragraaf 2 155 Schaffner 2018, paragraaf 11.05 156 Schaffner 2018, paragraaf 11.07

indien het zijn kantoor of administratie in Luxemburg heeft gevestigd. Artikel 161 lid 1 onder 10 LIR spreekt van een vrijstelling voor bepaalde typen investeringsfondsen.157

Binnen de ratio van de fiscale neutraliteit bestaat er geen rechtvaardiging om collectief vermogen dusdanig zwaar te belasten, dat er een fiscaal noemenswaardig nadeel ontstaat. De Luxemburgse wetgever heeft deze neutraliteit onderkend en heeft collectieve beleggingsinstellingen vrijgesteld van elke vorm van belasting. Binnen dat kader is de belastingheffing van de collectieve beleggingsinstelling in Luxemburg volledig neutraal te noemen.

Een uitzondering hierop vormt de taxe d’abonnement van 0,05%, berekend over de nettowaarde van het positieve vermogen van een beleggingsinstelling. Deze kan onder veel omstandigheden worden verlaagd tot 0,01% of kan volledig worden vrijgesteld. Dat deze regeling naast de begunstiging van de Luxemburgse staatskas in sommige gevallen verdragstoepassing faciliteert, is als een gunstig bijkomend effect te noemen.158 _{De heffing van de taxe d’abonnement komt niet overeen met het beginsel van fiscale}

neutraliteit. Immers, particuliere beleggers zullen niet te maken hebben met een dergelijke heffing. Vanwege het geringe tarief van deze heffing, alsmede het gegeven dat het enkel toepassing heeft op de nettowaarde van beleggingsinstellingen, vormt deze heffing een beperkte frustratie op het beginsel van belastingneutraliteit. De mogelijkheid tot verdragstoepassing die deze heffing faciliteert, kunnen de heffing juist wenselijk maken.

De kwalitatieve eisen die worden gesteld aan de beleggingen van de SICAV/ SICAF kennen geen rechtvaardiging op grond van de neutraliteit. Beleggingen van de SICAV/ SICAF dienen liquide te zijn. Dit sluit het beleggen in een aantal beleggingsobjecten expliciet uit. Onroerende zaken en waardevolle metalen zijn een voorbeeld van deze beleggingsobjecten. Binnen de ratio van het gelijkstellen van de beleggingsinstelling aan de particuliere belegger, valt deze eis niet te verklaren. Een particuliere belegger kan immers besluiten om wel te beleggen in illiquide middelen. De beperking moet ook met het oog op het tegengaan van misbruik van de regeling worden gezien.

Naast de beleggingseis kent de SICAV/ SICAF geen aandeelhouderseisen en ook geen financieringseisen. Dit is anders indien het regime zich wilt kwalificeren voor specifieke toezichthoudende regels. Deze eisen worden echter niet gesteld aan de fiscale status van de SICAV/ SICAF. Dit komt overeen met de ratio van de particuliere belegger.

Het regime voor de SICAV/ SICAF kent geen uitdelingsverplichting van de vermogensresultaten. Dit zorgt ervoor dat een aanknopingspunt in de inkomstenbelasting ontbreekt. Vermogensresultaten kunnen worden ‘opgepot’ in de SICAV/ SICAF. Het ontbreken van een aanknopingspunt in de inkomsten belasting kan ervoor zorgen dat er een fiscaal voordeel kan ontstaan ten opzichte van de particuliere belegger. Dit is een frustratie van de neutraliteit, die wijst op het voordelige regime v oor collectieve beleggingsinstellingen. uitdelingsverplichting moet niet worden gezien in het licht van de fiscale neutraliteit.

3.8 Tussenconclusie

De deelvraag die in dit hoofdstuk is gesteld, luidde als volgt: “Wat is de wettelijke regeling van het fiscale regime voor collectieve beleggingsinstellingen in Luxemburg en hoe verhoudt dit zich tot de

157 Artikel 161 lid 1 sub 10 l’impôt sur le revenu 1967 158 Schaffner 2018, paragraaf 11.01

belastingneutraliteit?” Allereerst is de historische totstandkoming van het huidige regime behandeld. Hier is gezien dat het regime een grote wijziging heeft ondergaan op grond van Europese wetgeving.

Vervolgens is de algemene wettelijke regeling voor de beleggingsinstellingen besproken. Allereerst is de juridische kwalificering behandeld. De SICAV is in dit onderscheid -vanwege de versoepeling in het veranderlijk kapitaal- de meest gebruikelijke juridische structuur gebleken voor de collectieve belegger.

De gereguleerde beleggingsinstellingen kennen een fiscaalvriendelijke behandeling van verkregen vermogensresultaten. Aan de kwalificatie tot dit regime kleven voorwaarden die zijn onder te verdelen in het beginsel van de risicospreiding en de beleggingseis. Deze dienen oneigenlijk gebruik van het regime te voorkomen en de collectieve belegger te beschermen. Daarnaast kent Luxemburg beleggingsinstellingen voor specifieke groepen beleggers en andere type beleggingen. De gereguleerde beleggingsinstelling onder de meest voorkomende vorm van de SICAV is niet onderworpen aan een inkomstenbelasting en kapitaalbelasting op vennootschappelijk niveau en kent ook geen dividendbelasting op uitgaande dividenden. De enige vorm van heffing is de taxe d’abonnement die een tarief kent van maximaal 0,05%. De heffing van deze belasting vindt plaats over de nettowaarde van het vermogen van de beleggingsinstelling en wordt in veel specifieke gevallen een gereduceerd tot 0,01% of in sommige gevallen algehele vrijstelling. Met dit beleid is het regime fiscaalvriendelijk te noemen.

Daarnaast is de belastingheffing op het niveau van de belegger uitgelegd. Voor binnenlandse aandeelhouders wordt het dividend betrokken in de inkomstenbelasting, terwijl de buitenlandse aandeelhouders niet onderworpen zijn aan belastingheffing in Luxemburg.

Beleggingen zijn niet aan landsgrenzen onderworpen. Op het moment dat de beleggingen grensoverschrijdend plaatsvinden kan het bronland een belasting heffen op verkregen vermogensresultaten. Voor voorkoming van economisch dubbele belastingheffing kunnen staten zich beroepen op belastingverdragen. Voor de toepassing van een belastingverdrag is vereist dat een entiteit de kwalificatie van inwoner is van één van de betrokken staten. Vanwege de afw ezigheid van een effectieve belastingheffing op vermogensresultaten -met uitzondering van de taxe d’abonnement- houden staten een verschillende visie op het toekennen van verdragsvoordelen aan Luxemburgse beleggingsinstellingen. Luxemburg heeft met tientallen staten kunnen afspreken dat beleggingsinstellingen expliciet het recht hebben op de toepassing van de verdragen. Dit strookt met het gedachtegoed van de OESO, dat via recente modificaties in het commentaar op het OESO - Modelverdrag pleit voor een algehele verdragstoepassing bij een statutaire onderworpenheid aan belastingheffing. Tot slot is het Luxemburgse regime voor collectieve beleggingsinstellingen getoetst aan belastingneutraliteit. In deze toets is gebleken dat het regime een geringe economische h inder kent dat voortvloeit uit belastingheffing. Met het ontbreken van de uitdelingsverplichting kan zelfs een fiscaal voordeel worden verkregen.

In het volgende hoofdstuk wordt een comparatieve analyse gemaakt van het fiscale regime v oor beleggingsinstellingen in Nederland en Luxemburg. De kwalificaties en de fiscale neutraliteit van beide regimes worden getoetst. Ook worden budgettaire aspecten voor de staten beschouwd. Via deze wijze wordt getracht antwoord te geven op de hoofdvraag van dit onderzoek.