W EGWERKEN ONGELIJKE BEHANDELING VOOR BESTUURDERS

249. Een eerste doelstelling die de wetgever middels invoering van een ‘cap’ op de

bestuurdersaansprakelijkheid tracht te bereiken betreft het wegwerken van de ongelijke handeling tussen enerzijds bestuurders die als werknemer werkzaam zijn binnen een onderneming en bestuurders die dit op een zelfstandige basis doen en anderzijds tussen bestuurders en bedrijfsrevisoren. Opdat deze doelstelling als gegrond zou kunnen worden gekwalificeerd, moet dergelijke ongelijke, discriminatoire behandeling in eerste instantie effectief voor handen zijn. A. Ongelijke vs. Gelijke behandeling 250. Vooraleer gesproken kan worden over een “ongelijke behandeling” of discriminatie van verschillende actoren moet aan een aantal toepassingsvoorwaarden voldaan worden. Niet elke ongelijke behandeling vormt namelijk een probleem. Meer nog, soms is een ongelijke behandeling zelfs aangewezen.

251. Van belang is het verschil tussen absolute en relatieve gelijkheid286_{. Van absolute}

gelijkheid is er sprake wanneer twee of meer situaties bij vergelijking geen verschillen opleveren. Indien deze situaties dan op een verschillende wijze behandeld worden kan men spreken van formele discriminatie. In de praktijk zijn vaak toch verschillen te vinden tussen situaties. De vraag die dan rijst is of er sprake is van “relatieve” gelijkheid of met andere woorden of de situaties voldoende vergelijkbaar zijn om op een gelijke wijze behandeld te worden of dat er voldoende verschillen zijn die een verschillende behandeling verantwoorden. Wanneer ondanks de vergelijkbare situaties toch een verschillende behandeling plaatsvindt of wanneer niet- vergelijkbare situaties op eenzelfde manier behandeld worden, treedt materiële discriminatie op. Het gelijkheidsbeginsel vereist met andere woorden dat gelijke en vergelijkbare situaties gelijk worden behandeld, terwijl verschillende situaties een verschillende behandeling vereisen.

252. Uit het voorgaande volgt dat, opdat de doelstelling van de wetgever om de ongelijke

behandeling tussen bestuurders en revisoren en de ongelijke behandeling tussen bestuurders en managers weg te werken, gegrond zou zijn, er vooreerst sprake zou moeten zijn van een ongelijke behandeling van gelijke of voldoende vergelijkbare situaties. Of voldaan is aan deze voorwaarde wordt in wat volgt geanalyseerd. B. Bestuurders vs. managers

253. Dat er in dit geval sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke of voldoende

vergelijkbare situaties valt zo goed als niet te ontkennen. Meer nog, zoals de wetgever in de Memorie van Toelichting287 _{ook heeft vermeld, gaat het in dit geval zelfs verder en is er sprake}

van een paradoxale toestand. Zoals Prof. DE WULF stelt lijkt dit argument ter invoering van de ‘cap’ simpelweg het beste te zijn288.

254. Zo stelt de wetgever dat in grote vennootschappen het bestuursorgaan veelal een

toezichtsfunctie heeft terwijl het management de vennootschap feitelijk gezien leidt en dat ook wanneer het bestuur belangrijke beslissingen neemt dit bijna altijd op voorstel van het management gebeurt. Hoewel de schadegevallen dus doorgaans eerder het gevolg zijn van beslissingen van managers dan van beslissingen van het bestuur, genoten managers werkzaam

286 _{X, “Het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht”, RW 1992, 1141.} 287 _{MvT, DOC 54-3119/001, 64.}

288 _{H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en}

Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg.

als werknemer een betere bescherming dan bestuurders, dit ingevolge artikel 18 WAO. Voormeld artikel betekende namelijk dat deze managers enkel burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld konden worden voor fouten begaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in geval van bedrog, zware fout of gewoonlijk voorkomende lichte fout. Dit terwijl bestuurders die niet werkzaam waren als werknemer voor alle fouten in de uitvoering van hun functie van bestuurder burgerrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld en dit voor de volle pot. Daarnaast hadden managers die toch hun functie als zelfstandige uitvoerden de mogelijkheid dit te doen middels een managementvennootschap, waarbij deze vennootschap een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kon zijn. Een bestuurder daarentegen diende, indien hij zijn bestuursmandaat uitoefende via een rechtspersoon, verplicht een natuurlijke persoon als vaste vertegenwoordiger aan te duiden die onbeperkt aansprakelijk was alsof hij zelf in eigen naam bestuurder was. Daar bovenop komt ook het gegeven dat in België, in tegenstelling tot sommige ander landen, bestuurders niet de mogelijkheid hebben om hun functie als werknemer uit te oefenen289_.

255. Het gegeven dat managers en bestuurders verschillend behandeld worden ondanks hun

zo goed als gelijke situatie betekent dat er in dit geval wel degelijk sprake is van een discriminatoire behandeling. Het argument dat werknemers en zelfstandigen die geen bestuurder zijn, met andere woorden managers, niet de leiding hebben over ondernemingen en dat hun situatie niet vergelijkbaar is met die van bestuurders gaat volgens de wetgever niet op aangezien het de facto vaak de managers zijn die gemiddeld meer invloed hebben op de belangrijke ondernemingsbeslissingen290. Bijgevolg kan men hieruit afleiden dat de wetgever gegronde

redenen had om een oplossing voor dit probleem in het leven te roepen in de vorm van een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid. C. Bestuurders vs. revisoren 256. Hoewel de wetgever zich voor de ‘cap’ heeft laten inspireren door de regelgeving gelden

voor bedrijfsrevisoren, waarin ook een aansprakelijkheidsbeperking voorzien is, kan de vraag worden gesteld of het niet aangewezen is dat er een verschil in behandeling bestaat tussen bestuurders en revisoren aangezien deze verschillende functies uitoefenen291_{. Het zou daarom,}

zoals de Raad van State ook opmerkte, niet gerechtvaardigd zijn om de aansprakelijkheidsbeperking voor bedrijfsrevisoren te kopiëren voor bestuurders. Ook de wetgever heeft de verschillen tussen bestuurders en revisoren niet zomaar terzijde geschoven. In

289 _{MvT, DOC 54-3119/001, 66.} 290 _{MvT, DOC 54-3119/001, 64.}

de Memorie van toelichting wordt zelfs uitdrukkelijk gesteld dat het niet de bedoeling is om de regelingen gelijk te trekken.

257. Toch is de oorsprong van de ‘cap’ te vinden in de idee van minister GEENS dat de

bestuurders in het Belgische recht onrechtvaardig worden behandeld in vergelijking met revisoren. Dit aangezien deze al jaren een aansprakelijkheidsbeperking genieten tot twaalf miljoen euro292 _{terwijl ze een uitstekende vergoeding krijgen voor hun werk in vergelijking tot}

sommige bestuurders. Hoewel minister GEENS dit volgens hem prangende probleem wou verhelpen middels gesleutel aan de regeling voor vaste vertegenwoordigers van de rechtspersoon-bestuurder en uiteindelijk een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid is ingevoerd, kan deze doelstelling toch in vraag worden gesteld wegens de verschillende functies die bestuurders en bedrijfsrevisoren bekleden.

3.2.2 G

ter motivering van de ‘cap’ het gemakkelijker verzekerbaar maken van bestuurdersaansprakelijkheid was. Opdat deze doelstelling gegrond zou zijn, is aldus vereist dat er voor de invoering van de ‘cap’ een probleem bestond met betrekking tot de verzekerbaarheid van bestuurdersaansprakelijkheid. Of dergelijk probleem waarlijk aanwezig was, valt echter in twijfel te trekken. 259. In dit deel is het niet irrelevant terug te grijpen naar het rechtsvergelijkend deel waarin de Belgische ‘cap’ vergeleken werd met de ‘cap’ die toegepast wordt in Delaware293_{. Daar werd}

reeds vermeld dat in Delaware een van de drijfveren de aanwezige problematiek omtrent het verzekeren van bestuursaansprakelijkheid was. In Delaware had men echter, in tegenstelling tot in België294, empirisch bewijs van een ware crisis295 wat betreft D&O-verzekeringen. Het werd er

voor ondernemingen onmogelijk om verzekeringen bestuurdersaansprakelijkheid af te sluiten of zelfs om deze aan te houden296_{, enerzijds omdat de premies astronomische bedragen uitmaakten,}

292 _{H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en}

Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg. 293 _{Zie supra onder 2.3.3., “Vergelijking met het stelsel in Delaware (wel een ‘cap’)”, 59.} 294 _{O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”, 776.} 295 _{T.C. LEE, “Limiting Corporate Directors’ Liability: Delaware’s Section 102(b)(7) and the Erosion of the} Directors’ Duty of Care.”, U. Pa. L. Rev. 1987, 241. 296 _{F. BALOTTI en M.J. GENTILE, “Commentary from the Bar, Elimination or Limitation of Director Liability} for Delaware Corporations”, Del. J. Corp. L. 1987, 6.

anderzijds omdat dergelijke verzekeringen simpelweg niet beschikbaar waren. Meer nog, het tekort aan verzekeringen bestuurdersaansprakelijkheid had tot gevolg dat vele potentiële, talentvolle bestuurders weigerden nog de rol van bestuurder aan te nemen.

260. In de Memorie Van Toelichting stelt de Belgische wetgever dat het financiële risico

waaraan bestuurders blootstaan de laatste jaren sterk is toegenomen en dat een cijfermatige beperking van dat risico in de vorm van een ‘cap’ zal bijdragen aan de betere verzekerbaarheid van dat risico297_{. Maar zoals O. OOST stelt, blijft een empirische onderbouwing van de}

onverzekerbaarheid van het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico in België afwezig. Het enige dat deze richting uitgaat, is dat de laatste jaren wel een algemene tendens ontstond om zo veel mogelijk aansprakelijkheidsvorderingen aanhangig te maken298_{, een tendens die echter niet}

alleen voor bestuurdersaansprakelijkheden geldt maar voor aansprakelijkheden in het algemeen.

261. Ook meerdere gesprekken met enkele grote spelers op de Belgische verzekeringsmarkt en

die in het bijzonder actief zijn in de sector van bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, maakten duidelijk dat er in België de facto geen probleem aanwezig was met betrekking tot de verzekerbaarheid van het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico 299 . Bovendien werd de

verzekeringsmarkt als het ware verrast toen de wetgever met dit argument kwam opdagen in de Memorie van Toelichting, aangezien dat er buiten wat communicatie met Assuralia300 geen grote

spelers actief op de markt voor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen werden gecontacteerd om te toetsen of er waarlijk een probleem was met betrekking tot de verzekerbaarheid van het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico. Zoals gesteld in een interview met één van deze spelers301: “er was geen dialoog, en als dat er was, was dat in beperkte kringen”.

Indien er meer dialoog was geweest, was de wetgever er misschien achter gekomen dat de verzekering van de bestuurdersaansprakelijkheid volgens verzekeraars zelfs één van de meest gecommodificeerde producten uitmaakt, zo zijn er bijvoorbeeld online-tools die het mogelijk maken om offertes aan te vragen middels het beantwoorden van enkele vragen302_{. Met andere}

woorden, de wetgever heeft ruim onvoldoende bewijs dat de verzekerbaarheid van bestuurdersaansprakelijkheid in België een duwtje in de rug nodig had. 297 _{O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”, 775.} 298 _{J. DELANOTE, De Vennootschap & de civiele aansprakelijkheid van haar bestuurders, Gent, Uitgeverij} Larcier, 2019, 109. 299 _{F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020} en X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 1 en 3). 300 _{Assuralia is de Beroepsvereniging van de Verzekeringsondernemingen en vertegenwoordigt nagenoeg} alle Belgische en buitenlandse verzekeringsondernemingen die op de Belgische markt werkzaam zijn (zie hierover meer op: https://assuralia.be/nl/over-assuralia/wat-is-assuralia) 301 _{X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 3).} 302 _Ibid.

262. Daarnaast lijkt het ook zo te zijn dat indien de wetgever bestuurdersaansprakelijkheid

beter verzekerbaar heeft willen maken om bestuurders tegen persoonlijke ruïnering te beschermen, dit beter bereikt had kunnen worden door een verplichte bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering op te leggen303. Op die manier veegt men in ieder

geval het probleem van moeilijke verzekerbaarheid, indien dit uberhaupt bestaat, van tafel maar zorgt men er eveneens voor dat slachtoffers niet met lege handen achter blijven omdat ze in ieder geval een verzekeraar kunnen aanspreken. Zo stellen ook HOUBEN en SNYERS zich de vraag of een verplichte verzekering globaal genomen toch niet verantwoord zou zijn, mede in het licht van het bekomen van een goed evenwicht tussen de belangen van bestuurders en schuldeisers304. Over dergelijke verplichte verzekering stelt de wetgever in de Memorie van Toelichting echter dat deze een disproportionele financiële en administratieve last zou zijn voor kleine verenigingen en vennootschappen waarin het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico relatief beperkt is305 263. Omwille van voorgaande redenen lijkt het zo dat de wetgever onvoldoende gronden had

ervan uit te gaan dat er een probleem bestond met betrekking tot de verzekerbaarheid van bestuurdersaansprakelijkheid. Bijgevolg kan niet anders gesteld worden dan dat de doelstelling van de wetgever om bestuurdersaansprakelijkheid beter verzekerbaar te maken, ongegrond is. Daar tegenover moet echter wel gesteld worden dat het nooit een volledig negatief punt is om zaken, zoals in casu bestuurdersaansprakelijkheid, beter verzekerbaar te maken, aangezien dit altijd ten goede komt van bepaalde actoren.

3.2.3 B