BESLUIT
Nummer 102807/17
Betreft zaak: bezwaarschrift General Electric Plastics B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit namens de Minister van Economische Zaken, op het bezwaar van General Electric Plastics B.V., tegen het besluit van de directeur Directie Toezicht Energie, namens de Minister van Economische Zaken
d.d. 3 augustus 2007, inzake het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 2a Gaswet.
I.
Verloop van de procedure
1. Op 26 februari 2007 heeft General Electric Plastics B.V. (hierna: GEP) bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een aanvraag tot het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 2a Gaswet ingediend voor het aan haar toebehorende gasnet.
2. Op 21 maart 2007 is GEP om aanvullende informatie verzocht in het kader van de ontheffingsaanvraag. Bij brief van 13 april 2007 heeft de gemachtigde van bezwaarde aanvullende informatie gestuurd.
3. Op 9 mei 2007 is de ontheffingsaanvraag van GEP in de Staatscourant gepubliceerd. Er zijn geen zienswijzen ontvangen.
4. Bij e-mail bericht van 5 juli 2007 heeft een medewerker van de NMa nog nadere vragen aan de gemachtigde gesteld over de ontheffingsaanvraag. Bij brief van 12 juli 2007 heeft de gemachtigde de vragen van 5 juli 2007 beantwoord.
5. Bij besluit van 3 augustus 2007 heeft de directeur van de Directie Toezicht Energie namens de Minister van Economische Zaken aan GEP een ontheffing verleend op grond van artikel 2a Gaswet.
6. Bij brief van 31 augustus 2007 is door GEP een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 3 augustus 2007. Bij brief van 2 oktober 2007 zijn door GEP nadere gronden ingediend.
7. Op 13 november 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
8. Bij brief van 23 november 2007 is door de NMa verzocht om nadere stukken waaruit blijkt dat de eigendom van GEP BV is overgegaan op SABIC Innovative Plastics BV. 9. Bij brief van 5 december 2007 is aan GEP het verslag van de hoorzitting toegezonden. 10. Bij brief van 6 december 2007 heeft GEP nadere stukken aan de NMa doen toekomen.
II.
Juridisch kader
11. Op basis van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, dient degene aan wie een gastransportnet toebehoort, voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan te wijzen. Van deze verplichting tot het aanwijzen van een netbeheerder kan voor een ander gastransportnet dan het landelijk gastransportnet op grond van artikel 2a van de Gaswet bij de Minister van Economische Zaken ontheffing worden aangevraagd.
12. De Minister van Economische Zaken heeft met ingang van 1 juli 2005 aan de Raad mandaat, volmacht en machtiging verleend tot het nemen van besluiten en verrichten van overige handelingen die verband houden met onder meer artikel 2a van de Gaswet.1
13. De Raad heeft ondermandaat verleend aan de directeur van de Directie Toezicht Energie om namens de Minister van Economische Zaken op aanvragen als bedoeld in artikel 2a Gaswet te beslissen.2
1 Besluit mandaat, volmacht en machtiging Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
14. Op grond van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet, kan een ontheffing worden verleend aan degene aan wie een gastransportnet toebehoort, voorzover daarop slechts een beperkt aantal andere natuurlijke personen of rechtspersonen is aangesloten. 15. Het gastransportnet dient in de zin van de Gaswet te worden getoetst aan de criteria
genoemd in artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet. Het net van de aanvrager dient aan één van de drie volgende criteria te voldoen:
a. het gastransportnet is bestemd om de aanvrager te voorzien van gas dan wel om het centrale bedrijfsproces van de aanvrager te ondersteunen; of
b. het gastransportnet is bestemd om een aantal samenwerkende natuurlijke of rechtspersonen te voorzien van gas en de samenwerking van deze personen heeft een betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord
functionerende energiehuishouding in hun vestigingen ten doel; of
c. ten aanzien van het gastransportnet zijn kwaliteitseisen van toepassing die in betekenende mate afwijken van de kwaliteitseisen die voor een gastransportnet gebruikelijk zijn.
16. Op grond van artikel 2a, eerste lid, sub d, van de Gaswet mag de aanvrager geen netbeheerder zijn en ook niet in een groepsmaatschappij met een netbeheerder verbonden zijn.
17. Op grond van artikel 2a, derde lid, van de Gaswet kunnen aan een ontheffing
voorschriften worden verbonden met betrekking tot de toegang tot het net, het uitvoeren van taken als bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2 en met betrekking tot de tarieven en voorwaarden die daarbij gehanteerd moeten worden.
18. Aan de verleende ontheffing van GEP zijn onder andere de voorschriften nummer 2 en nummer 4 verbonden. Voorschrift nummer 2 luidt: “Eventuele naam- en
adreswijzigingen, een wijziging in de eigendomsverhouding of elke andere wijziging die van invloed kan zijn op deze ontheffing wordt onverwijld aan de Raad gemeld.”
Voorschrift nummer 4 luidt: “De ontheffinghouder zal derden die geen rechtstreekse relatie hebben met het bedrijfsproces van GEP niet op het net aansluiten.”
III.
Bezwaren
19. GEP heeft samengevat het volgende aangevoerd. Naamswijziging
20. In het kader van de bezwaarprocedure verzoekt GEP om naamswijziging van de verleende ontheffing ex artikel 2a van de Gaswet wegens overname van General Electric Plastics B.V. door SABIC Innovative Plastics B.V. De naamswijziging zou in beginsel losgetrokken kunnen worden en in een aparte procedure behandeld kunnen worden. Het doorlopen van een aparte procedure ligt echter niet voor de hand daar er afgezien van de naamswijziging feitelijk niets is veranderd en het verzoek van bezwaarde uitdrukkelijk is om het in dit besluit mee te nemen.
Begrenzing net
21. De formulering in het besluit van de locatie waarvoor de ontheffing geldt, maakt volgens GEP onvoldoende duidelijk wat precies de geografische begrenzing is van het door GEP beheerde gasnet waarop de ontheffing betrekking heeft. De rechtszekerheid verlangt dat het gebied waarin het door GEP beheerde net is gelegen en waarop de aan haar
verleende ontheffing betrekking heeft, nauwkeurig wordt beschreven. Voorschrift nr. 4
22. Artikel 2a, derde lid, van de Gaswet biedt volgens GEP geen wettelijke grondslag voor het verbinden van het voorschrift nr. 4 aan de ontheffing. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden met betrekking tot de toegang tot het net, het uitvoeren van wettelijke taken als bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2 en met
betrekking tot de tarieven en voorwaarden die daarbij gehanteerd moeten worden. 23. Het begrip “toegang tot het net” ziet op het recht van afnemers die reeds zijn
aangesloten op het transportnet van de ontheffinghouder tegen redelijke tarieven en voorwaarden, terwijl het voorschrift ziet op aansluiting van nieuwe afnemers op het gasnet van de ontheffinghouder. Het voorschrift vindt dus geen basis in dit begrip. GEP verwijst ter vergelijking nog naar artikel 15, vierde lid, van de Elektriciteitswet. Dit artikel spreekt over voorschriften m.b.t. “de aansluiting op het net” en, in aanvulling daarop, “toegang tot het net”. Uit deze vergelijking kan worden afgeleid dat de zinsnede “toegang tot het net” dus niet het “aansluiten van derden op het net” omvat. De wetsgeschiedenis zou deze constatering bevestigen, aldus GEP.
24. Het voorschrift nr. 4 vindt evenmin een wettelijke grondslag in de in artikel 2a, derde lid, van de Gaswet bedoelde wettelijke taken als opgenomen in de artikelen 10 of 42 Gaswet. De Gaswet kent geen aansluitplicht; de genoemde taken in de artikelen 10 en 42 hebben geen betrekking op het aansluiten van derden op gasnetten. Ook hoofdstuk 2 van de Gaswet kent geen wettelijke taken m.b.t. van derden op gasnetten.
25. Er is volgens GEP ook sprake van strijd met het gevoerde beleid. De Raad hanteert in het kader van ontheffingen op grond van artikel 2a Gaswet het beleid dat zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de bestaande praktijk voor ontheffingen op basis van artikel 15, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en de bij dat artikel horende
wetsgeschiedenis. Dit beleid is kenbaar gemaakt in de op grond van artikel 2a Gaswet genomen ontheffingsbesluiten van TU Eindhoven, Smurfit Kappa Attica en Schiphol Nederland.
26. Uit de verleende ontheffingen op de grondslag van artikel 15 Elektriciteitswet 1998 zou blijken dat daaraan nimmer voorschriften zijn verbonden op grond waarvan beperkingen aan de ontheffinghouder worden opgelegd m.b.t. het aansluiten van derden op zijn net. Om die reden zou toepassing van het criterium niet bestendig zijn met het eerdere beleid.
27. Bovendien zou de beperking om derden aan te sluiten niet passen bij de strekking van de bevoegdheid ex artikel 2a, derde lid, van de Gaswet. Het verbinden van voorschriften aan een ontheffing voor de verplichting een netbeheerder aan te wijzen heeft immers tot doel de afnemers die (reeds) zijn aangesloten op het net van de ontheffinghouder
keuzevrijheid van de leverancier te bieden en te waarborgen dat deze afnemers toegang tot het net van de ontheffinghouder krijgen tegen redelijke tarieven en voorwaarden. Het voorschrift mag er dan ook niet toe dienen derden die op het gasnet van GEP willen worden aangesloten, te dwingen een aansluiting te vragen op het openbare net van een netbeheerder. Ook de bijzondere situatie die zich voordoet op het gasnet van GEP kan geen aanleiding zijn om het voorschrift aan de ontheffing te verbinden. Het aansluiten van (nieuwe) derden, ook indien deze geen enkele relatie hebben met het bedrijfsproces van GEP, doet immers geen afbreuk aan door de wetgever bedoelde bijzondere situatie. Verzoek kosten in bezwaar
28. GEP verzoekt om een vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarprocedure.
IV.
Beoordeling van de bezwaren
Naamswijziging
29. Ten aanzien van het verzoek om naamswijziging merkt de Raad op dat bezwaarde bij brief van 6 december 2007 stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat General Electric Plastics B.V. door SABIC Innovative Plastics B.V. is overgenomen. Eveneens is gebleken dat de omstandigheden voor het overige gelijk zijn gebleven aan de omstandigheden waaronder de ontheffing is verleend. De Raad stelt daarom de verleende ontheffing op naam van SABIC Innovative Plastics B.V.
Begrenzing van het net
30. Ten aanzien van de begrenzing van het net merkt de Raad het volgende op.
In het bestreden besluit van 3 augustus 2007 staat op pagina 7 bij BESLUIT het volgende aangegeven: “Gelet op het bovenstaande is de Raad tot het oordeel gekomen dat in de situatie zoals door GEP is omschreven, sprake is van een situatie genoemd in artikel 2a, lid 1, onder sub a, van de Gaswet. Om die reden wordt aan GEP ontheffing verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor haar gastransportnet op de locatie te Bergen op Zoom.” GEP acht deze beschrijving van het net onvoldoende. Ter zitting heeft GEP aangegeven dat zij akkoord gaat met de omschrijving van het net zoals bij de verleende ontheffing voor elektriciteit aan bezwaarde ex artikel 15 van de Elektriciteitswet3. In dit
besluit is onder randnummer 25 de volgende omschrijving van het net gegeven: “…verleen ik hierbij ontheffing van de plicht een netbeheerder aan te wijzen voor het in de aanvraag bedoelde net, gelegen op de daarin beschreven locatie.”
31. De Raad overweegt dat de begrenzing van het net zo duidelijk mogelijk dient te worden beschreven. In het onderstaande geval is terecht opgemerkt dat de formulering
duidelijker dient te worden weergegeven. De Raad bepaalt daarom om de formulering voor wat betreft de begrenzing van het net als volgt aan te passen: “Gelet op het bovenstaande is de Raad tot het oordeel gekomen dat in de situatie zoals door GEP is omschreven, sprake is van een situatie genoemd in artikel 2a, lid 1, onder sub a, van de Gaswet. Om die reden wordt aan GEP ontheffing verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor het in de aanvraag bedoelde net, gelegen op de daarin beschreven locatie.”
Voorschrift nr. 4
32. Ten aanzien van de argumenten die naar voren zijn gebracht in het kader van het voorschrift nummer 4 verbonden aan de ontheffing, merkt de Raad het volgende op. 33. De Raad is na heroverweging van oordeel dat voorschrift nummer 4 in strijd is met
artikel 2a, derde lid, van de Gaswet. Ingevolge deze bepaling kunnen slechts
voorschriften aan een ontheffing worden verbonden met betrekking tot de toegang tot het net, het uitvoeren van taken als bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2, alsmede met betrekking tot de tarieven en voorwaarden die daarbij gehanteerd worden.
34. Voorschrift nummer 4 regelt de ‘aansluiting op het net’. Met GEP – zoals verwoord in het hiervoor genoemde randnummer 23 - is de Raad thans ook van oordeel dat ‘toegang tot het net’ niet hetzelfde is als ‘aansluiting op het net’. Het begrip ‘toegang tot het net’ ziet inderdaad op het recht van afnemers die reeds zijn aangesloten op het net van de ontheffinghouder; dit begrip ziet niet op de aansluiting van nieuwe afnemers op dat net. 35. Naar het oordeel van de Raad bevat de Gaswet geen bepalingen inzake de ‘aansluiting
op het net’ en ontbeert derhalve een wettelijke grondslag in de Gaswet om voorschrift 4 aan voornoemde ontheffing te verbinden. De Raad is dan ook van oordeel dat voorschrift 4 moet komen te vervallen.
36. Ten overvloede merkt de Raad op dat het weglaten van voorschrift nummer 4 er niet aan af doet dat op grond van voorschrift nummer 2 GEP is gehouden alle wijzigingen die van invloed zijn op de ontheffing door te geven aan de Raad. Immers, het is aan een
ontheffinghouder zelf om ervoor te waken dat steeds voldaan blijft aan de grond waarop de ontheffing verleend is.
Verzoek kosten in bezwaar
37. De Raad ziet grond om het verzoek om vergoeding van de door GEP gemaakte kosten ex artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, in deze bezwaarprocedure toe te kennen voor een bedrag van € 322. Reden hiervoor is het naar aanleiding van het door GEP ingediende bezwaarschrift herroepen van het bestreden besluit. De Raad bepaalt gezien het
bepaalde in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht4,
4 Besluit van 22 december 1993, Stb. 763, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van
de hoogte van de vergoeding als volgt:
38. a. indienen bezwaarschrift (zie: A4, onder 1): 1 punt (EUR 322); b. verschijnen hoorzitting (zie: A4, onder 2): 1 punt (EUR 322); c. wegingsfactor (zie C1): 0,5 (licht).
Hieruit volgt dat de Raad een bedrag van totaal EUR 322 aan GEP zal vergoeden.
V.
Besluit
39. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit als volgt:
I. herroept het besluit van 3 augustus 2007, kenmerk 102694/12, in dier voege;
II. past de formulering van de begrenzing van het net aan als volgt: “Om die reden wordt aan GEP ontheffing verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor het in de aanvraag bedoelde net, gelegen op de daarin beschreven locatie.”;
III. schrapt het voorschrift nummer 4 van de ontheffing;
IV. en wijzigt eveneens de op naam van GEP gestelde ontheffing in SABIC Innovative Plastics B.V.;
V. kent het ingediende verzoek om vergoeding van de door GEP gemaakte kosten in deze bezwaarprocedure toe voor een bedrag van EUR 322.
Datum: 13 februari 2008
De Minister van Economische Zaken, namens deze,
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
W.g. P. Kalbfleisch
Voorzitter van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage.
