D
E
‘
CAP
’
OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
,
EEN EERSTE ANALYSE
.
Faculteit Recht en Criminologie – Universiteit Gent
Academiejaar 2019-2020
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de
Rechten
Ingediend door
P
ETRA
L
ASKU
(Studentennummer: 01102539)
Promotor: Prof. Kristof Maresceau
Commissaris: Niels Rogge
V
OORWOORD
“You can do anything if you have enthusiasm “ - Henry Ford Een pandemie, hittegolven én een thesis, op de thesis na had ik nooit gedacht dat dit de manier zou zijn waarop ik mijn vijfjarige carrière als rechtenstudent aan de Universiteit Gent zou afsluiten. Het zijn bijzondere tijden waarin ik een bijzonder hoofdstuk van mijn leven afsluit en dat met deze thesis als ultiem pronkstuk.
Een grote dankuwel is gericht aan mijn familie, die mij telkens weer de mogelijkheid heeft geboden om al mijn dromen na te streven en mij hier altijd in heeft ondersteund. Vijf jaar pendelen lijkt voor velen niet evident, maar thuiskomen en telkens weer omringd worden door de mensen die je het liefste ziet heeft dit ten volle gecompenseerd. Daarnaast had ik graag ook mijn vriend bedankt die mij gedurende het schrijven van deze thesis maar ook gedurende mijn volledige rechtenstudie telkens door dik en dun gesteund heeft, die mij heeft weten te kalmeren wanneer ik gestresseerd was en die altijd voor mij klaarstond, van op afstand én dichtbij. Ook zijn familie, waaronder ik ook de vele huisdieren reken, verdient het om in dit dankbericht opgenomen te worden, onder andere voor de vele aangename “blokpauzes” die ik met hen heb doorgebracht. Het woord pauze doet mij evenzeer denken aan de talloze koffiepauzes die ik met de vriendengroep uit de rechten heb doorbracht, een vriendengroep die het doorlopen van deze studie zo veel aangenamer heeft gemaakt. Ten slotte bedank ik ook mijn promotor, Professor Kristof Maresceau, die mij de mogelijkheid heeft geboden een masterproef te schrijven over dit uiterst interessante onderwerp en commissaris Niels Rogge om mij hierin te begeleiden.
Waar het ene hoofstuk afloopt, begint een nieuw en ik ben vastberaden om dat nieuwe hoofdstuk met evenveel enthousiasme te betreden als het laatste, want zoals Henry Ford het zo simpel verwoord heeft “You can do anything if you have enthusiasm”.
I
NHOUDSOPGAVE
INLEIDING ... 9
1
ONDERZOEKSOPZET EN PROBLEEMSTELLING ... 11
1.1
ONDERZOEKSOPZET ... 11
1.2
PROBLEEMSTELLING ... 11
1.2.1
Gebrek aan diepgaand onderzoek ... 11
1.2.2
Onzekerheid omtrent gevolgen van de ‘cap’ ... 12
1.3
ONDERZOEKSVRAGEN ... 12
1.3.1
Centrale onderzoeksvraag ... 12
1.3.2
Deelvragen ... 13
A.
Deelvragen juridisch luik ... 13
B.
Deelvragen luik doelstellingen wetgever ... 14
1.3.3
Schematische weergave onderzoeksvragen ... 15
2
JURIDISCHE ANALYSE ‘CAP’ ... 15
2.1
RATIO EN OORSPRONG ‘CAP’ OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID ... 15
2.1.1
Algemeen: waarom is een ‘cap’ (volgens de wetgever) noodzakelijk? ... 15
A.
Aansluiting bij andere beroepssectoren ... 16
I)
Immuniteit werknemers ... 16
II)
Aansprakelijkheid bedrijfsrevisoren ... 16
B.
Invloed toegenomen bestuursrisico op verzekerbaarheid bestuurdersaansprakelijkheid ... 17
C.
Streng Belgisch aansprakelijkheidsrecht in vergelijking met andere landen ... 17
D.
Vergoedende en afschrikwekkende functie aansprakelijkheidsrecht ... 18
2.1.2
Doelstellingen vooropgesteld door wetgever die middels de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid behaald moeten worden ... 18
2.1.3
Inspiratie wetgever om ‘cap’ te introduceren ... 19
2.2
IMPLEMENTATIE ‘CAP’ IN DE BELGISCHE RECHTSORDE? ... 21
2.2.1
Algemeen ... 21
2.2.2
Vergelijking oude regeling bestuurdersaansprakelijkheid vs. nieuwe regeling met inbegrip van ‘cap’ 21
A.
Eén regeling bestuurdersaansprakelijkheid voor alle vennootschapsvormen, verenigingsvormen en stichtingen geregeld in het WVV ... 22
B.
Principe van marginale toetsing ... 22
C.
Nieuwe en vernieuwde definities ... 23
I)
Dagelijks en feitelijk bestuur ... 23
i)
Dagelijks bestuur ... 24
ii)
Feitelijk bestuur ... 25
II)
Bestuurderstaak ... 25
D.
Vaste vertegenwoordiging van bestuurders ... 26
E.
Individuele vs. hoofdelijke aansprakelijkheid ... 27
F.
‘Cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid en verbod op vrijwaring en vrijtekening ... 28
I)
Vrijstelling of exoneratie van bestuurdersaansprakelijkheid ... 29
II)
Vrijwaring van bestuurdersaansprakelijkheid ... 30
2.2.3
Inhoud ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid ... 30
A.
Artikel 2:57 WVV ... 31
B.
Beperking bestuurdersaansprakelijkheid ... 32
I)
Algemeen ... 32
II)
Enkele verfijningen ... 34
i)
Gemiddelde omzet en balanstotaal over een periode van drie boekjaren ... 34
ii)
Omzet en balanstotaal voor kleine personenvennootschappen die een vereenvoudigde boekhouding voeren ... 35
iii)
Indexatie ... 35
iv)
‘Cap’ op basis van gewone of geconsolideerde jaarrekening? ... 35
v)
Correcte boekhoudkundige cijfergegevens ... 37
vi)
Omvang van ‘cap’ bepaald los van omzet en balans ... 37
vii)
‘cap’ en oprichtersaansprakelijkheid ... 37
C.
Personeel toepassingsgebied ... 38
D.
Materieel toepassingsgebied en modaliteiten ... 39
E.
Temporeel toepassingsgebied ... 40
F.
Uitzonderingen op de aansprakelijkheidsbeperking ... 41
2.2.4
Evolutie ‘cap’: van wetsontwerp tot aangenomen wettekst ... 41
A.
Aansprakelijkheidslimiet van 125.000 euro voor de kleinste vennootschappen en verenigingen ... 42
B.
Lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en zware fout eveneens uitgesloten uit toepassingsgebied ‘cap’ ... 43
I)
Bestaansreden wijziging uitzonderingen op ‘cap’ ... 43
II)
Inconsistenties binnen artikel 2:57 WVV ingevolge de wijziging ... 44
2.3
VERGELIJKING BELGISCHE ‘CAP’ MET SYSTEMEN IN ANDERE RECHTSSTELSELS ... 45
2.3.1
Algemeen ... 45
2.3.2
Vergelijking Belgische ‘cap’ met het Nederlandse rechtstelsel (geen ‘cap’) ... 46
A.
Beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid in België en Nederland ... 47
I)
Hoedanigheid bestuurder ... 47
II)
Bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen ... 48
i)
Vindplaats regeling bestuurdersaansprakelijkheid ... 48
ii)
Interne aansprakelijkheid ... 48
Bestuurlijke gedragsnorm ... 48
iii)
Externe aansprakelijkheid ... 49
Algemeen ... 49
Relativiteitsleer ... 50
iv)
Personeel toepassingsgebied aansprakelijkheidsregels ... 50
B.
Aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen binnen de bestuurdersaansprakelijkheid ... 51
I)
Nood aan aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen ... 51
II)
Vrijwaring ... 52
III)
Vrijtekening ... 54
IV)
Verzekering ... 55
V)
Verwijtbaarheid vs. marginale toetsing ... 56
i)
Verwijtbaarheid ... 56
ii)
Marginale toetsing ... 57
iii)
Verhouding verwijtbaarheid, marginale toetsing en ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid .... 57
C.
Conclusie ... 58
2.3.3
Vergelijking met het stelsel in Delaware (wel een ‘cap’) ... 59
A.
‘Business Judgement Rule’ vs. Marginale toetsing ... 60
I)
‘Business Judgement Rule’ ... 60
II)
Gelijkenissen en verschillen met marginale toetsing ... 61
B.
“Duty of care” vs. “Duty of loyalty” ... 62
C.
Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law vs. Artikel 2:57 WVV ... 63
I)
Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law ... 63
II)
Gelijkenissen beide ‘caps’ ... 65
i)
Achterliggende motivatie en doelstelling ‘caps’. ... 65
ii)
Aansprakelijkheidsbeperkend effect ... 67
III)
Verschillen met de ‘cap’ ... 67
i)
Vrijblijvend versus verplicht ... 67
ii)
Geen externe werking versus ook externe werking ... 69
iii)
Uitzonderingen ... 70
D.
Conclusie ... 71
2.4
IMPLICATIES VAN DE ‘CAP’ OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID ... 72
2.4.1
Algemeen ... 72
2.4.2
‘Cap’ als verantwoording voor het verbod op exoneratie en vrijwaring ... 73
2.4.3
Mogelijke schendingen gelijkheidsbeginsel ... 74
I)
Ongelijkheid tussen bestuurders van verschillende entiteiten ... 75
i)
Bestuurders van rechtspersonen vs. bestuurders van een maatschap of een feitelijke vereniging 75
ii)
Bestuurders van rechtspersonen gevat door het WVV vs. bestuurders van rechtspersonen niet gevat door het WVV ... 76
II)
Ongelijkheid tussen bestuurders van Belgische rechtspersonen en bestuurders van buitenlandse rechtspersonen ... 76
III)
Ongelijkheid tussen bestuurders van rechtspersonen van verschillende grootte ... 77
IV)
Ongelijkheid tussen bestuurders die in een verschillende volgorde worden aangesproken ... 77
B.
Ongelijkheid tussen bestuurders en anderen ... 78
I)
Ongelijkheid tussen bestuurders en werknemers ... 78
II)
Ongelijkheid tussen bestuurders en natuurlijke personen die geen bestuurders zijn ... 79
C.
Ongelijkheid tussen slachtoffers van bestuurdersaansprakelijkheid ... 80
D.
Conclusie ... 82
2.4.4
Uitzonderingen op de nieuwe regeling en hun coherentie ... 82
A.
Uitzondering in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, zware fout, bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden ... 83
I)
Lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en zware fout ... 83
II)
Bedrieglijk opzet en oogmerk om te schaden ... 85
B.
Uitzondering voor de in de artikelen 5:138, 1° tot 3°, 6:11, 1° tot 3° en 7:205, 1° tot 3° WVV bedoelde verplichtingen ... 85
C.
Uitzondering voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in de artikel 442quater en 458 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 en de artikelen 73sexies en 93undecies van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde ... 86
D.
Uitzondering voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in artikel XX.226 van het Wetboek Economisch Recht ... 87
E.
Conclusie ... 88
2.4.5
Sluitende regeling ... 88
3
DOELSTELLINGEN WETGEVER ... 89
3.1
ALGEMEEN ... 89
3.2
GEGRONDHEID VAN DE DOELSTELLINGEN VAN DE WETGEVER ... 90
3.2.1
Wegwerken ongelijke behandeling voor bestuurders ... 90
A.
Ongelijke vs. Gelijke behandeling ... 90
B.
Bestuurders vs. managers ... 91
C.
Bestuurders vs. revisoren ... 92
3.2.2
Gemakkelijker verzekerbaar maken bestuurdersaansprakelijkheid ... 93
3.2.3
Belgische vennootschapsrecht aantrekkelijker maken voor buitenlandse ondernemingen ... 95
3.3
IMPACT VAN DE ‘CAP’ OP D&O-VERZEKERINGEN ... 96
3.3.1
Algemeen: D&O-verzekeringen ... 96
3.3.2
Invloed van de ‘cap’ op de bedragen waarvoor bestuurders een D&O-verzekering afsluiten ... 98
3.3.3
Invloed van de ‘cap’ op de premies voor D&O-verzekeringen ... 101
3.3.4
Mogelijke invloed van de ‘cap’ op de ‘moral hazard’ van verzekerden ... 103
3.4
WORDEN DE DOELSTELLINGEN DIE DE WETGEVER VOOROPSTELT BENADERD/BEHAALD? ... 105
3.4.1
Wegwerken ongelijke behandeling bestuurders ... 106
3.4.2
Gemakkelijker verzekerbaar maken bestuurdersaansprakelijkheid ... 106
3.4.3
Belgische vennootschapsrecht aantrekkelijker maken voor buitenlandse ondernemingen ... 107
4
CONCLUSIE ... 108
BIBLIOGRAFIE ... 112
ALGEMENE BRONNEN ... 112
NEDERLANDSE BRONNEN ... 115
AMERIKAANSE BRONNEN ... 116
BIJLAGEN ... 119
BIJLAGE 1 – INTERVIEW MET F. NYSSENS EN V. VAN HOVE VAN HDI GLOBAL SE BELGIUM (26 FEBRUARI
2020) ... 119
BIJLAGE 2 – INTERVIEW PROF. DE WULF (18 NOVEMBER 2019) ... 124
BIJLAGE 3 – INTERVIEW MET X., SPELER OP DE VERZEKERINGSMARKT (13 NOVEMBER 2019) ... 127
I
NLEIDING
28 februari 2019, een memorabele datum voor het vennootschaps- en het verenigingsrecht. Op die datum werd namelijk het nieuw Belgisch Wetboek Vennootschappen en Verenigingen (hierna WVV) gestemd in de Kamer, ongetwijfeld de meest grondige hervorming van het vennootschaps- en verenigingsrecht sinds de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen van 1935. Naast talloze wijzigingen met betrekking tot de verschillende soorten vennootschappen, de incorporatie van het verenigingsrecht en de opvallende structuur vergeleken met het oude Wetboek Vennootschappen, springt vooral de beperking op de bestuurdersaansprakelijkheid in artikel 2:57 WVV in het oog als één van de meest spraakmakende wijzigingen. Naast deze ‘cap’ is bijvoorbeeld ook het principe van marginale toetsing in de wet verankerd en wordt schending van het Wetboek of de statuten strenger aangepakt1. Hoewel het dus geen alleenstaande wijziging uitmaakt in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid, is het wel de wijziging die veruit de meeste reactie heeft uitgelokt. Bovendien betreft het een regeling die volledig verschilt van de gangbare rechtspraktijk in België, maar ook daarbuiten. Zo zijn er op het eerste zicht geen vergelijkbare systemen te vinden in andere rechtstelsels, met als uitzondering hierop Delaware. Het spraakmakende karakter en het gegeven dat men elders geen gebruik maakt van een dergelijke beperking op de bestuurdersaansprakelijkheid zijn slechts enkele zaken die laten uitschijnen dat deze ‘cap’ een interessant onderzoeksobject uitmaakt. Met andere woorden, over de ‘cap’ kan heel wat geschreven worden. In deze masterproef zal de focus gelegd worden op de meest prangende vragen, vragen zoals deze of de wetgever voldoende gronden had om dergelijke ‘cap’ in het leven te roepen, vragen die ingaan op de ware inhoud en impact van de ‘cap’ en vragen die de pijnpunten van de nieuwe aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders belichten. Het feit dat de ‘cap’ zo’n alleenstaand fenomeen is, daar ze niet in dezelfde vorm wordt gevonden in andere rechtstelsels, doet ook vragen rijzen. Om die reden zal de ‘cap’ in deze masterproef lijnrecht tegenover enkele andere rechtstelsels geplaatst worden. Nederland en Delaware vormen hierbij de ideale kandidaten, enerzijds een stelsel waar men zich uitdrukkelijk afzet van een systeem met een ‘cap’, anderzijds een stelsel dat ook kiest voor een ‘cap’ maar dit in een andere vorm.
Aangezien zowel de juridische realiteit van de ‘cap’ als de doelstellingen die de wetgever vooropstelt middels de ‘cap’ beiden voer voor discussie zijn, is de masterproef ingedeeld in twee delen om wat overzicht te behouden. Het eerste deel betreft eerder een juridische analyse van de ‘cap’, terwijl het tweede deel wat meer de focus legt op de doelstellingen en de invloed van de ‘cap’ in de praktijk. Met andere woorden is het doel van deze masterproef een allesomvattende bespreking van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid.
1 Zie Art. 2:56, lid 2- 4 WVV: Altijd hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders. Daarnaast dient een
fout niet langer aangeklaagd te worden op de algemene vergadering maar volstaat het dat men zijn medebestuurders op de hoogte brengt van de fout en ertegen protesteert.
1 O
NDERZOEKSOPZET EN PROBLEEMSTELLING
1.1 ONDERZOEKSOPZET
1. Centraal in deze masterproef staat aldus de nieuw ingevoerde ‘cap’ op de
bestuurdersaansprakelijkheid die te vinden is in artikel 2:57 van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen.
2. In de masterproef zelf kunnen twee delen onderscheiden worden. Het eerste deel betreft een
juridisch luik waarin een juridische analyse van de ‘cap’ zal plaatsvinden alsook een rechtsvergelijking met Nederland en Delaware. In het tweede deel zal een toetsing plaatsvinden van de doelstellingen van de wetgever. Daarin zal nagegaan worden of hetgeen de wetgever beoogt gerechtvaardigd is, wat de impact van de ‘cap’ op D&O-verzekeringen is en of de doelstellingen uberhaupt bereikt of benaderd worden.
1.2 PROBLEEMSTELLING
1.2.1 G
EBREK AAN DIEPGAAND ONDERZOEK3. Hoewel de invoering van een aansprakelijkheidsbeperking in de vorm van een ‘cap’ behoort tot één van de meest spraakmakende vernieuwingen in het nieuwe vennootschapsrecht ligt er nog geen onderzoek voor handen die deze nieuwe regeling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid diepgaand analyseert. Dit laatste ondanks het gegeven dat het thema reeds heel wat inkt heeft doen vloeien. De passages die wel reeds over de ‘cap’ zijn geschreven, vindt men voornamelijk terug in besprekingen over het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen in zijn totaliteit2.
4. Het gegeven dat er nog geen onderzoek aanwezig is die de nieuwe regeling omtrent
bestuurdersaansprakelijkheid diepgaand analyseert en bespreekt, vormt in het kader van dit onderzoek dan ook het voornaamste probleem. Deze masterproef zal bijgevolg vooral trachten dit gebrek aan diepgaand onderzoek omtrent de nieuwe regeling te verhelpen. Daarbij zal de analyse
2 Zie bijvoorbeeld: K. MARESCEAU, C. JOYE, “Deel 3. Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe
Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.”, in WYCKAERT, M., ERNST, P., BRULOOT, D., MARESCEAU, K., JOYE, B., PIETTE, C., FRANCOIS, A., VERHEYDEN, M. en TAS, R. (eds.), De nieuwe vennootschapswet., Wolters Kluwer, 2018, 106.
zich niet enkel beperken tot de inhoud van de bepaling, maar ook tot de ratio en oorsprong ervan en de vergelijking van het Belgische systeem met dat in andere stelsels.
1.2.2 O
NZEKERHEID OMTRENT GEVOLGEN VAN DE‘
CAP’
5. Daarnaast is er ook een tweede probleemstelling, die nauw samenhangt met het invoeren van nieuwe concepten in een bepaalde rechtsorde. De invoering van een voorheen niet toepasselijk systeem, brengt namelijk heel wat vragen met zich mee. Hoewel de wetgever getracht heeft de aansprakelijkheidsbeperking zo goed als mogelijk in het nieuwe wetboek in te schrijven, is het nooit gegarandeerd dat hij hier ook effectief slaagt. Bijgevolg dient achterhaald te worden of de invoering van het artikel geen ongewenste gevolgen met zich meebrengt. Welke gevolgen de invoering van de aansprakelijkheidsbeperking precies met zich meebrengt is echter ook nog niet helemaal duidelijk.
6. Het tweede probleem bestaat dus uit het gegeven dat er onzekerheid bestaat over wat de
gevolgen van de ‘cap’ zullen inhouden, dit zowel op juridisch vlak als in de praktijk. Om te achterhalen wat deze implicaties precies zijn en wat ze voor de praktijk betekenen is echter meer vereist dan louter een analyse van het ingevoerde wetsartikel. Ook op deze probleemstelling zal het gevoerde onderzoek een antwoord trachten te formuleren.
1.3 ONDERZOEKSVRAGEN
1.3.1 C
ENTRALE ONDERZOEKSVRAAG“In welke mate is de invoering van een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid, zoals deze nu in het WVV voorzien is, aangewezen in de Belgische rechtsorde?” 7. Aangezien een eerste analyse van een nieuw concept binnen een rechtstelsel best zo breed
mogelijk reikt, zonder aan diepgang te verliezen, is geopteerd voor een ruime centrale onderzoeksvraag. De vraag in welke mate de invoering van een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid, zoals deze nu in het WVV voorzien is, aangewezen is in de Belgische rechtsorde, vormt mijns inziens een geschikte centrale onderzoeksvraag. Het betreft een evaluerende centrale onderzoeksvraag.
1.3.2 D
EELVRAGEN
8. Uiteraard dienen, teneinde een antwoord te kunnen formuleren op bovenstaande centrale
onderzoeksvraag, in eerste instantie een aantal deelvragen beantwoord te worden.
Hierbij is het relevant om te wijzen op het gegeven dat de centrale onderzoeksvraag vanuit twee invalshoeken benaderd zal worden, dit om beide probleemstellingen zo goed als mogelijk te behandelen. Enerzijds zal onderzocht worden of de ‘cap’ aangewezen is vanuit juridisch opzicht. Anderzijds zal stilgestaan worden bij de doelstellingen die de wetgever aan de hand van de ‘cap’ tracht de bereiken. Bijgevolg kan men de deelvragen onderscheiden als handelend over het juridische aspect of handelend over de doelstellingen van de wetgever. A. Deelvragen juridisch luik 9. Bij wijze van inleiding zal primair ingegaan worden op volgende vraag: “Wat is de ratio en oorsprong van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid?”. Deze beschrijvende deelvraag kan op haar beurt verder ontleed worden in enkele sub-deelvragen. Meer bepaald betreft dit volgende vragen: “Waarom achtte de wetgever een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid noodzakelijk?”, “Wat zijn de doelstellingen die de wetgever met de ingevoerde ‘cap’ tracht te behalen?” en “Waar haalde de wetgever zijn inspiratie om dergelijke ‘cap’ in te voeren voor bestuurdersaansprakelijkheid?”.
10. Vervolgens zal onderzocht worden hoe de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid precies is geïmplementeerd in de Belgische rechtsorde. Ook om op deze deelvraag een volledig antwoord te kunnen formuleren, zal gebruik gemaakt worden van enkele, ditmaal vergelijkende, sub-deelvragen. Deze deelvragen kunnen als volgt geformuleerd worden: “Hoe verhoudt het oude systeem met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid zich tot het nieuwe en wat zijn de voornaamste verschilpunten?” en “Hoe verhoudt de ‘cap’ in de aangenomen wettekst zich tot de ‘cap’ zoals geformuleerd in het initiële wetsontwerp?”.
11. Daarnaast zal om na te gaan hoe de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid precies is geïmplementeerd in de Belgische rechtsorde ook een vergelijking gemaakt worden tussen het Belgische systeem en enkele systemen die in andere rechtsstelsels gehanteerd worden. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt met een stelsel dat ook een ‘cap’ kent, als met een stelsel dat opteert voor een systeem zonder dergelijke aansprakelijkheidsbeperking. Meer bepaald betreft dit het stelsel in Delaware en het stelsel in Nederland.
12. Ten slotte zal in dit juridische luik de vraag worden gesteld wat de mogelijke implicaties van dergelijke ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid precies uitmaken en wat de voor- en nadelen van de ‘cap’ zijn. De ‘cap’ zal in dit onderdeel aldus juridisch becommentarieerd worden. Hierbij zal ingegaan worden op vragen zoals: “Verantwoordt de invoering van de ‘cap’ het verbod op exoneratie en vrijwaring?” en “Bestaat er een schending op het gelijkheidsbeginsel en zo ja, in welke gevallen?”. Ook zal aandacht besteed worden aan de vraag of de regeling sluitend is en of de uitzonderingen op de regeling coherent zijn. B. Deelvragen luik doelstellingen wetgever 13. Zoals vermeld zal een tweede deel van deze masterproef nagaan of de ‘cap’ aangewezen is in de Belgische rechtsorde door zich te verdiepen in de doelstellingen van de wetgever. In dit luik zal onderzocht worden of de doelstellingen die de wetgever nastreeft gegrond zijn en of deze benaderd worden door invoering van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking zoals de ‘cap’.
In het bijzonder zal in dit luik stilgestaan worden bij de impact van de ‘cap’ op D&O-verzekeringen. Hierbij zal de vraag behandeld worden of de ‘cap’ een impact heeft op de premies waartegen en de bedragen waarvoor bestuurders hun aansprakelijkheid verzekeren. Ook deze sub-vragen zullen bijdragen tot het formuleren van een antwoord op de centrale onderzoeksvraag, namelijk of het in België al dan niet aangewezen was om een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid in te voeren.
1.3.3 S
CHEMATISCHE WEERGAVE ONDERZOEKSVRAGEN
14. Teneinde duidelijker weer te geven hoe de onderzoeksvragen zich ten opzichte van elkaar precies situeren en verhouden, is hieronder een schematische weergave van de centrale onderzoeksvraag en de verschillende deelvragen te vinden3.
2 J
URIDISCHE
A
NALYSE
‘
CAP
’
2.1 RATIO EN OORSPRONG ‘CAP’ OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
2.1.1 A
LGEMEEN:
WAAROM IS EEN‘
CAP’
(
VOLGENS DE WETGEVER)
NOODZAKELIJK?
15. De vraag waarom de wetgever het noodzakelijk achtte om een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid te introduceren in het Belgische recht is een vraag die niet eenduidig te beantwoorden valt. Er zijn namelijk verschillende beweegredenen die de wetgever ertoe hebben aangezet dergelijke ‘cap’ zijn intrede te laten maken in België. 3 Teneinde het overzichtelijk te houden zijn de sub-deelvragen (vb. met betrekking tot de invloed van de cap op D&O-verzekeringen)
16. In dit onderdeel zal echter louter op de beweegredenen van de wetgever ingegaan worden. Dat dit de beweegredenen van de wetgever vormen betekent natuurlijk niet noodzakelijk ook dat de wetgever gronden had om hiervan uit te gaan of dat de ‘cap’ in België écht noodzakelijk was. Die vraag, of de beweegredenen van de wetgever voldoende gegrond zijn, zal in een later onderdeel behandeld worden4.
A. Aansluiting bij andere beroepssectoren
17. Eén van voormelde redenen is het vinden van een aansluiting bij wat geldt voor andere beroepssectoren, zoals de aansprakelijkheidsbeperkingen voor werknemers in bedrijven en commissarissen. In die sectoren was een ‘cap’ op de aansprakelijkheid namelijk reeds voorhanden voor het nieuwe vennootschapsrecht5.
I) Immuniteit werknemers
18. Zo voorziet artikel 18 van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten (hierna WAO)6in een immuniteit voor werknemers die ertoe leidt dat de werknemer enkel burgerrechtelijk aansprakelijk is voor fouten begaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in geval van bedrog, zware fout of gewoonlijk voorkomende lichte fout. In de Memorie van Toelichting7 is de
wetgever van mening dat er een ‘ongerechtvaardigd verschil’ bestaat tussen de onbeperkte aansprakelijkheid van managers die wel werknemer zijn maar géén lid zijn van het bestuursorgaan en de aansprakelijkheid van managers die geen werknemer zijn maar lid uitmaken van het bestuursorgaan8.
II) Aansprakelijkheid bedrijfsrevisoren
19. De beperkte aansprakelijkheid voor bedrijfsrevisoren is te vinden in artikel 9bis van de Wet houdende de oprichting van een Instituut van de Bedrijfsrevisoren en tot de organisatie van het publiek toezicht op het beroep van bedrijfsrevisor van 22 juli 1953. 4 Zie onder 3.2. “Gegrondheid van de doelstellingen van de wetgever”, 90.5 K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen” in H. BRAECKMANS, K. GEENS, en E. WYMEERSCH, Vennootschap- pen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 106, nr. 60. (hierna: K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen”). 6 Artikel 18, derde lid Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 7 MvT, DOC 54-3119/001, 62. 8 O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?“, WPNR, 2018, 776. (hierna: O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”).
Sinds de invoering van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid is de regeling voor bestuurders en bedrijfsrevisoren op heel wat vlakken gelijklopend. Net zoals de ‘cap’ voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt de aansprakelijkheidsbeperking voor bedrijfsrevisoren zowel in geval van contractuele aansprakelijkheid jegens de vennootschap als ingeval van extra-contractuele aansprakelijkheid jegens de vennootschap en derden9. Eveneens betreft het als het
ware een vrijstelling van de aansprakelijkheid in zoverre de aansprakelijkheidsvordering een bepaalde grens overschrijdt10. Bovendien was de invoering van voormeld artikel 9bis ingegeven
door het feit dat het onderschrijven van een verzekeringspolis tegen redelijke verzekeringspremies alsmaar moeilijker werd11.
Hoewel er dus vele gelijkenissen te vinden zijn in de aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders en voor bedrijfsrevisoren, rijst de vraag of dergelijke gelijkstelling wel aangewezen is. Op voormelde vraag zal later dieper ingegaan worden12.
B. Invloed toegenomen bestuursrisico op verzekerbaarheid
bestuurdersaansprakelijkheid
20. Een andere belangrijke drijfveer die de wetgever ertoe aangezet heeft de ‘cap’ door te voeren in België is de idee dat een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden tot een betere verzekerbaarheid van het bestuursrisico13. Dit laatste omdat het financiële risico waaraan
een bestuurder blootstaat op die manier beter zou kunnen worden ingeschat. Bovendien betreft het een financieel risico dat volgens de Memorie van Toelichting14 de laatste jaren sterk
toegenomen is, onder meer door de steeds grotere nadruk op compliance en riskmanagement. C. Streng Belgisch aansprakelijkheidsrecht in vergelijking met andere landen 21. Daarnaast stelt de wetgever gekozen te hebben voor een systeem dat gebruikt maakt van een ‘cap’ omdat het tot dan toe toepasselijke systeem van bestuurdersaansprakelijkheid in België 9 B. DELMOTTE, “De wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van bedrijfsrevisoren”, D.A.O.R., 2006, 323. 10 L. QUEECKERS en P. DEPREZ, De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor, onuitg. Masterproef Rechten Ugent, 2013, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/164/486/RUG01-002164486_2014_0001_AC.pdf, 93. 11 IBR, Jaarverslag 2005, Brussel IBR, 2006, 47. 12 Zie onder 3.2.1, C, “Bestuurders vs. revisoren”, 92. 13 D. BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht: Overzicht En Evaluatie.”,
NJW, 2018, 423, nr. 51. (hierna: D.BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht”).
aanzienlijk ‘strenger’ geregeld was dan in de omliggende landen15. Zo werden bestuurders voor
de invoering van het WVV voor elke fout aansprakelijk gesteld, zonder dat daarvoor een beperking gold én zonder dat er enige ‘business judgement rule’ of een ernstigverwijtmaatstaf van toepassing was16. De wetgever tracht met andere woorden door invoering van een ‘cap’ een
alternatief te voorzien voor een marginale toets van bestuurshandelen of een hogere drempel voor de aansprakelijkheid17, opvallend aangezien het Belgische recht wel degelijk een marginale toetsing van de bestuurdersaansprakelijkheid kent. D. Vergoedende en afschrikwekkende functie aansprakelijkheidsrecht 22. Ten slotte meent de wetgever dat een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid wenselijk is in België aangezien het een manier is om de vergoedende en afschrikwekkende functie die bestuurdersaansprakelijkheid heeft, te behouden zonder de bestuurders daarbij te ruïneren18.
23. Problematisch hierbij is echter dat wanneer men gebruik maakt van een wettelijke beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid, het de crediteur is die de schade moet dragen voor zover die meer bedraagt dan het wettelijk bepaalde maximumbedrag. Of de aansprakelijkheidsregels dan nog als vergoedend kunnen worden beschouwd valt te betwijfelen19.
2.1.2 D
OELSTELLINGEN VOOROPGESTELD DOOR WETGEVER DIE MIDDELS DE‘
CAP’
OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID BEHAALD MOETEN WORDEN
24. Nauw aansluitend bij de beweegredenen van de wetgever om een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid in te voeren, zijn de doelstellingen die de wetgever met deze ‘cap’ tracht te behalen. Toch is het aangewezen om deze afzonderlijk op te lijsten aangezien die in verdere delen van de paper van grote relevantie zijn20. Een nadere kijk op de wensen van de
wetgever maakt het mogelijk om drie doelstellingen te onderscheiden.
15 MvT, DOC 54-3119/001, 72.
16 In Nederland hanteert men dergelijke ernstigverwijtmaatsaf.
17 O. OOST, “Bestuurdersaansprakelijkheid, ernstig verwijt en de Belgische cap vanuit Nederlands
perspectief.”, 2018, https://corporatefinancelab.org/2018/11/09/bestuurdersaansprakelijkheid-ernstig-verwijt-en-de-belgische-cap-vanuit-nederlands-perspectief/. (hierna: O. OOST, “Bestuurdersaansprakelijkheid, ernstig verwijt en de Belgische cap vanuit Nederlands perspectief.”)
18 O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”, 776. 19 Ibid.
25. Waar één van de beweegredenen van de wetgever het wegwerken is van de ongelijkheid tussen managers die als werknemer kwalificeren en managers die dat niet doen, is dit logischerwijs ook één van de doelstellingen die men wil bereiken aan de hand van de ‘cap’.
26. Een tweede doelstelling die door middel van de ‘cap’ benaderd zou moeten worden, is het beter en gemakkelijker verzekerbaar maken van bestuurdersaansprakelijkheid21.
27. Een derde doelstelling betreft de wens van de wetgever om het Belgische vennootschapsrecht aantrekkelijker te maken voor buitenlandse ondernemingen22. Aangezien de
regeling bestuurdersaansprakelijkheid voor invoering van het WVV in België aanzienlijk strenger was voor bestuurders dan in omliggende landen, tracht de wetgever door de versoepeling van deze regeling meer buitenlandse ondernemingen aan te trekken23.
2.1.3 I
NSPIRATIE WETGEVER OM‘
CAP’
TE INTRODUCEREN
28. Hoewel dit geen punt is dat vanuit juridisch opzicht van groot belang is, biedt een blik werpen op de bronnen die als inspiratie hebben gediend om de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid te introduceren in de Belgische rechtsorde toch ook enige inzichten.
29. De meeste bronnen handelend over de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid vermelden terecht dat de ‘cap’ geïnspireerd is door de vaststelling dat revisoren genieten van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking en dat ook andere beoefenaren van vrije beroepen en zelfstandigen hun aansprakelijkheid kunnen beperken door gebruik te maken van professionele vennootschappen waarbinnen zij hun activiteiten verrichten, terwijl voor bestuurders dergelijke mogelijkheid niet voor handen ligt. Dat dit inderdaad een inspiratie heeft gevormd voor de wetgever valt zelfs zo goed als letterlijk te lezen in de Memorie van Toelichting24. 30. Hoewel de regeling van toepassing voor bedrijfsrevisoren inderdaad als inspiratie heeft gediend voor de invoering van een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid, heeft een gesprek 21 D.BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht”, 423, nr. 51.
22O. OOST, “Bestuurdersaansprakelijkheid, ernstig verwijt en de Belgische cap vanuit Nederlands
perspectief.”.
23 J. VANANROYE, “Zit na invoering van een ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid straks iedereen aan het
Belgisch vennootschapsrecht?”, 2018, hhtps://corporatefinancelab.org/2018/10/23/opnieuw-de-belgische-cap-in-de-nederlandse-doctrine/.
met en eveneens een les van Professor DE WULF echter duidelijk gemaakt dat de ware oorsprong van de ‘cap’ ook in een ander punt te vinden is25. Zo haalt Professor DE WULF aan dat het eigenlijke
idee van de ‘cap’ in zekere zin van minister GEENS zelf komt. Minister GEENS had echter een radicaler plan voor ogen wat betreft de regeling bestuurdersaansprakelijkheid. Bij een bespreking over de regeling bestuurders-rechtspersonen wierp de minister op dat hij het niet eerlijk vond dat bestuurders onbeperkt aansprakelijk zijn en hier niet aan kunnen ontsnappen, ook niet door de uitoefening van hun mandaat via een rechtspersoon, dit terwijl bedrijfsrevisoren van beperkte aansprakelijkheid genieten tot 12 miljoen. Deze vaststelling zorgde ervoor dat minister GEENS voorstelde om wettelijk te bepalen dat de vaste vertegenwoordiger van een bestuurder-rechtspersoon niet persoonlijk aansprakelijk kon zijn. De experten in de groep waren echter niet overtuigd van dit voorstel aangezien dit het averechtse effect teweeg zou brengen dat iedereen via een bestuurder-rechtspersoon zou werken om aan aansprakelijkheid te ontsnappen.
31. Om het voorstel van minister GEENS enigszins te “counteren” werd door de groep experten belast met de redactie van het voorontwerp van wet opgeworpen dat er in Amerika academici26 zijn die een voorstel hebben wat neerkomt op enerzijds het feit dat bestuurders zich
zouden moeten verzekeren voor aansprakelijkheidsvorderingen en dit bovendien uit eigen zak. Maar dat anderzijds ook zou moeten voorkomen worden dat de bestuurders persoonlijk geruïneerd zouden worden door aansprakelijkheidsvorderingen. Deze academici hielden die mening erop na omdat bestuurders de gevorderde bedragen meestal toch niet konden betalen en het het geen vereiste is om de bestuurders het volledige bedrag te laten betalen opdat de afschrikwekkende functie van het aansprakelijkheidsrecht behouden zou worden. Hoewel dit door de academici werd gezien als een interessant, maar enigszins wereldvreemd idee, werd op basis van deze theorie het systeem van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid uitgewerkt voor het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. Een cruciaal element uit de Amerikaanse theorie, namelijk een verplichte verzekering op de bestuurdersaansprakelijkheid, waarvan de premie bovendien door de bestuurder zelf diende betaald te worden, werd in het Belgische systeem echter niet overgenomen. 25 H. DE WULF, persoonlijke communicatie, 18 november 2020 (zie bijlage 2). 26 Eén van de Amerikaanse academici dit zich over dit onderwerp uitliet was John C. Coffee. Zie hiervoor C.,
COFFEE, “Reforming the Securities Class Action: On Deterrence and Its Implementation”, Colum. L. Rev. 2006.
2.2 IMPLEMENTATIE ‘CAP’ IN DE BELGISCHE RECHTSORDE?
2.2.1 A
LGEMEEN
32. Dat er in België sinds de invoering van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en verenigingen een ‘cap’ bestaat, staat vast. De vraag stelt zich echter op welke wijze die ‘cap’ of aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders precies is geïmplementeerd in het Belgische recht. Er liggen namelijk verschillende mogelijkheden voor handen27 om een ‘cap’ ten uitvoer te
brengen. Welk van voormelde mogelijkheden de voorkeur van de Belgische wetgever hebben genoten, wordt hieronder uitgeklaard.
2.2.2 V
ERGELIJKING OUDE REGELING BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID VS.
NIEUWE REGELING MET INBEGRIP VAN‘
CAP’
33. Zoals eerder vermeld is de regeling van de bestuurdersaansprakelijk in België in grote mate onder de loep genomen bij de invoering van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. De ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid is slechts één van de vele wijzigingen die het WVV met zich meebrengt voor de regeling bestuurdersaansprakelijkheid in zijn algemeenheid.
34. Teneinde duidelijk te maken hoe deze wijzigingen zich precies veruitwendigd hebben, wordt hieronder een vergelijking gemaakt tussen de oude en de nieuwe regeling bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij zullen de voornaamste verschillen en gelijkenissen tussen beide regelingen worden uitgelicht.
35. Hoewel de focus van deze tekst bij de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid ligt, wordt in dit onderdeel ook stilgestaan bij enkele andere wijzigingen die het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen met zich meegebracht heeft voor de regeling bestuurdersaansprakelijkheid en die van belang zijn om de impact en draagwijdte van de ‘cap’ beter te begrijpen. 27 Denk bijvoorbeeld aan de werking van de ‘cap’ in Delaware – zie infra onder 2.3.3. “Vergelijking met het stelsel in Delaware (wel een ‘cap’)”, 59.
A. Eén regeling bestuurdersaansprakelijkheid voor alle vennootschapsvormen, verenigingsvormen en stichtingen geregeld in het WVV
36. Een eerste opvallend verschil tussen de oude en de nieuwe regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid is dat het WVV een algemene aansprakelijkheidsregel voor fouten bevat die begaan zijn in de uitoefening van de bestuursopdracht28. Waar voorheen de
aansprakelijkheid van de bestuursorganen afzonderlijk geregeld werd per specifieke vennootschapsvorm, worden de bepalingen omtrent bestuurdersaansprakelijkheid in het WVV nu vooraan en gegroepeerd ondergebracht in Boek II betreffende de bepalingen gemeenschappelijk aan alle rechtspersonen.
37. Niet alleen is art. 2:57 WVV dus van toepassing op de verschillende vennootschapsvormen, ook is het van toepassing op verenigingen. Dit laatste terwijl voorheen de Wet op de Verenigingen en Stichtingen29 een eigen, summiere, regeling bevatte voor de
aansprakelijkheid van bestuurders van vzw’s, ivzw’s en stichtingen30.
38. Kortweg komt dit alles erop neer dat onder het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen alle leden van bestuursorganen, gaande van zaakvoerders van een VOF tot de bestuurders van een stichting, onderworpen zijn aan dezelfde aansprakelijkheidsgronden, namelijk die onder boek II betreffende de bepalingen gemeenschappelijk aan alle rechtspersonen, het boek waar onder andere de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid te vinden is.
B. Principe van marginale toetsing
39. De wetgever heeft ervoor geopteerd om met de invoering van het WVV een aantal jurisprudentiële principes wettelijk te verankeren31. Hierbij dient in eerste instantie gedacht te
worden aan artikel 2:56 WVV waarin voortaan de marginale toetsing die rechters moeten toepassen, te vinden is.
Voormeld artikel stelt dat “bestuurders slechts aansprakelijk zijn voor beslissingen, daden of gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en
28 Artikel 2:57 WVV.
29 Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese
politieke partijen en stichtingen, BS 1 juli 1921.
30S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en
Verenigingen, TIBR, 2019, 1, nr. 1. (hierna: S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”)
zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijs van mening kunnen verschillen”. Op die manier wordt de aansprakelijkheidsgrond gekoppeld aan de positieve verplichting voor bestuurders tot de behoorlijke invulling van hun opgedragen taak. 40. De invoeging van het principe in artikel 2:56 WVV zorgt er eveneens voor dat elke twijfel wordt weggenomen over de vraag of rechters opportuniteitsoordelen mogen vellen32. Het is met andere woorden een manier om te vermijden dat rechters in de schoenen van bestuurders gaan kruipen bij hun oordeel33. 41. Belangrijk in dit kader aan te halen is dat de marginale toetsing natuurlijk enkel dient toegepast te worden in het geval waarin de bestuurders beleidsvrijheid hadden bij het maken van de beslissing die tot de vordering voor bestuurdersaansprakelijk geleid heeft34. Dit laatste zal
logischerwijze niet het geval zijn als de wet, de statuten of een andere norm een specifiek gedrag voorschrijven35.
42. De wettelijke verankering van het beginsel van marginale toetsing kan dus gezien worden als een techniek om de rechter ertoe te bewegen een terughoudende positie in te nemen bij de toetsing van de bestuurdersaansprakelijkheid. Een kwalificatie als deze, die het principe van marginale toetsing eigenlijk als een aansprakelijkheidsbeperkend mechanisme aanschouwt, valt echter moeilijk te harmoniëren met één van de rechtvaardigingen die de wetgever aanhaalt voor de invoering van de ‘cap’, namelijk het gebrek aan dergelijke aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen36. C. Nieuwe en vernieuwde definities
I) Dagelijks en feitelijk bestuur
43. Naast de wettelijke verankering van jurisprudentiële principes wordt in het WVV ook een wettelijke basis gegeven aan een aantal termen die voordien hun invulling vooral aan de rechtspraak en rechtsleer ontleenden.
32 K. MARESCEAU, De vennootschap en haar nieuw ontwerp-wetboek, Larcier, 2018, 29, nr. 49.
33 E. HELLINX, “Belgium: director liability in the new Companies and Associations Code – Directors hang
onto your hats – and caps.”, I.C.C.L.R. 2018. (hierna: E. HELLINX, “Belgium: director liability in the new Companies and Associations Code”).
34 Ibid.
35 Parl.St. Kamer, nr. 54-3119/001 en E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H.
2018, 1094, nr. 9.
36 L. LENNARTS, “Het nieuwe Belgische vennootschapsrecht door de ogen van de Noorderburen”, TRV-RPS
2019, 380. (hierna: L. LENNARTS, “Het nieuwe Belgische vennootschapsrecht door de ogen van de Noorderburen”).
i) Dagelijks bestuur
44. Zo wordt dagelijks bestuur nu wettelijk omschreven voor wat betreft de verschillende vennootschaps- en verenigingsvormen die in het WVV geregeld worden37. Volgens die wettelijke
omschrijving omvat dagelijks bestuur zowel handelingen en beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de rechtspersoon, alsook handelingen en beslissingen die de tussenkomst van het bestuursoorgaan niet rechtvaardigen omdat ze ofwel minder belang van belang zijn ofwel omwille van hun spoedeisend karakter. Van zodra één van die criteria vervuld is, valt een handeling onder het dagelijks bestuur. De criteria moeten dus niet langer cumulatief vervuld zijn38.
45. Voorheen werd door het Hof van Cassatie39 een restrictievere definitie gehanteerd. In die
definitie werden daden die geboden zijn door de noden van het dagelijkse leven van de vennootschap en die zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak aan een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken, gezien als zijnde dagelijks bestuur40. Net om die rechtspraak terug te draaien en terug te keren naar de praktijken die voor
deze rechtspraak gangbaar waren bevat het WVV nu een wettelijke definitie van dagelijks bestuur41.
46. De huidige definitie die het WVV vooropstelt zou beter bij de dagelijkse praktijk aansluiten aangezien ze de bevoegdheden van de dagelijks bestuurders niet in dergelijke mate beperkt als de oude omschrijving. Het belang van deze definitie voor de invulling van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijk situeert zich in het gegeven dat artikel 2:56 WVV en bijgevolg ook artikel 2:57 WVV zowel van toepassing zijn op dagelijks bestuurders als op leden van het bestuursorgaan. 37 Art. 5:79 WVV (bv); Art. 6:67 WVV (cv); Art. 7:121 WVV (nv); Art. 9:10 WVV (vzw); Art. 10:10 WVV (ivzw) en art 11:14 WVV (stichting).
38 K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen”, 103, nr. 53.
39 Cass. 26 februari 2009, TRV 2009, 444, noot C. CLOTTENS en TBH 2009, 948, noot E. POTTIER en A.
BERTRAND.
40 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 1, nr. 3.
41K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
ii) Feitelijk bestuur 47. Aangezien artikel 2:57 WVV ook van toepassing is op feitelijk bestuurders42 ingevolge de verwijzing naar de aansprakelijkheden bedoeld in artikel 2:56 WVV, is de invulling van voormeld begrip van belang in het kader van de regeling bestuurdersaansprakelijkheid. De wetgever achtte het daarom opportuun om ook het begrip feitelijk bestuurder te definiëren in het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. 48. In artikel 2:56, eerste lid, WVV worden feitelijke bestuurders bijgevolg gedefinieerd als “andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad”. Voor de invoering van het WVV werd het begrip “feitelijk bestuurder” alleen gebruikt in de context van een kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement en niet voor schending van bepalingen van het Wetboek Vennootschappen of de statuten. Artikel 2:56 WVV breidt dit toepassingsgebied uit tot elke vorm van aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijk bestuurders. Bijgevolg zijn de feitelijke bestuurders vandaag op dezelfde wijze aansprakelijk als formeel benoemde bestuurs- of toezichtsorganen43.
II) Bestuurderstaak
49. Niet alleen biedt de wetgever met het WVV nieuwe wettelijke omschrijvingen voor juridische begrippen aan, ook zijn er gevallen waarin reeds bestaande omschrijvingen uit het Wetboek Vennootschappen als het ware vernieuwd of vervangen worden. Voor het eerst in het WVV wordt bijvoorbeeld de plicht van de bestuurder positief omschreven44.
50. Artikel 2:51 WVV, die een middelenverbintenis inhoudt en als de grondslag voor elke aansprakelijkheidsvordering geldt, luidt als volgt: “Elk lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak”. Van deze nieuwe bepaling kan gesteld worden dat ze een leemte vult. Het W.Venn. bevatte, in tegenstelling tot de wetgeving van buurlanden, namelijk geen expliciete bepaling in die zin. Toch 42 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 2, nr. 5. 43 E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H. 2018, 1093, nr. 7. 44 G. MAELFAIT, “Het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen voor de verzekeraars”, T.Verz. 2019, 162, nr. 52.
is voormelde bepaling niet als dusdanig een fundamentele wijziging van het principe dat voor de invoering van het WVV gold. De bepaling vormt louter een verduidelijking van een regeling die tot dan toe impliciet was en werd afgeleid uit de regeling van de aansprakelijkheid van bestuurders in het W.Venn45.
D. Vaste vertegenwoordiging van bestuurders
51. Een systeem waar ook aan werd gesleuteld in het WVV en dat van belang is bij een juridische analyse van de ‘cap’, is het systeem van vaste vertegenwoordiging van bestuurders. Hoewel artikel 2:55, eerste lid WVV het beginsel van vaste vertegenwoordiging bevestigt, is het huidige systeem toch gewijzigd ten opzichte van de oude regeling. 52. Het beginsel wordt bevestigd in die zin dat de vaste vertegenwoordiger, die bovendien een natuurlijk persoon moet zijn, nog steeds hoofdelijk aansprakelijk is met de rechtspersoon die een mandaat opneemt van een bestuursorgaan of van een dagelijks bestuurder, alsof hij zelf het betrokken mandaat in eigen naam en voor eigen rekening had uitgevoerd46. Het W.Venn voorzag in artikel 61, §2 reeds dergelijke regel voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, maar nog niet voor vzw’s, ivzw’s en stichtingen. In het WVV wordt het toepassingsgebied van de regel ook tot die categorieën uitgebreid. 53. Daarnaast moet voortaan niet enkel een vaste vertegenwoordiger aangeduid worden voor de uitoefening van een mandaat als bestuurder maar ook voor dat van dagelijks bestuurder. Het WVV breidt met andere woorden de verplichting tot aanduiding van een vaste vertegenwoordiger/natuurlijk persoon uit tot alle organieke mandaten die een rechtspersoon opneemt, terwijl dit voorheen niet het geval was47.
Het gevolg van dit alles is dat cascadebenoemingen waarbij een bestuurder-rechtspersoon opnieuw een rechtspersoon als vaste vertegenwoordiger benoemt, vandaag absoluut niet meer mogelijk zijn 48 en onwettig werden gemaakt. 54. Bovendien wordt in het WVV verduidelijkt dat één natuurlijk persoon niet zowel in eigen naam en als vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon-bestuurder in eenzelfde raad van 45 E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H. 2018, 1093, nr. 5. 46 E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H. 2018, 1094, nr. 8.
47K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen”, 87, nr. 8.
bestuur zitting kan hebben49. Er wordt aldus komaf gemaakt met de praktijk waarbij eenzelfde natuurlijk persoon de facto meerdere bestuursmandaten in een vennootschap bekleedt. Het WVV roept namelijk een absoluut verbod op dergelijke praktijken in het leven50. 55. Belangrijk om te vermelden is dat naast voornoemde verstrengingen ten opzichte van de oude regeling ook een belangrijke versoepeling staat51. Het WVV stelt namelijk geen vereisten voor wie de rol als vertegenwoordiger op zich neemt. Eenieder kan voortaan fungeren als vaste vertegenwoordiger van de bestuurder-rechtspersoon, zolang deze maar aan de benoemingsvoorwaarden van de vennootschap voldoet.
E. Individuele vs. hoofdelijke aansprakelijkheid
56. Een volgend aspect van bestuurdersaansprakelijkheid dat de wetgever onder handen heeft genomen in het WVV is dat van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de manier om aan dergelijke hoofdelijke aansprakelijkheid te ontsnappen in gevallen waar de bestuurder in kwestie geen invloed had op de beslissing die geleid heeft tot de bestuurdersaansprakelijkheid. Het WVV poogt namelijk de kwestie van de individuele versus hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders te verduidelijken in de hypothese waarin de vennootschap meerdere bestuurders heeft52.
57. Onder het oude recht was het namelijk niet altijd duidelijk of men moest uitgaan van hoofdelijke of individuele aansprakelijkheid53. Het WVV een onderscheid naargelang het
bestuursorgaan al dan niet een college vormt. Vormt het bestuursorgaan een college dan zijn de leden hoofdelijk aansprakelijk voor de beslissingen of nalatigheden van dit college54. Vormt het
bestuursorgaan geen college dan is elke bestuurder slechts aansprakelijk voor zover hemzelf effectief een fout kan worden verweten. In het laatste geval, waarin het bestuursorgaan geen college vormt, zijn de leden van het bestuursorgaan slechts hoofdelijk aansprakelijk wanneer de fout uit een schending van een bepaling van het WVV of van de statuten van de rechtspersoon
49 D.BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht”, 423, nr. 45.
50K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen”, 88. 51 K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen”, 89. 52 D. BRULOOT, K. MARESCEAU en H. DE WULF, Rechtskroniek voor het notariaat 34, Brugge, die Keure, 2019, 28, nr. 70 e.v. 53 E. HELLINX, “Belgium: director liability in the new Companies and Associations Code”. 54 Art. 2:56, tweede lid WVV.
bestaat55. In het geval waarin het bestuursorgaan wel een college vormt is de aard van de fout van
geen belang, in ieder geval is er namelijk hoofdelijke aansprakelijkheid.
58. In het geval dat er een grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid kan de bestuurder zich eventueel aan die aansprakelijkheid onttrekken56. Die mogelijkheid bestond reeds onder het
W.Venn57 maar wordt in het WVV aanzienlijk versoepeld.
59. De oude regeling vereiste namelijk dat de zich distantiërende bestuurder de vermeende fout aanklaagde op de eerste algemene vergadering of op de eerstkomende bestuurdersvergadering nadat hij er kennis van had gekregen. Deze vereiste wordt in het WVV afgeschaft aangezien dit de bestuurder in een onmogelijke positie zou brengen ten aanzien van zijn collega’s58. 60. Vandaag wordt in het WVV slechts vereist dat de bestuurder niet persoonlijk aan de fout heeft meegewerkt en dat hij deze beweerde fout heeft gemeld aan de andere bestuurders. Van laatstgenoemde mededeling, alsook van de bespreking waartoe zij aanleiding heeft, wordt wel vereist dat ze wordt opgenomen in de notulen van het bestuursorgaan. Bij miskenning van deze notuleringsplicht kan de bestuurder in principe niet van zijn aansprakelijkheid worden ontheven59.
F. ‘Cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid en verbod op vrijwaring en vrijtekening
61. Tot slot vinden we tussen deze veelheid aan wijzigingen in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ook de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid en het daarmee gepaard gaande verbod op vrijwaring en vrijtekening.
De wettelijke beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid wordt door velen aanschouwd als zijnde één van de belangrijkste en meest controversiële hervormingen die het WVV met zich
55 Art. 2:55 derde lid WVV. 56 K. MARESCEAU, De vennootschap en haar nieuw ontwerp-wetboek, Larcier, 2018, 30, nr. 52. 57 Art. 528, derde lid W.Venn. 58 K. MARESCEAU, De vennootschap en haar nieuw ontwerp-wetboek, Larcier, 2018, 30, nr. 52. 59 D. BRULOOT, K. MARESCEAU en H. DE WULF, Rechtskroniek voor het notariaat 34, Brugge, die Keure, 2019, 29, nr. 73.
meebrengt60. Aangezien de inhoud van deze ‘cap’ uitgebreid besproken wordt in een later deel61,
zal in dit deel louter ingegaan worden op de in het WVV geïntroduceerde verboden op vrijwaring en vrijtekening die zeer nauw verbonden zijn met de wettelijke beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid. Het is namelijk zo dat tegenover de aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders het algemene verbod staat om deze bestuurdersaansprakelijkheid op voorhand meer te beperken dan wat in het WVV voorzien is62. Ook over voormelde dynamiek tussen de aansprakelijkheidsbeperking en het verbod op vrijwaring volgt later meer63.
I) Vrijstelling of exoneratie van bestuurdersaansprakelijkheid
62. Terwijl voor de invoering van het WVV heel wat controverse bestond over de mogelijkheid tot vrijstelling van bestuurdersaansprakelijkheid64, is het voortaan duidelijk dat exoneratie van bestuurdersaansprakelijkheid verboden is. 63. Onder “exonereren” begrijpt men het op voorhand afstand doen van de mogelijkheid om de bestuurders aansprakelijk te stellen65. Met andere woorden, vrijstelling of exoneratie vanbestuurdersaansprakelijkheid is aan de orde wanneer een vennootschap of vereniging, mits een beslissing van de algemene vergadering, de bestuurders geheel of gedeeltelijk contractueel bevrijdt van eventuele aansprakelijkheid66.
64. Het nieuwe recht verbiedt voortaan alle mechanismen op grond waarvan een rechtspersoon, zijn dochterentiteiten of door hem gecontroleerde entiteiten een lid van een bestuursorgaan of een dagelijks bestuurder vooraf vrijstellen van aansprakelijkheid van zijn aansprakelijkheid. Bijgevolg kan de bestuurdersaansprakelijkheid niet verder worden beperkt dan voorzien door de wetgever in artikel 2:57 WVV. Clausules of bedingen die strijdig zijn met artikel 2:57 WVV worden voor ongeschreven gehouden.
60 R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe
recht” in Le projet de Code des sociétes et associations – Het ontwerp Wetboekvan vennootschappen en verenigingen, Brussel, Larcier, 2018, 279, 271 (hierna: R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”)
61 Zie onder 2.2.3., “Inhoud ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid”, 30.
62 Art. 2:58 WVV en D. BRULOOT, K. MARESCEAU en H. DE WULF, Rechtskroniek voor het notariaat 34,
Brugge, die Keure, 2019, 32, nr. 80. 63 Zie onder 2.4.2, “’Cap’ als verantwoording voor het verbod op exoneratie en vrijwaring”, 73. 64 R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 277. 65 D. BRULOOT, K. MARESCEAU en H. DE WULF, Rechtskroniek voor het notariaat 34, Brugge, die Keure, 2019, 32, 81. 66 R.,HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 277.
II) Vrijwaring van bestuurdersaansprakelijkheid
65. Net zoals exoneratie van bestuurdersaansprakelijkheid verboden is, is vrijwaring van bestuurdersaansprakelijkheid evenmin toegestaan onder het nieuwe recht. Het WVV verbiedt een rechtspersoon dus niet alleen om leden van een bestuursorgaan of de dagelijks bestuurder vooraf vrij te stellen van aansprakelijkheid, maar ook om hen te vrijwaren tegen aansprakelijkheid67. Dit laatste is opmerkelijk, aangezien de vrijwaring van bestuurders door de vennootschap onder het oude recht zonder enige controverse aanvaard werd68. 66. Onder “vrijwaren” verstaat men het geheel of gedeeltelijk op zich nemen van de financiële gevolgen van een geslaagde vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtspersoon69.
Anders gesteld, vrijwaring van bestuurdersaansprakelijkheid betreft de afwenteling van de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid op een andere partij70.
67. Het verbod op vrijwaring moet ervoor zorgen dat het onmogelijk wordt voor bestuurders om het aansprakelijkheidsrisico via contractuele mechanismen uit te schakelen of op de rechtspersoon af te wentelen. Bovendien bepaalt het verbod dat ook vrijwaring door dochtervennootschappen of gecontroleerde entiteiten verboden is71. Vrijwaring door derden
daarentegen, zoals de moedervennootschap, controlerende entiteiten of aandeelhouders valt niet onder het toepassingsgebied van het verbod. Ook hier wordt elke bepaling in de statuten, in een overeenkomst of in een eenzijdige wilsuiting die met het verbod strijdig is, voor niet-geschreven gehouden.
2.2.3 I
NHOUD‘
CAP’
OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
68. Vooraleer over te gaan tot een ware juridische analyse van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid, is het noodzakelijk stil te staan bij wat deze ‘cap’ precies inhoudt. Hieronder volgt een gedetailleerde bespreking van de ‘cap’ zoals deze in het Wetboek Vennootschappen en verenigingen is opgenomen. 67 R.,HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 279. 68 O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”, 778. 69 K. MARESCEAU, De vennootschap en haar nieuw ontwerp-wetboek, Larcier, 2018, 33, nr. 59. 70 R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 278, nr. 117. 71 Art. 2:58 WVV.
