BESLUIT inzake geschil KPN-Priority
OPTA/IBT/2003/202192Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.3, eerste lid juncto 6.3, derde lid, onder b, van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:
de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: Mr. J.J.N Bleeker, advocaat te Amsterdam, verzoeker.
en
de besloten vennootschap Priority Telecom Netherlands B.V. (hierna: Priority), gevestigd te Amsterdam, vertegenwoordigd door mevr. Mr. H.J. Lammerée, verbonden aan Priority, verweerder.
A. SAMENVATTING
KPN heeft het college verzocht om zich uit te spreken over de terminating tarieven die Priority in rekening brengt aan KPN voor het gebruik van haar vaste netwerk (FTA tarieven). KPN verzoekt het college tevens om vast te stellen dat reciprociteit het uitgangspunt dient te zijn bij onderhandelingen tussen partijen of dat het college andere uitgangspunten hiervoor formuleert. KPN meent dat de hogere FTA tarieven van Priority tot oneerlijke concurrentie leiden aangezien hierdoor de kosten van KPN worden verhoogd. Deze hogere kosten worden thans doorberekend in de eindgebruikerstarieven van KPN.
KPN als aangewezen aanbieder is verplicht kostengeoriënteerde FTA tarieven te hanteren. Priority is echter als niet-aangewezen aanbieder in beginsel vrij om haar FTA tarieven vast te stellen. De hoogte van het FTA tarief is gelimiteerd door de in (de parlementaire geschiedenis van) de Telecommunicatiewet (Tw) genoemde redelijkheid, terwijl de tarieven van KPN op kosten dienen te zijn georiënteerd. Priority en andere niet-aangewezen aanbieders kunnen in de verleiding komen om onredelijk hoge tarieven te hanteren, omdat er niet voldoende neerwaartse prikkels zijn. Zoals in de beleidsregels1 is uiteengezet, leidt dit tot onredelijk hoge kosten voor KPN, welke thans worden doorbelast aan de eindgebruiker en wordt tevens de mogelijkheid geschapen tot inefficiënte toetreding, hetgeen uiteindelijk leidt tot welvaartsverlies. Aangezien Priority meent dat haar tarieven redelijk zijn en dus niet tot verlaging overgaat, heeft KPN een geschil bij het college ingediend.
Het college is bevoegd om in geschillen tussen partijen over interconnectie op aanvraag regels vast te stellen. In dit concrete geval gaat het om regels die betrekking hebben op de redelijkheid van
interconnectietarieven. Deze norm van redelijkheid dient te worden vastgesteld tussen partijen. Het geschil staat echter niet op zichzelf, er zijn reeds drie vergelijkbare geschillen aanhangig gemaakt bij het college. Het probleem zou zich marktbreed kunnen voordoen. Het college heeft daarom begin 2003 de markt geconsulteerd en daaropvolgend beleidsregels uitgebracht, waarin de redelijkheid wordt ingevuld door middel van een bovengrens. De bovengrens voorkomt dat nieuwe toetreders over één kam worden geschoren met KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Daarmee wordt recht gedaan aan de asymmetrie in de markt en in het wettelijk kader. Het college zal in een geschil de redelijkheid van de FTA tarieven aan deze bovengrens toetsen. Tevens wordt er in beleidsregels rekening gehouden met de mogelijkheid om in individuele situaties af te wijken van de bovengrens, indien daartoe aanleiding is.
Priority hanteert een gemiddeld FTA tarief dat boven de door het college berekende grens valt. Priority toont aan dat haar verkeersprofiel dermate afwijkt van het verkeersprofiel van KPN, dat een afwijking van de berekening van de bovengrens gerechtvaardigd is, waarbij wordt ontmiddeld naar piek- en daltarieven. Priority komt daarmee nog steeds boven de door het college vastgestelde bovengrens uit zonder dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat hiervoor rechtvaardiging bestaat.
Het college komt in dit besluit enerzijds tegemoet aan het verzoek van KPN om zich uit te spreken ten aanzien van de FTA tarieven. Anderzijds stelt het college de bovengrens aan het tarief van Priority zodanig vast dat zoveel mogelijk recht gedaan wordt aan de belangen van Priority als niet-aangewezen aanbieder. Derhalve dient Priority zijn FTA tarieven voor piek- en daluren te verlagen tot de door het college in dit besluit vastgestelde bovengrenzen. Dit betekent volgens indicatieve berekeningen van het college dat Priority zijn FTA tarief thans met gemiddeld circa xxx procent neerwaarts moet bijstellen, waardoor dit tarief nog circa xxx procent hoger uitvalt dan het tarief van KPN2. Het effect van deze verlaging is dat de kosten van KPN niet langer op onredelijke wijze worden verhoogd en inefficiënte toetreding wordt tegengegaan.
B. DE VORDERING VAN KPN
1. KPN verzoekt het college om te bepalen dat: i) de voorgestelde tarieven onredelijk hoog zijn;
ii) dat Priority de voorgestelde tarieven daarom niet in mag voeren;
2 Het college heeft zich hierbij gebaseerd op verkeersgegevens die in het kader van het geschil zijn overgelegd door partijen. Daar waar onvoldoende gegevens beschikbaar waren is gekozen voor
benaderingen. De hier gepresenteerde percentages kunnen derhalve onjuistheden bevatten. Partijen zijn in staat om deze berekeningen zelf na te rekenen aan de hand van de door het college gegeven
iii) dat Priority en KPN met elkaar in onderhandeling moeten treden over de juiste hoogte van de Priority terminating tarieven;
iv) dat reciprociteit daarbij het uitgangspunt moet zijn, althans dat partijen zich moeten richten naar een door het college te formuleren uitgangspunt;
C. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Voor het verloop van de procedure verwijst het college naar de stukken die in bijlage 1 van dit besluit zijn opgesomd.
D. HET STANDPUNT VAN KPN
Voor de standpunten van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten. 3. Het tarief dat Priority mag vragen wordt op grond van de parlementaire geschiedenis van de Tw
beperkt door de redelijkheid. Het vragen van onredelijk hoge tarieven staat gelijk aan een weigering om te interconnecteren.
4. Een juiste invulling van het redelijkheidsbeginsel van terminating tarieven i) is een redelijke
verhouding tussen de waarde van de geleverde dienst en de gevraagde prijs, ii) bevat een prikkel om de kosten van de terminating te minimaliseren en iii) levert geen verstoring van de concurrentie verhouding tussen de partijen op. De terminating tarieven van Priority dienen daarom gelijk te zijn aan de door het college vastgestelde terminating tarieven van KPN.
5. De in het besluit in het geschil tussen KPN en Enertel van 22 september 1999 genoemde argumenten dat reciprociteit niet de enige mogelijke invulling van redelijkheid was, is achterhaald. In dit besluit is uitgegaan van drie typen verkeer, te weten internetinbelverkeer, verkeer naar zakelijke klanten en verkeer naar particuliere eindgebruikers. De invoering van tariefdifferentiatie heeft ten aanzien van internetinbelverkeer geleid tot reciproque tarieven. Nu het ISP-verkeer echter naar 06760-nummers is gemigreerd is er voor telco’s geen beletsel meer om hun terminating tarieven te verhogen. Ten aanzien van het zakelijke verkeer lijkt de veronderstelling van het college dat bedrijven veel belang hechten aan een goedkope bereikbaarheid in de praktijk niet altijd juist. Veel bedrijven kiezen er namelijk voor om alleen via 0900 nummers bereikbaar te zijn. Voor verkeer naar particuliere
eindgebruikers heeft het college reeds in het eerdergenoemde besluit erkend dat tariefdifferentiatie geen prikkel voor aanbieders vormt om de terminating tarieven laag te houden. Het verkeer naar Priority betreft vrijwel uitsluitend verkeer naar particuliere eindgebruikers.
E. HET STANDPUNT VAN PRIORITY
Voor de standpunten van Priority verwijst het college naar de door Priority ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van Priority laat zich als volgt samenvatten.
Primair
7. Uit de Tw en de wetsgeschiedenis blijkt dat de FTA tarieven van Priority getoetst dienen te worden of sprake is van excessieve, onredelijke tarieven. KPN toont in haar verzoek niet aan dat sprake is van excessieve of onredelijke FTA tarieven. Priority heeft haar tarieven ooit op een gelijk niveau gesteld aan het tarief van KPN, en sindsdien gehandhaafd. Alleen al om deze reden kunnen de tarieven niet als onredelijk beschouwd worden.
8. KPN is destijds uitdrukkelijk akkoord gegaan met eerdere interconnectie-overeenkomsten met Priority . Priority geniet contractsvrijheid als Priority de tarieven ongewijzigd wil houden. 9. Het tariefsverschil tussen KPN en Priority , is anders dan KPN en het college aangeven, niet van
invloed op de concurrentiepositie van KPN. Dit blijkt uit de omvang van de verkeersstromen. Het verkeer van KPN naar Priority is xxx dan xxx procent van het totale originerende verkeer van KPN. Tevens wordt de concurrentiepositie ook bepaald door de prijs-kwaliteitverhouding en merkentrouwe klanten.
10. De FTA tarieven van Priority zijn zodanig dat KPN nog steeds in staat is een zichtbare marge te halen op het verkeer naar Priority abonnees.
11. Een een-op-een vergelijking van de tarieven van KPN met Priority is door de verschillende belpatronen van KPN-eindgebruikers en Priority -eindgebruikers (zakelijke klanten) onredelijk. Subsidiair
12. In zijn beleidsregels baseert het college zijn redelijkheidsinvulling voor niet-aangewezen aanbieders op kostenoriëntatie, hetgeen het wettelijk kader niet toelaat.
13. De door het college aangevoerde eis dat Priority op basis van de instructies in de beleidsregels dient aan te tonen dat de kosten van het netwerk niet goedgemaakt kunnen worden, vindt geen basis in de Tw.
Uiterst subsidiair
15. PT is ervan overtuigd dat het laten meewegen van de kosten die zij maakt voor de FTA
dienstverlening in lijn met de afwijkmogelijkheid in de beleidsregels, het college ertoe zou brengen haar tarieven niet als onredelijk te beoordelen.
16. PT heeft bezwaren tegen de voorgestelde berekening van de gemiddelde bovengrens. Er wordt gerekend met onduidelijke, willekeurige en niet onderbouwde elementen.
F. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag.17. KPN is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). KPN is ingevolge het ‘Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar
groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet’ van het college van 15 november 2000, aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw.
18. Priority is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare
telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Tw en een geregistreerde aanbieder als bedoeld in artikel 20.7 van de Tw. Priority is niet een aangewezen aanbieder. 19. De partijen bieden aan elkaar terminating-diensten aan. Dit houdt in dat, indien een abonnee
aangesloten op het netwerk van partij A een gesprek wil voeren met een abonnee aangesloten op het netwerk van partij B, dit gesprek door de originerende partij A op een interconnectiepunt wordt overgedragen aan de terminerende partij B. In dat geval levert partij B een terminating-dienst aan partij A. Partij A is voor deze dienst aan partij B een overeengekomen terminating-tarief
verschuldigd.
20. De regionale terminating tarieven (in eurocent en eurocent per minuut) van beide partijen verhouden zich als volgt tot elkaar:
21. Het verkeersprofiel van Priority verschilt aanmerkelijk van het verkeersprofiel van KPN. Priority is met name actief op de zakelijke markt, waardoor zij veel verkeer heeft in de piekuren, en weinig verkeer heeft in de daluren. Voor KPN geldt dat zij zowel over zakelijke als residentiële
eindgebruikers beschikt, zodat het verkeer van KPN meer gespreid over de dag plaatsvindt. 22. Levering van interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten, waar de terminating-diensten
onderdeel van uitmaken, vindt plaats op grond van een interconnectie-overeenkomst tussen Priority en KPN, die bij OPTA is gedeponeerd. Op grond van deze overeenkomst worden jaarlijks over de tarieven onderhandeld.
23. Op 21 april 2003 zijn beleidsregels inzake vaste terminating tarieven (hierna: beleidsregels) door het college gepubliceerd3. Hierin stelt het college vast dat redelijkheid van de terminating tarieven gebaseerd is op vertraagde reciprociteit. Uitzondering op dit tarief wordt gemaakt indien een aanbieder kan aantonen dat het redelijkerwijs niet mogelijk is de kosten voor het termineren van verkeer met dit tarief goed te maken.
G. HET JURIDISCH KADER
Bij de beoordeling van het verzoek is met name het volgende relevant:
24. KPN maakt een geschil in de zin van artikel 6.3, eerste lid juncto artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw aanhangig. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Artikel 9, vijfde lid, van de interconnectierichtlijn4 geeft aan welke belangen het college dient mee te wegen in zijn geschilbeslechting. Deze belangen strekken verder dan de relatie tussen de partijen in een geschil onderling. De algemene marktsituatie en
bescherming van de eindgebruiker spelen hierbij ook een belangrijke rol.
25. Zoals in randnummer 17 en 18 reeds is weergegeven, is KPN een aangewezen aanbieder en Priority een niet-aangewezen aanbieder. Dit betekent dat voor beide partijen een verschillend regime geldt. Er is sprake van asymmetrische regelgeving. Dit houdt in dat de eis van transparantie en
kostenoriëntatie niet geldt voor marktpartijen die niet zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht krachtens 6.6 lid 1 en 2 van de Tw. De tarieven van KPN dienen gelet op artikel 6.5 en 6.6 van de Tw echter wel transparant en op kostengeoriënteerd te zijn.
3 Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven, OPTA/IBT/2003/201171, 18 april 2003
4 Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de
26. Nieuwe aanbieders op de markt kunnen in beginsel hun eigen interconnectietarieven bepalen. In beginsel, omdat de tarieven wel de toets van de redelijkheid moeten kunnen doorstaan. Op grond van artikel 6.1 Tw geldt immers een plicht tot interconnectie en als uitvloeisel daarvan een plicht tot het sluiten van interconnectie-overeenkomsten. Het vragen van zeer hoge interconnectietarieven, dat wil zeggen interconnectietarieven van een zodanige hoogte dat van de (potentiële) wederpartij niet kan worden verlangd dat hij daarmee akkoord gaat, moet dan ook worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 neergelegde verplichting tot interconnectie5.
27. Naast het onderhavige geschil heeft KPN twee vergelijkbare geschillen bij het college ingediend. Tegen de achtergrond van deze verzoeken spelen zich ontwikkelingen in de markt af. Een aantal aanbieders is er in het jaar 2002 toe overgegaan, zonder een voor het college duidelijke aanleiding, hun FTA tarieven aanmerkelijk te verhogen. Het college constateert dat op grond van de wijze waarop FTA tarieven tot stand komen, het niet uitgesloten is dat deze tarieven verder zullen stijgen. Het college achtte het daarom wenselijk, in het licht van deze geschillen en de ontwikkelingen in de markt, beleid te ontwikkelen ten behoeve van zijn besluitvorming. In de interconnectierelaties die het hier betreft spelen immers naast de specifieke individuele omstandigheden tevens
omstandigheden die algemeen en marktbreed van aard zijn. Om deze omstandigheden op een zorgvuldige manier af te kunnen wegen achtte het college het wenselijk zijn eigen visie aan de gehele markt voor te leggen en deze uiteindelijk te vatten in beleidsregels. Dit bevordert de rechtszekerheid, de zorgvuldigheid en het draagvlak. Deze ‘Beleidsregels ten aanzien van de redelijkheid van vaste terminating tarieven’ zijn op 3 april 2003 bekend gemaakt6 (hierna: de beleidsregels).
28. Zoals het college aangeeft in zijn consultatiedocument en zijn beleidsregels, zal het ontbreken van matigende prikkels op de FTA tarieven marktverstorende effecten hebben, en zal de aangewezen aanbieder onevenredig in zijn belangen worden geschaad.
29. De beleidsregels geven aan welke overwegingen het college hanteert bij het vaststellen van de redelijkheid van tarieven tussen partijen in een geschil. Ook worden de onderliggende economische principes geschetst. Het college volstaat in dit verband met een verwijzing daarnaar.
30. In de beleidsregels stelt het college vast dat hij de redelijkheid van de terminating tarieven baseert op vertraagde reciprociteit. Indien een aanbieder echter kan aantonen dat zij redelijkerwijs de kosten voor het termineren van verkeer met dit tarief niet goed kan maken en dit niet het gevolg is van inefficiënties, dan zal het college een andere invulling van de redelijkheid in het beslechten van het geschil hanteren. Voor een uitwerking hiervan verwijst het college naar de beleidsregels. 31. Bij het vaststellen van de grens waarbinnen de FTA tarieven van niet-aangewezen aanbieders
redelijk zijn, heeft het college de volgende criteria gehanteerd:
5 Kamerstukken I 1997/1998 25 533, nr 309b, p. 18
• De benadering dient zoveel mogelijk aan te sluiten bij het historisch gegroeide tariefsniveau van de meeste aanbieders.
• De benadering dient een koppeling te leggen tussen de tariefsontwikkeling van KPN met een tarief als van een efficiënte aanbieder en de overige aanbieders, opdat mogelijkheden tot concurrentieverstorend en inefficiënt gedrag worden geblokkeerd. Niet-aangewezen aanbieders worden aangemoedigd tot economisch efficiënt gedrag.
• De benadering dient zeker te stellen dat niet-aangewezen aanbieders, binnen grenzen van redelijkheid, zelfstandig hun FTA tarief kunnen bepalen.
H. DE
OVERWEGINGEN
32. In de overwegingen zal het college eerst ingaan op zijn bevoegdheidsgronden om zich in het onderhavige geschil uit te spreken over de redelijkheid. Vervolgens gaat het college in op de bezwaren van Priority tegen de beleidsregels, en de argumenten van Priority tegen het toepassen van de beleidsregels in de onderhavige situatie. Daarna komt het college toe aan de beoordeling van de redelijkheid van de tarieven van Priority.
H.1. Het college is bevoegd
33. KPN en Priority hebben een interconnectieovereenkomst afgesloten. In tegenstelling tot hetgeen Priority beweert, wordt in deze overeenkomst bepaald dat de tarieven jaarlijks worden vastgesteld. KPN heeft een geschil aanhangig gemaakt omdat zij zich niet kon verenigen met het voorstel van Priority betreffende de FTA tarieven van Priority. KPN en Priority hebben getracht hierover met elkaar te onderhandelen. Dit heeft niet tot een resultaat geleid. Feitelijk ontbreekt hierdoor een overeenkomst ten aanzien van de tarieven die hebben te gelden tussen de partijen. Daarom heeft KPN een geschil aanhangig gemaakt bij het college. Het college is op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd regels te stellen indien een overeenkomst tussen partijen ontbreekt en een partij hiertoe een geschil aanhangig maakt. Het college acht zichzelf derhalve bevoegd in dezen.
H.2. Bezwaren van partijen tegen toepassing beleidsregels
Tarieven Priority kunnen op grond van argumenten niet zonder meer redelijk geacht worden 35. Het college begrijpt het verweer van Priority zo, dat zij primair van mening is dat er in het geheel
geen aanleiding is om de redelijkheid van de FTA tarieven van Priority te toetsen op grond van de beleidsregels daar deze tarieven evident redelijk zijn, en dat zij subsidiair van mening is dat de door haar aangevoerde argumenten tevens voldoende rechtvaardiging vormen om af te wijken van de bovengrens op grond van de uitgangspunten genoemd in de beleidsregels. In het hierna volgende gaat het college in op de stelling van Priority dat haar tarieven zonder meer als redelijk te
beschouwen zijn, aan de hand van de argumenten die zij hiervoor aanvoert.
Eindgebruikers-groothandels toets
36. De eerste toets die Priority aan het college heeft voorgelegd is de ‘eindgebruikers-groothandels toets’. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx7. Het college kan deze conclusie niet volgen, daar Priority xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Dit percentage van 23 procent ontleent Priority aan de price-squeeze berekeningen die het college heeft uitgevoerd op de eindgebruikers-kosten van KPN8. Op basis van de 23 procentsmarge wordt een ondergrens vastgesteld voor het eindgebruikerstarief van KPN. Indien KPN een lagere marge zou hanteren, zou zij onder haar kostprijs werken, en zou sprake zijn van predatory pricing. De marge van 23 procent is een benadering van de kosten voor de efficiënte aanbieder om van een groothandelsdienst tot een eindgebruikersdienst te komen, benaderd door de werkelijke kosten van KPN. Het college is allereerst van mening dat dit percentage niet zonder meer in een volstrekt andere context kan worden gebruikt, zoals in de onderhavige xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx.
37. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Immers, zoals hiervoor werd gesteld, geldt dit percentage als een benadering van de retail-opslag van een efficiënte aanbieder. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Indien het college de redenering van Priority zou volgen, zou Priority een nog aanmerkelijk hoger FTA tarief kunnen hanteren dan zij thans hanteert.
38. Het gebrek aan logica achter deze toets van Priority wordt naar de mening van het college benadrukt door de volgende consequentie hiervan. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx Een invulling die het toestaat om op een
7 xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx x.
dergelijke wijze aanbieders in staat te stellen hun tarieven te laten stijgen indien deze juist minder kosten maken, kan niet als redelijk worden aangemerkt.
Predatory pricing toets
39. Priority voert een ‘predatory pricing toets’ op in zijn verweer. De toets van Priority houdt in dat wordt onderzocht of KPN een marge heeft op het verkeer dat Priority voor haar termineert xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Priority bedoelt hiermee aan te geven dat KPN tegen een lagere marge niet langer zijn kosten goed zou kunnen maken. Het college merkt hierbij op dat met predatory pricing in het algemeen een situatie wordt aangeduid waarin een onderneming een strategie van prijszetting volgt door zeer lage prijzen te hanteren met het doel concurrenten uit de markt te drukken c.q. te weren. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Het college acht het op grond van de resultaten van de door Priority aangevoerde toets onaannemelijk dat er in de tariefstelling van Priority thans sprake is van een dergelijke situatie die door Priority wordt aangeduid als ‘predatory pricing’. Het college deelt de conclusie van Priority dat het FTA tarief niet zonder meer als onredelijk kan worden aangemerkt op grond van deze specifieke, en overigens vrij beperkte, toets. De toets levert echter geen enkele duidelijkheid over de vraag of de tarieven onredelijk kunnen zijn uit een ander oogpunt, en is daarom in onderhavig geschil niet bruikbaar. Ten overvloede merkt het college hierbij tevens op dat de verlieslatendheid van bepaalde
verkeersstromen voor KPN niet zonder meer een reden is om terminating tarieven die door andere aanbieders in rekening worden gebracht als onredelijk te kwalificeren. Hierbij verwijst het college naar de beslissing op bezwaar inzake het geschil tussen Energis-KPN9. In dit bezwaar stelde het college dat hij de FTA tarieven van Energis redelijk achtte, ondanks het feit dat KPN
(boekhoudkundig) verlies maakte op het verkeer dat KPN bij Energis termineerde. Derhalve, ook indien de toets van Priority wel zou hebben aangetoond dat KPN onvoldoende marge zou kunnen behalen op het verkeer dat Priority voor haar termineerde, zou het college niet zonder meer tot de conclusie komen dat de FTA tarieven van Priority onredelijk zijn.
Aandeel van FTA omzet in totale omzet
40. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Zoals het college ook reeds in zijn
consultatiedocument aangaf is de mate waarin vaste aanbieders afhankelijk zijn van hun terminating inkomsten van een volstrekt andere orde dan de mate waarin dit voor mobiele aanbieders het geval is. De toets van Priority onderstreept dit, door het aandeel van de terminating-inkomsten in de totale omzet van Priority af te zetten tegen de situatie bij Vodafone als mobiele aanbieder. Het college kan hieruit echter niet de conclusie trekken dat het tarief van Priority redelijk zou zijn, enkel
en alleen omdat de verhouding van FTA inkomsten in de totale omzet van Priority lager is dan van mobiele aanbieders. Hooguit kan één en ander een indicatie vormen dat de tarieven van mobiele aanbieders (nog) onredelijker zijn dan de tarieven van Priority.
Betrekkelijk geringe omvang is geen maatstaf voor de redelijkheid
41. Priority geeft daarnaast aan dat het effect van de FTA tarieven van Priority voor een KPN-abonnee xxxxxxxxxxxx. Buiten het feit dat het in totaal om een bedrag van xxx per jaar gaat, is het college van mening dat FTA tarieven onredelijk kunnen zijn, ongeacht de schaal waarop zij worden toegepast. Een kleiner volume aan FTA verkeer ten opzichte van KPN ontslaat Priority niet van de verplichting om in interconnectierelaties met andere aanbieders redelijke tarieven te hanteren. 42. De drie voorgestelde redelijkheidstoetsen, alsmede de betrekkelijk geringe omvang zijn voor het
college onvoldoende aanleiding om zijn oordeel over de redelijkheid van de tarieven van Priority, en daarmee zijn beslissing om de beleidsregels toe te passen, bij te stellen.
Matigende werking tariefdifferentiatie is ontoereikend
43. Priority beweert dat de differentiatie van de eindgebruikerstarieven wel degelijk de hoogte van het Priority FTA tarief beperkt. Het college heeft in zijn consultatiedocument en zijn beleidsregels niet aangegeven dat prikkels om de FTA tarieven te matigen geheel ontbreken, maar dat ze onvoldoende zijn om te garanderen dat in alle gevallen redelijke FTA tarieven tot stand komen.
Bevoegdheid van college beperkt zich niet tot marginale toetsing
44. Priority stelt dat het college haar FTA tarieven dient te toetsen aan de civielrechtelijke begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’. Om deze reden zou Opta uitsluitend marginaal kunnen toetsen, hetgeen er volgens Priority op neer komt dat het college uitsluitend kan uitgaan van de vraag of de door Priority tarieven ‘niet onredelijk’ zijn. Het college deelt het standpunt van Priority niet. Op grond van een marginale toets kan het college concluderen dat een FTA tarief niet onredelijk is dan wel onredelijk is. Indien het college concludeert dat een FTA tarief onredelijk is, dient hij aan te geven wat dan wel redelijk zou zijn.
Priority wordt geen kostenoriëntatie opgelegd
hem voorgestelde benadering van vertraagde reciprociteit als kostenoriëntatie beschouwd kan worden. Indien het standpunt van Priority zou worden doorgetrokken zou iedere benadering die zich op enige wijze baseert op de kosten van een efficiënte aanbieder, aangeduid dienen te worden als kostengeoriënteerd. Dit zou impliceren dat het college bij het beoordelen van de redelijkheid van terminating tarieven op geen enkele wijze zou kunnen refereren aan de kosten die een aanbieder bij het leveren van de terminating dienstverlening heeft of redelijkerwijs zou moeten hebben. Het college is van mening dat het beoordelen van de redelijkheid onmogelijk is als het college kostenaspecten op geen enkele wijze, en in geen enkele situatie mag laten meewegen in zijn beoordeling. De term kostenoriëntatie is dan ook naar de mening van het college binnen de Tw een enger begrip dan ‘iedere benadering die (in)direct uitgaat van kostenaspecten om de hoogte van een toegestaan tarief te beoordelen’. De vertraging in de benadering van vertraagde reciprociteit maakt dat hier geen sprake kan zijn van kostenoriëntatie. Bij het opleggen van kostenoriëntatie gaat het college altijd uit van de kosten die een onderneming die verplicht is tot kostenoriëntatie op het moment van vaststelling van het tarief heeft (werkelijke kosten) of zou moeten hebben (kosten van de efficiënte aanbieder). Zo worden de tarieven, waarin opgenomen zijn de kosten voor netwerkelementen, personeelskosten en kapitaalkosten, voor KPN gebaseerd op de kosten van dat specifieke moment. Voor vertraagde reciprociteit geldt dat de relatie met de actualiteit is losgelaten. Deze relatie met de actualiteit is naar het oordeel van het college een wezenlijke voorwaarde om van kostenoriëntatie te spreken. Het ontbreken van deze relatie maakt ook dat de koppeling met de huidige tarieven van KPN een indirecte koppeling is. Juist dit indirecte karakter van de koppeling biedt aanbieders een hoge mate van vrijheid om af te wijken van het kostengeoriënteerde tarief van KPN. Temeer kan geen sprake zijn van kostenoriëntatie nu het college ook toestaat dat van deze bovengrens kan worden afgeweken in gerechtvaardigde gevallen.
Bovengrens in beleidsregels is op zorgvuldige wijze bepaald
46. Priority brengt naar voren dat de vaststelling van de bovengrens door het college arbitrair is. Het college heeft in de beleidsregels reeds aangegeven dat het vaststellen van een bovengrens aan het redelijk tarief tot op zekere hoogte inherent arbitrair is. De wet geeft aan dat het college bevoegd is om de redelijkheid van interconnectievoorwaarden te beoordelen, maar biedt geen concrete
aanwijzingen op basis waarvan het college tot de beoordeling van de redelijkheid moet komen. Het college is derhalve gedwongen, op basis van de algemene uitgangspunten van de Tw tot een nadere invulling van de redelijkheid te komen. Tot op zekere hoogte is er hierbij noodgedwongen sprake van keuzes die in enige mate arbitrair kunnen zijn. In de wetsgeschiedenis wordt dit ook erkend, althans in relatie tot het vaststellen van de kostengeoriënteerde interconnectietarieven van KPN. 47. In de parlementaire geschiedenis van de Tw10, merkt de CDA-fractie het volgende op ten aanzien van
het vaststellen van kosten: “Verdeelsleutels zijn niet wetenschappelijk vast te stellen, het vaststellen ervan is dan ook altijd willekeurig en laat ruimte over voor discussie.” Het kabinet merkt hierover op dat het juist is dat kostentoerekening op vele manieren kan worden uitgewerkt. Bij de uitwerking
moeten op vele punten keuzes worden gemaakt. Opta is daartoe bevoegd. Sommige keuzes kunnen inderdaad niet op strikt wetenschappelijke gronden worden gemaakt. Bij die keuzes dient Opta de doelstellingen van de wet in overweging te nemen.
48. Hoewel de voorgaande passage uitdrukkelijk betrekking heeft op kostentoerekening, en het college juist zoveel mogelijk heeft vermeden om de tarieven van niet-aangewezen aanbieders op basis van onderliggende kosten te beoordelen – immers, op grond van de beleidsregels is een aanbieder binnen bepaalde, ruime grenzen vrij om zijn eigen tarief te vast te stellen, onafhankelijk van KPN – ziet het college hier een duidelijke analogie tussen het vaststellen van het kostengeoriënteerde tarief voor KPN enerzijds en het vaststellen van een redelijk tarief voor niet-aangewezen aanbieders anderzijds. Het is naar het oordeel van het college evident dat iedere keuze voor het bepalen van een maximaal redelijk FTA tarief ruimte laat voor discussie. Dit arbitraire element, dat volstrekt onvermijdelijk is, doet naar de mening van het college niets af aan zijn invulling van de redelijkheid ten aanzien van de FTA tarieven, temeer nu hij op transparante en zorgvuldige wijze tot deze invulling is gekomen op grond van een consultatie van marktpartijen.
Berekeningswijze bovengrens dient te worden aangepast aan verkeersprofiel Priority
49. Priority voert aan dat in het bepalen van de bovengrens onvoldoende rekening is gehouden met het verkeersprofiel van Priority. Priority meent dat haar verkeersprofiel, met name de verhouding tussen piek- en dalverkeer op haar netwerk, zodanig afwijkt van het verkeersprofiel van KPN, dat hiermee bij het vaststellen van de bovengrens rekening dient te worden gehouden. Priority heeft dit cijfermatig onderbouwd.
50. Het verkeer op het netwerk van KPN is veel gelijkmatiger over de dag gespreid, dan het verkeer op het netwerk van Priority. KPN heeft zowel een grote hoeveelheid zakelijke eindgebruikers (die veelal overdag gebruik maken van het netwerk) als residentiële eindgebruikers (die juist buiten werktijden aanzienlijke verkeershoeveelheden over het netwerk genereren). Omdat eindgebruikers overdag bereid zijn meer voor het gebruik van het netwerk te betalen dan ’s avonds, kunnen aanbieders de eindgebruikerstarieven overdag aanzienlijk hoger laten zijn dan ’s avonds. De FTA tarieven van KPN volgen dit patroon in de eindgebruikerstarieven: overdag zijn deze relatief hoog, en ’s avonds relatief laag. KPN is vrij in het laten variëren van haar FTA tarieven binnen bepaalde
randvoorwaarden. De belangrijkste randvoorwaarde is dat de FTA tarieven over de verschillende momenten van de dag uiteindelijk gezamenlijk moeten uitkomen op één gewogen gemiddeld FTA tarief dat jaarlijks wordt goedgekeurd door het college.
51. Omdat KPN tijdens daluren relatief veel verkeer heeft ten opzichte van Priority, kan KPN overdag relatief hoge tarieven vragen en dit compenseren met lage tarieven tijdens de daluren zodanig dat het gemiddelde tarief op het vereiste kostengeoriënteerde niveau uitkomt. Priority mist deze mogelijkheid, omdat zij voornamelijk verkeer heeft tijdens de piekuren. Als Priority wordt
dat past bij de piekperiode. Priority heeft immers niet de mogelijkheid van KPN om de hoge FTA tarieven die zij tijdens de piek in rekening brengt, te compenseren met lagere tarieven in daluren, zodanig dat het uiteindelijk gehanteerde FTA tarief binnen deze grens blijft. Dit zou er zelfs toe kunnen leiden dat KPN tijdens de piek hogere FTA tarieven (namelijk piektarieven) aan Priority in rekening mag brengen dan Priority aan KPN (want gekoppeld aan het gemiddelde FTA tarief van KPN). Het college acht een dergelijke situatie in strijd met het asymmetrische wettelijk kader en de feitelijke asymmetrie op de markt.
52. Het college acht het daarom redelijk, gegeven het verkeersprofiel van Priority, Priority tegemoet te komen. Dit houdt in dat de bovengrens zoals deze in de beleidsregels wordt berekend wordt aangepast voor de onderhavige situatie. Aldus kan Priority in haar FTA tarief de hogere waarde van piekverkeer voor eindgebruikers tot uitdrukking laten komen. Deze aanpassing houdt in dat de bovengrens niet wordt afgeleid van het gemiddelde FTA tarief van KPN als efficiënte aanbieder zoals dit in de beleidsregels is beschreven, maar dat er zes verschillende bovengrenzen worden afgeleid voor ieder FTA tariefelement van KPN afzonderlijk (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend en nacht en setup piek, setup dal en setup weekend en nacht). Voor het verkrijgen van de zes bovengrenzen voor de zes afzonderlijke tarieven geldt dezelfde berekeningsmethodiek als voor het verkrijgen van één bovengrens voor het gemiddelde tarief die het college heeft beschreven in de beleidsregels. Deze aanpassing zorgt ervoor dat Priority tijdens de piekuren een FTA tarief kan hanteren dat afgeleid is van het FTA piektarief van KPN, in plaats van het lagere gemiddelde FTA tarief van KPN. Hierdoor kan Priority tijdens de piek een hoger FTA tarief hanteren. In bijlage 2 van dit besluit wordt een en ander geïllustreerd aan de hand van een rekenvoorbeeld.
53. Dit betekent in de praktijk dat de piek- en daluren van KPN ook voor Priority relevant zouden worden. Het college realiseert zich dat Priority hiermee tot op zekere hoogte zou worden gedwongen zich aan te passen aan de tarifering van KPN, en derhalve enigszins in haar vrijheid zou worden beperkt. Het college acht dit in het voorliggende geval onvermijdelijk omdat deze FTA tarieven van KPN in dit geval een passender ijkpunt vormen voor tarieven van de efficiënte aanbieder dan het gemiddelde FTA tarief van KPN.
54. Zoals het college reeds in de beleidsregels heeft aangegeven, acht hij het niet redelijk indien de vertraagde reciprociteitsberekening zou resulteren in een situatie waarin de niet-aangewezen aanbieder met een bovengrens wordt geconfronteerd die lager ligt dan het huidige tariefniveau van KPN. In dergelijke, uitzonderlijke gevallen, kan de bovengrens niet als redelijk worden beschouwd.
ceteris paribus, andere tarieven neerwaarts bij te stellen om te voldoen aan het gemiddelde tarief dat door het college jaarlijks wordt goedgekeurd.
56. Onder randnummer 25 van de beleidsregels heeft het college ten aanzien van de wijze waarop beoordeeld zou moeten worden of een bepaalde ontmiddeling redelijk is het volgende opgemerkt:
“Het college beantwoordt de vraag of de tariefstructuur van een vaste aanbieder niet resulteert in een hoger dan gemiddeld maximaal redelijk FTA tarief in beginsel aan de hand van het
verkeerspatroon over het voorgaande jaar. Een beoordeling aan de hand van een indicatief
verkeerspatroon dient naar het oordeel van het college zoveel mogelijk vermeden te worden, omdat de hiervoor noodzakelijke vaststelling van een verwacht verkeerspatroon in beginsel voor discussie tussen aanbieders vatbaar is. Het voordeel van deze benadering is dat een aanbieder vooraf zekerheid kan krijgen of hij voldoet aan het voor hem geldende maximaal redelijke tarief.” 57. In de aangepaste situatie geldt dat niet één bovengrens voor de aanbieder wordt bepaald op basis
van één gemiddeld tarief, maar dat zes afzonderlijke bovengrenzen worden bepaald op basis van zes verschillende tarieven. Voor beide methodieken geldt echter gelijkelijk dat de aanbieder zich dient te baseren op zijn verkeerspatroon over het voorgaande jaar, zoals beschreven in de beleidsregels. Van dit historische verkeerspatroon dient te worden uitgegaan bij het beantwoorden van de vraag of de uiteindelijke omzet bij toepassing van de door de aanbieder voorgestelde tarieven niet hoger uitvalt dan toegestaan.
58. Het college gaat ervan uit dat op grond van deze aanpassing de bezwaren van Priority dat in de bovengrens onvoldoende rekening houden met haar verkeersprofiel, zijn weggenomen.
H.3. Beleidsregels dienen te worden toegepast
59. Op basis van hetgeen Priority in het voorgaande naar voren heeft gebracht, kan het college er niet zonder meer vanuit gaan dat de tarieven van Priority redelijk zijn. Ook de bezwaren van Priority ten aanzien van de beleidsregels acht het college niet gegrond, zoals hij in het voorgaande heeft aangegeven. Het college is daarom van mening dat de beleidsregels dienen te worden toegepast, met dien verstande dat de bovengrens uit de beleidsregels zodanig wordt aangepast dat rekening wordt gehouden met het afwijkende verkeersprofiel van Priority.
H.4. Tarief bevindt zich boven de bovengrens
Priority thans hanteert hoger is dan de aangepaste bovengrens op basis van de huidige FTA tarieven van KPN11. Het huidige gemiddelde FTA tarief van Priority bedraagt xxx eurocent terwijl het
gemiddelde tarief bij toepassing van de bovengrens aangepast aan het verkeersprofiel van Priority thans zou neerkomen op circa xxx eurocent12. Hierbij dient te worden opgemerkt dat bij het bepalen van deze bovengrens, als benadering, uitgegaan is van een KPN FTA tarief vanaf 1 september 2003 dat gelijk is aan het thans geldende KPN FTA tarief. Gegeven de ontwikkeling van het KPN FTA tarief in voorgaande jaren kan het KPN FTA tarief lager uitvallen dan het huidige. Uitgaande van de hier gehanteerde indicatieve bovengrens per 1 september 2003 betekent dit dat het FTA tarief van Priority circa xxx procent hoger zou zijn dan deze indicatieve bovengrens. Deze bovengrens zou dan nog altijd circa xxx procent hoger zijn dan het gemiddelde FTA tarief van KPN. Op grond van deze overschrijding kan het college deze tarieven niet zonder meer als redelijk beschouwen. Dat betekent dat het college nader onderzoekt of de argumentatie van Priority een voldoende rechtvaardiging vormt voor het hanteren van een hoger FTA tarief. Priority dient hierbij aannemelijk te maken dat zij ondanks efficiënt gedrag haar kosten voor de FTA dienstverlening niet goed kan maken, conform de mogelijkheid om af te wijken van de bovengrens die in de beleidsregels wordt beschreven. Indien Priority aannemelijk kan maken dat het hanteren van een hoger FTA tarief gerechtvaardigd is, volgens de uitgangspunten beschreven in de beleidsregels, zal het college besluiten dat Priority tarieven mag hanteren die de bovengrens overschrijden. Indien het college in het verweer van Priority geen gronden vindt die een hoger tarief rechtvaardigen dient Priority zich evenwel aan de door het college vastgestelde bovengrens te houden.
11 Hierbij dient het volgende opgemerkt te worden. Het college verwacht van niet-aangewezen aanbieders dat zij hun FTA tarieven per 1 september 2003 in geval van een geschil op een niveau vaststellen dat op grond van de onderhavige beleidsregels als redelijk te beschouwen is. Het college kan thans niet aangeven hoe hoog de bovengrens op dat moment exact zal zijn, omdat de dan te gelden FTA tarieven van KPN nog niet bekend gemaakt zijn. Deze FTA tarieven worden immers per 1 juli bekend gemaakt.
12 Het gemiddelde FTA tarief bij toepassing van de bovengrens (xxxeurocent) is hierbij bepaald voor de periode vanaf 1 september 2003, met de veronderstelling dat het huidige KPN tarief ongewijzigd zou blijven. Dit gemiddelde FTA tarief bij toepassing van de bovengrensmethodiek heeft het college voorts bepaald door de totale terminating omzet te bepalen, uitgaande van de zes bovengrenzen. Hiervoor heeft hij 1) de verkeersminuten van Priority in de drie periodes (piek, dal, weekend/nacht) van het afgelopen jaar vermenigvuldigd met de drie maximale conveyance tarieven voor de drie verschillende periodes en dit 2) opgeteld bij het aantal gesprekken in de drie periodes in het afgelopen jaar vermenigvuldigd met de maximale set-up tarieven voor de drie periodes (in lijn met de aangepaste berekening die rekening houdt met het verkeersprofiel). Vervolgens heeft het college deze totale terminating omzet weer gedeeld door het totale volume aan terminatingverkeer in minuten, zodat hier een gemiddeld FTA tarief per minuut uit resulteerde. Daar waar het college niet beschikte over de exacte verkeersminuten heeft het college een benadering hiervan gebruikt. De alhier gepresenteerde
H.5. Priority maakt niet aannemelijk dat afwijken van de bovengrens gerechtvaardigd is
61. Priority geeft aan dat zij meent, indien het college besluit de beleidsregels toe te passen, hetcollege zou concluderen dat de tarieven van Priority inderdaad redelijk zijn op grond van de aangevoerde argumenten om aan te geven dat haar tarieven redelijk zijn. Het college heeft deze argumenten onder 36-40 reeds uitvoerig aan de orde gesteld. Nu het college besluit om de beleidsregels toe te passen, en constateert dat het tarief van Priority de door het college gestelde bovengrens overschrijdt, betekent dit dat Priority feitelijk aanspraak maakt op het afwijken van de bovengrens. Het college heeft gesteld dat het afwijken van de bovengrens onder bepaalde
omstandigheden is toegestaan. In de toelichting op zijn beleidsregels merkt het college hier onder alinea 24 het volgende over op:
Indien een niet-aangewezen aanbieder aangeeft dat hij uitgaande van het door het college gestelde “maximum FTA tarief zijn kosten voor het termineren van verkeer van derden niet kan goedmaken, kan het college in beginsel afwijken van de gestelde bovengrens. Hiertoe moet de aanbieder in de eerste plaats feitelijk aantonen dat hij zijn kosten niet kan goedmaken. Hierbij dient de aanbieder de kostenopbouw voor de FTA dienstverlening voor te leggen. Afwijken van de beleidsregels is in een dergelijke situatie voorts uitsluitend gerechtvaardigd indien de aanbieder aantoont dat het niet kunnen goedmaken van de kosten niet te wijten is aan inefficiënte bedrijfsvoering. Onder inefficiënte bedrijfsvoering verstaat het college dat de desbetreffende onderneming kosten heeft waarvoor geen of onvoldoende economische rechtvaardiging bestaat.”
Vervolgens gaat het college expliciet in onder wat zij onder inefficiënte bedrijfsvoering verstaat. 62. Het college heeft aldus een toetsingskader opgesteld aan de hand waarvan hij kan vaststellen of het
door Priority gehanteerde tarief, ondanks het overschrijden van de bovengrens toch als redelijk beschouwd kan worden. Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader zal het college dan ook de door Priority opgevoerde argumenten dan ook beoordelen. Onder verwijzing naar de uitvoerige behandeling van deze argumenten onder randnummers 36-40 gaat het hier bij om:
• Eindgebruikers-groothandelstoets (Priority zou haar eigen eindgebruikers een hogere vergoeding in rekening brengen voor het netwerkgebruik dan aan KPN);
• Predatory pricing toets (KPN zou redelijke marge op het verkeer naar Priority kunnen behalen); • Aandeel FTA in totale omzet (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);
• Geringe omvang (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);
bovengrens voldoet. Het college constateert dat Priority op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in de vraag of het FTA tarief dat is bepaald aan de hand van de bovengrens ontoereikend zou zijn, dan wel anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat haar tarieven redelijk zijn. Noch heeft zij hiertoe enige poging toe ondernomen. Het college concludeert derhalve dat er geen aanleiding is om van de bovengrens uit de beleidsregels, aangepast aan het verkeersprofiel van Priority, af te wijken.
H.6. Ingangsdatum
64. Zoals het college reeds aangaf in zijn beleidsregels, acht het college het redelijk indien aanbieders twee maanden de tijd krijgen om hun tarieven indien nodig aan te passen. Om de exacte hoogte van de bovengrenzen te berekenen heeft Priority de FTA tarieven van KPN per 1 september 2003 nodig. De verwachting was dat het college deze FTA tarieven van KPN voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 per 1 juli 2003 bekend zou kunnen maken. Priority zou dan na de bekendmaking van de FTA tarieven nog twee maanden hebben om haar FTA tarieven bij te stellen in lijn met vertraagde reciprociteit. Nu het college de tarieven niet per 1 juli bekend heeft kunnen maken, en niet exact kan aangeven wanneer hij de FTA tarieven van KPN wel bekend kan maken, acht het college het volgende redelijk: Priority dient zijn FTA tarieven uiterlijk twee maanden na de bekendmaking van de FTA tarieven van KPN door het college op een niveau vast te stellen dat voldoet aan de bovengrens die is vastgesteld op basis van vertraagde reciprociteit, met inachtneming van hetgeen door het college in dit besluit is overwogen. Hiermee wordt Priority voldoende in de gelegenheid gesteld om haar gewijzigde FTA tarieven te implementeren. De termijn van twee maanden is vergelijkbaar met de termijn die KPN jaarlijks werd gegund om zijn
I. DICTUM
Het college besluit op grond van artikel 6.3, eerste lid, juncto artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Telecommunicatiewet, als volgt:
1. Het college acht de huidige FTA tarieven van Priority onredelijk.
2. Het college stelt bovengrenzen vast voor de FTA tarieven van Priority, als invulling van de redelijkheid. Deze voor Priority geldende bovengrenzen worden bepaald volgens het principe van vertraagde reciprociteit, zoals beschreven in de beleidsregels. Hierbij geldt dat Priority vertraagde reciprociteit niet behoeft toe te passen op één gemiddeld tarief van KPN, maar op ieder van de afzonderlijke tariefelementen die KPN hanteert (setup-piek, setup-dal, setup-weekend/nacht, conveyance-piek, conveyance-dal, conveyance-weekend/nacht).
3. De tarieven van Priority mogen deze bovengrenzen niet overschrijden.
4. De datum waarop de FTA tarieven van Priority moeten voldoen aan de bovengrenzen is gesteld op twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de FTA tarieven van KPN die vanaf 1 september 2003 hebben te gelden.
5. De overige vorderingen van KPN wijst het college af. Aldus besloten te ‘ s-Gravenhage op 1 juli 2003,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
Postbus 90240
2509 LK Den Haag
Bijlage 1 bij het besluit inzake G.66.02
− Het schrijven van Allen & Overy, namens KPN aan het college d.d. 20 november 2002, met OPTA-kenmerk 2002106082, inzake de aanvraag van de geschilbeslechting tussen KPN en Priority, omtrent call termination tarieven;
− Het schrijven van het college aan Allen & Overy, namens KPN d.d. 21 november 2002, met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2002/204004, inzake de ontvangst van de aanvraag van KPN; − Het schrijven van het college aan Allen & Overy, namens KPN d.d. 25 november 2002, met
OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2002/204075, inzake het consultatiedocument FTA; − Het schrijven van het college aan Priority d.d. 25 november 2002, met OPTA-kenmerk
OPTA/IBT/2002/204078, inzake de afschrift van de brief aan KPN d.d. 25 november 2002; − Het schrijven van het college aan Allen & Overy, namens KPN d.d. 11 april 2003, met
OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201465, inzake de aanhouding van het geschil in afwachting van de beleidsregels FTA-tarieven;
− Het schrijven van het college aan Priority d.d. 11 april 2003, met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201467, inzake de aanhouding van het geschil in afwachting van de beleidsregels FTA-tarieven;
− De beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven d.d. 18 april 2003, met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201171;
− Het schrijven van het college aan Priority d.d. 22 april 2003, met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201566, inzake de toezending van de beleidsregels en het verzoek om indiening van verweerschrift;
− Het schrijven van Priority aan het college d.d. 18 april 2003, met OPTA-kenmerk 2003102033, inzake het verzoek om een gezamenlijke hoorzitting van UPC en Priority;
− Het schrijven van het college aan Priority d.d. 2 mei 2003 , met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201713, inzake de toekenning van het verzoek om een gezamenlijke hoorzitting;
− Het schrijven van het college aan Allen & Overy, namens KPN d.d. 2 mei 2003, met OPTA-kenmerk OPTA/IBT/2003/201707, inzake de uitnodiging voor de hoorzitting over FTA-tarieven; − Het schrijven van Priority aan het college d.d. 14 mei 2003, met OPTA-kenmerk 2003102399,
inzake de zienswijze van Priority in het geschil G.66.02, vertrouwelijke versie OPTA; − Het schrijven van Allen & Overy, namens KPN aan het college d.d. 14 mei 2003, met
OPTA-kenmerk 2003102387, inzake de zienswijze van KPN t.a.v. de beleidsregels FTA;
Bijlage 2 bij het besluit inzake G.66.02: nadere toelichting beleidsregels aan de hand van
voorbeelden
Met het oog op de door het college toegestane afwijking op de beleidsregels, welke inhoudt dat de bovengrens voor een aanbieder niet behoeft te worden bepaald op basis van een gemiddeld tarief, maar op basis van ontmiddelde tarieven, licht het college in deze bijlage voor alle duidelijkheid toe hoe deze aangepaste bovengrenzen dienen te worden berekend.
Voor de verschillende tariefelementen (de conveyance- en setuptarieven voor piek, dal en
weekend/nacht) van KPN dient ieder afzonderlijk een bovengrens te worden bepaald op grond van dezelfde berekening als voor het gemiddelde tarief van KPN werd toegepast in de beleidsregels. Voorbeeld:
De ontmiddelde tarieven, in eurocenten, van KPN op 1 juli 1997 en 1 september 2002 waren: Piek Dal Weekend
Set-up 1,04 0,77 0,35 199 7 Conveyance 1,23 0,64 0,64 Set-up 0,63 0,63 0,63 200 2 Conveyance 0,77 0,38 0,28
De bovengrens kan worden berekend door de formule die is gegeven in de beleidsregels. Uitgaand van dezelfde tarieven per september 2003, kan het piek conveyance tarief worden berekend door
0,77+3*(1,23-0,77)/6,17 = 0,99. Evenzo wordt het tarief in september 2004 berekend, uitgaande van een gelijkblijvend FTA tarief van KPN door 0,77+3*(1,23-0,77)/7,17 = 0,96.
Slechts de getallen 0,77 (zijnde het FTA tarief van KPN van het jaar waarvoor de bovengrens wordt vastgesteld) en 7,17 (zijnde het aantal jaren vanaf juli 1997 tot het begin van het jaar waarvoor de bovengrens wordt vastgesteld) behoeven in de bovenstaande formule te worden aangepast bij de overgang naar een nieuw jaar.
Om onduidelijkheden te voorkomen geeft het college hier ten overvloede toelichting op een aantal uitgangspunten die het college in zijn beleidsregels heeft geformuleerd. Deze uitgangspunten gelden onverminderd in de onderhavige situatie.
daaropvolgende datum 1 september voor KPN hebben te gelden. Op basis van de bekendmaking per 1 juli heeft de aanbieder derhalve 2 maanden de tijd om zijn nieuw te gelden tarieven vast te stellen en aan KPN bekend te maken.
Poortkosten en eventuele andere met interconnectie samenhangende kosten die de aanbieder aan KPN in rekening brengt in aanvulling op de FTA tarieven dienen uitsluitend te worden meegenomen in de berekeningen van redelijke tarieven indien de poortkosten die de aanbieder in rekening brengt aan KPN afwijken van de kosten die KPN aan de aanbieder in rekening brengt. Dit betekent dat indien
bijvoorbeeld de poortkosten die de aanbieder aan KPN in rekening brengt hoger zijn dan KPN in rekening brengt aan de aanbieder, dat deze meerkosten in mindering worden gebracht op de omzet die de aanbieder op grond van de bovengrenzen maximaal zou mogen behalen op het termineren van verkeer afkomstig van KPN. In het geval dat de poortkosten die de aanbieder in rekening brengt juist lager zijn dan de kosten die KPN in rekening brengt, wordt dit verschil juist opgeteld bij de omzet die de aanbieder maximaal mag behalen op het terminating verkeer afkomstig van KPN.
