Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer
OPTA/IBT/2002/201449 (070) 315 92 73
Datum Onderwerp Bijlage(n)
Aankondiging Last onder Dwangsom inzake het in rekening brengen van een toeslag voor spectraal-management.
Geachte heer Scheepbouwer,
I - INLEIDING
1. In deze brief informeert het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) u thans over het voornemen over te gaan tot oplegging van een last onder dwangsom aan KPN Telecom B.V. en de Koninklijke KPN N.V. (hierna KPN). Het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom heeft betrekking op het in rekening brengen van een toeslag voor spectraalmanagement (hierna: de Toeslag) aan andere aanbieders die
breedbanddiensten aanbieden over ontbundelde aansluitlijnen in het aansluitnet van KPN. KPN zal in de gelegenheid worden gesteld om op dit voornemen te reageren. In het slot van deze brief komt het college hier op terug.
2. Het college zal via de website van de OPTA bekend maken dat thans aan u het voornemen is geuit om een last onder dwangsom op te leggen.
II - VOORGESCHIEDENIS
3. Op grond van paragraaf 42 van de Richtsnoeren van het college met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn van 12 maart 1999 heeft het college per brief van 18 mei 1999 (kenmerk:OPTA/IBT/99/5839) KPN verzocht om op uiterlijk 25 mei 1999 het tarief P0 , zijnde het starttarief voor een ontbundelde aansluitlijn in het eerste jaar, aan het college ter beoordeling voor te leggen.
Koninklijke KPN N.V. De heer A.J. Scheepbouwer Postbus 30000
4. Bij brief van KPN van 29 juli 1999 (kenmerk:CS&R/99/U/249) informeert KPN het college over het tarief voor de ATL-dienst1 dat KPN aan aanbieders in rekening wenst te brengen. Het tariefvoorstel vermeldt een “basistarief van fl. 22,45 (€10,19) en de Toeslag, door KPN in deze brief aangeduid als “toelage breedband” van fl.10,- (€4,54).
5. In zijn brief van 28 oktober 1999 (kenmerk: OPTA/IBT/99/7925) informeert het college de aanbieders over zijn voorlopig standpunt ten aanzien van het basistarief P0. Het college geeft aan dat als gevolg van de gebrekkige onderbouwing van het basistarief P0 door KPN, de kostenoriëntatie van dit tarief niet goed kan worden beoordeeld. Het college oordeelt in voornoemde brief dat het basistarief, bezien in het licht van het door KPN gehanteerde abonnementstarief voor
eindgebruikers, vooralsnog niet onredelijk is. Daarentegen beoordeelt het college de Toeslag vooralsnog als zijnde onredelijk.
6. Bij brief van 23 maart 2000 van KPN (kenmerk: S&R/00/U/058) deelt zij het college mee dat zij het oorspronkelijke basistarief voor de ATL-dienst van fl. 22,45 (€ 10,19) wenst te vervangen door een basistarief van fl. 26,85 (€12,18). Dit basistarief is geldig voor alle op MDF-access2 gebaseerde dienstverlening. Een deel van de Toeslag -zijnde een bedrag ten behoeve van de aanpassing van administratieve processen en systemen voor MDF access-, is in dit voorstel overgeheveld naar het basistarief, omdat dit deel van de Toeslag naar het oordeel van KPN geen relatie heeft met kosten die verband houden met het spectraalmanagement. Het nieuwe basistarief is gebaseerd op cijfers3 uit 1998.
7. Op 1 mei 2000 ontvangt het college een brief van KPN (kenmerk: CS&R/00/U/078 d.d. 28 april 2000), waarin KPN een geactualiseerde versie van het op 23 maart 2000 voorgestelde tarief aan het college voorlegt inhoudende een nieuw basistarief van fl. 27,50 (€ 12,48), zijnde het tarief voor de periode 1/6/2000 t/m 30/6/2001.
8. Bij brief van 25 mei 2000 (kenmerk: OPTA/IBT/2000/201408) geeft het college in zijn beoordeling aan dat het voorlopige basistarief van fl. 27,50 (€ 12,48) voldoet aan de vereisten van
kostenoriëntatie en keurt daarmee tevens de overheveling van de onder punt 6 genoemde administratieve kosten uit de Toeslag naar het basistarief goed.
9. Bij brief van 30 juli 2001 (kenmerk 01-039-PC/CS) verstrekt KPN het college een onderbouwing van de Toeslag in een bijlage aangeduid als “Annex Spectraal Management” (hierna: de Annex), waarin de uitgangspunten en de opbouw van de Toeslag zijn opgenomen.
1 ATL-dienst: ADSL Transmission Line service. KPN classificeert het gebruik van een bepaalde technieken op ontbundelde aansluitlijnen door aanbieders als diensten.
10. Het college stelt in zijn oordeel van 19 april 2002 (oordeel inzake de door KPN voor breedbandig gebruik van ontbundelde aansluitlijnen (MDF-access) gehanteerde breedbandtoeslag, hierna: het Oordeel), welke als bijlage bij deze vooraankondiging is gevoegd, dat KPN de Toeslag ten onrechte aan andere aanbieders in rekening brengt. Voorts geeft het college aan dat KPN uiterlijk per 1 mei 2002 de Toeslag niet meer aan andere aanbieders in rekening mag brengen. Daarnaast acht het college het redelijk dat KPN de reeds geïnde Toeslagen restitueert, aangezien er naar het oordeel van het college geen grondslag is voor het in rekening brengen van de Toeslag.
11. In het Oordeel verlangt het college van KPN dat zij uiterlijk op 7 mei 2002 een reactie zal geven op hetgeen het college heeft geoordeeld naar aanleiding van de Toeslag, welke reactie tot op heden niet is ontvangen.
12. Een aantal aanbieders, heeft het college er op attent gemaakt dat KPN de Toeslag na het Oordeel van het college in rekening is blijven brengen. Ondanks zoals onder punt 6 is aangegeven dat de kostencomponent voor administratieve processen en systemen is overgeheveld naar het basistarief, blijkt uit de facturen van deze aanbieders dat het bedrag voor een ontbundelde aansluitlijn voor breedbandgebruik bestaat uit het aangepaste basistarief vermeerderd met de ongewijzigde Toeslag. Het college kan derhalve niet anders concluderen dat als gevolg van de overheveling van de
genoemde kostencomponent, het daarvoor bestemde bedrag door KPN dubbel in rekening wordt gebracht.
IV - WETTELIJK KADER
De bevoegdheden van het college op basis waarvan geoordeeld wordt zijn de onderstaande:
13. Overeenkomstig Overweging 11 van de verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PbEG L 336/4, (hierna: de Verordening), dienen de regels voor de
kostentoerekening en tarifering van aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten transparant, niet-discriminerend en objectief te zijn om een eerlijke behandeling te waarborgen. De regels voor de tarifering moeten zo zijn dat de aanbieder van het aansluitnetwerk de desbetreffende kosten kan dekken en een redelijke rendement kan hebben, zodat hij voor een lange termijnontwikkeling en modernisering van de infrastructuur voor de lokale toegang kan zorgen.
14. Artikel 3 lid 3 van de Verordening bepaalt dat onverminderd artikel 4 lid 4 van de Verordening de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk aanrekenen op basis van kosten.
15. Artikel 4 lid 1 van de Verordening bepaalt dat de nationale regelgevende instantie er voor zorgt dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en
16. Artikel 4 lid 3 van de Verordening bepaalt dat de nationale regelgevende instantie, indien gerechtvaardigd, op eigen initiatief kan optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen. 17. Artikel 6.10 Telecommunicatiewet (hierna: Tw) geeft uitvoering aan de Verordening (EG) nr.
2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Op grond van artikel 6.10 lid 2 Tw is het college de nationale regelgevende instantie als bedoeld in de Verordening.
18. Artikel 6.10 lid 3 Tw verplicht de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de Verordening, tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten. De aangemelde exploitant dient hiertoe een systeem voor de toerekening van kosten van bedoelde ontbundelde toegang op te stellen. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
19. Volgens artikel 6.10 lid 4 Tw dient het college, dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde, jaarlijks te onderzoeken of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat dient mededeling te worden gedaan in de Staatscourant.
20. Volgens artikel 15.1 lid 3 Tw zijn de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de Tw dan bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel.
21. Volgens artikel 15.2 lid 2 Tw is het college bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichting gesteld bij of krachtens artikel 15.1 Tw.
V - OVERWEGINGEN BIJ HET VOORNEMEN TOT HANDHAVING
Het college overweegt het volgende:
22. Het spectraalmanagement over de aderparenkabels in het aansluitnet heeft tot doel het
iets anders dan de activiteiten die KPN onder de naam spectraalmanagement uitvoert, te weten astiviteiten die betrekking hebben op het handhaven en vervangen van verouderde
breedbandsystemen.
23. In het Oordeel heeft het college aangegeven dat de kosten voor spectraalmanagement die KPN door middel van de Toeslag aan aanbieders in rekening brengt, verband houden met het handhaven van verouderde breedbandsystemen door KPN. De kosten van spectraalmanagement bestaan uit de kosten in verband met het ontwikkelen van spectrale management processen en systemen alsmede de kosten voor het inrichten van een beheersorganisatie voor de vervanging van verouderde breedbandsystemen- inclusief de kosten voor de vervangingen zelf-, zoals KPN in de Annex en in antwoorden op vragen van de OPTA heeft gesteld4.
24. Naar het oordeel van het college mag KPN deze kosten niet aan andere aanbieders in rekening brengen. Ten eerste niet omdat deze kosten ten behoeve van de eigen retail dienstverlening worden gemaakt en geen verband houden met de wholesale dienstverlening die de andere aanbieders van KPN afnemen, in dit kader de ontbundelde aansluitlijn.
25. Ten tweede acht het college het doorrekenen van de kosten door KPN aan de andere aanbieders onredelijk, omdat dit KPN de voordelen biedt van lage rente-en afschrijvingskosten van de verouderde systemen, terwijl andere aanbieders meebetalen aan de nadelen, namelijk de hoge exploitatiekosten die verband houden met het handhaven van de verouderde systemen.
26. Het college wijst in dit verband op overweging 11 van de Verordening, waarin onder meer wordt gesteld dat de regels voor de tarifering zo moeten zijn dat de aanbieder van het aansluitnetwerk de desbetreffende kosten kan dekken en een redelijk rendement kan hebben, zodat hij voor een lange termijnontwikkeling en voor modernisering van de infrastructuur voor lokale toegang kan zorgen. In het Oordeel heeft het college KPN eveneens aangegeven dat het in rekening brengen van de Toeslag niet voldoet aan overweging 11 van de Verordening, echter zonder daarbij nader in te gaan op het begrip “desbetreffende kosten”. Hierna zal het college nader op de bedoelde desbetreffende kosten ingaan.
27. Naar het oordeel van het college zijn de kosten die verband houden met het spectraalmanagement die KPN deels aan andere aanbieders in rekening brengt niet aan te merken als “desbetreffende kosten”, aangezien de kosten van spectraalmanagement die KPN maakt geen oorzakelijk verband hebben met het leveren van ontbundelde aansluitlijnen en daarmee niet behoren tot de kosten die toegerekend kunnen worden aan het aansluitnetwerk. Het college is derhalve van mening dat KPN deze kosten niet in rekening mag brengen bij de afnemers van ontbundelde aansluitlijnen, maar zelf dient te dragen zoals het college onder punt 24 heeft overwogen.
4 Antwoorden op vragen van OPTA bij de respectievelijke brieven van KPN op 29 november 2001 (kenmerk: R/01/U/
28. KPN is op grond van artikel 3 lid 3 van de Verordening juncto artikel 6.10 lid 3 Tw verplicht om andere aanbieders een kostengeoriënteerd tarief te rekenen. In de beoordeling van kosten die het college uitvoert, zit een redelijkheidstoets; dat wil zeggen dat de kosten die KPN niet redelijkerwijs in rekening mag brengen niet in het tarief naar voren mogen komen. Daarom is een tarief dat een dergelijk element bevat, niet kostengeoriënteerd.
29. Aangezien KPN aan andere aanbieders van breedbanddiensten een tarief in rekening brengt waarvan een element -te weten de Toeslag- naar het oordeel van het college niet in het tarief naar voren mag komen geldt het tarief als niet kostengeoriënteerd en handelt KPN door het in rekening brengen van de Toeslag aan andere aanbieders in strijd met art. 3 derde lid van de Verordening juncto artikel 6.10 lid 3 Tw.
30. Op grond van art. 6.10 Tw en artikel 15.2 lid 2 Tw stelt het college vast dat hij bevoegd is om ter handhaving van de Verordening bestuursdwang toe te passen.
VI - VOORNEMEN TOT HET OPLEGGEN VAN EEN LAST ONDER DWANGSOM
31. Hierboven heeft het college geconstateerd dat KPN in strijd handelt met art. 3 derde lid van de Verordening juncto artikel 6.10 lid 3 Tw. Het college is in verband daarmee voornemens aan KPN een last onder dwangsom op te leggen welke het volgende inhoudt:
a) KPN dient binnen 10 dagen na dagtekening van de last onder dwangsom het factureren van de Toeslag aan andere aanbieders te staken.
b) KPN zal een dwangsom van € 20.000,= voor iedere factuur waarin de Toeslag in rekening wordt gebracht verbeuren met een maximum van € 100.000,=, per aanbieder.
32. Het college heeft bij de bepaling van de hoogte van de last rekening gehouden met de volgende omstandigheden:
- Dat het college KPN vroegtijdig heeft aangegeven dat de Toeslag niet als redelijk kon worden beoordeeld.
VIII - GELEGENHEID VOOR HET GEVEN VAN EEN ZIENSWIJZE
32. Het college stelt KPN ingevolge artikel 4:8 Awb in de gelegenheid haar zienswijze op het
voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom in te brengen. Ingevolge artikel 4:9 Awb kan KPN naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen. De voorkeur van het college gaat echter uit naar een schriftelijke zienswijze. Een reactie van KPN ziet het college gaarne binnen 14 dagen na verzending van deze brief tegemoet.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, overeenkomstig een door het college genomen besluit,
