V ERGELIJKING MET HET STELSEL IN D ELAWARE ( WEL EEN ‘ CAP ’)

156. Naast een vergelijking met het Nederlandse rechtsstelsel wordt in deze paper ook gekozen

om een vergelijking door te voeren met een Amerikaans rechtstelsel, zijnde het stelsel van toepassing in Delaware. Voor dit rechtstelsel is gekozen omdat er gebruik gemaakt wordt van aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen die het dichtst aanleunen bij de in België ingevoerde ‘cap’. 157. Wat betreft de Amerikaanse rechtsstelsels zal de focus dus gelegd worden op het stelsel van Delaware. De staat is namelijk een belangrijke vestigingsplaats voor ondernemingen, ondanks het gegeven dat Delaware de op een na kleinste staat van de Verenigde Staten is165_{. Meer nog, de} staat wordt zelfs gezien als een ware “haven” voor grote ondernemingen op zoek naar een gunstig klimaat166_. In de Verenigde Staten loopt Delaware op kop in de competitie tussen staten om ondernemingen aan te trekken. Die positie wist Delaware te bereiken en ook te behouden door telkens weer haar beleid en regelgeving zo gunstig mogelijk te maken voor ondernemingen. Eén van de wetswijzigingen die plaatsvond om ondernemingen naar Delaware te trekken betrof de invoering van Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law, dat een kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders inhoudt.

158. Aangezien het stelsel in Delaware ook gebruik maakt van een kwantitatieve

aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders is het voor deze vergelijking voornamelijk van

165 _{X, https://corplaw.delaware.gov/dut/why_delaware/.}

belang stil te staan bij de aanwezige aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen in beide stelsels en is het minder van belang om stil te staan bij de ruimere regeling bestuurdersaansprakelijkheid167_{. Bijgevolg zal in onderstaand deel de focus worden gelegd bij}

Section 102(b)(7) van de Delware Corporation Law, de in Delaware geldende “business judgement rule” maar ook bij het verschil tussen de in Delaware geldende “duty of care” en “duty of loyalty” van de bestuurder. A. ‘Business Judgement Rule’ vs. Marginale toetsing

I) ‘Business Judgement Rule’

159. Zoals rechters in België een marginale toetsing moeten doorvoeren en rechters in

Nederland de erntigverwijtmaatstaf moeten toepassen om al dan niet tot bestuurdersaansprakelijkheid te komen, moeten rechters in Delaware rekening houden met de ‘business judgement rule’ bij het vellen van hun oordeel omtrent bestuurdersaansprakelijkheid.

160. Die ‘business judgment rule’ wordt zelfs het fundament van het vennootschapsrecht van

Delaware genoemd168_{. De grondslag van de regel vindt men terug in Section 141(a) van de}

DGLC169_:

“(a) The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors, except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporation. If any such provision is made in the certificate of incorporation, the powers and duties conferred or imposed upon the board of directors by this chapter shall be exercised or performed to such extent and by such person or persons as shall be provided in the certificate of incorporation” 161. De “business judgement rule” veronderstelt dus dat de raad van bestuur vanuit een gezond,

solide zakelijk beleidsoordeel functioneert170 . Het vormt als het ware een weerlegbaar

vermoeden dat een zakelijke beleidsafweging van het bestuur is bereikt door een zorgvuldig, te goeder trouw en rationeel proces171. De regel is ingegeven vanuit de idee dat rechtbanken

beslissingen van de raad van bestuur niet mogen verstoren indien deze beslissingen genomen zijn 167 _{Zoals wel gedaan is bij de vergelijking met het Nederlandse rechtsstelsel.} 168 _{J. VAN DEN HEUVEL, De business judgement rule, een veilige haven voor bestuurders, onuitg. Master thesis} Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg, 2012, 8. 169 _{Delaware’s General Corporation Law.} 170 _{S.D. BLANK, “Delaware Amendment Relaxes Directors’ Liability”, Wash & Lee L. Rev. 1987, 115.} 171 _{J. VAN DEN HEUVEL, De business judgement rule, een veilige haven voor bestuurders, onuitg. Master thesis} Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg, 2012, 8.

om een rationeel zakelijk doel na te streven. De regel, die de rechter verbiedt zich uit te spreken over de inhoud van bestuursbeslissingen indien zij te goeder trouw genoemen zijn, bevat twee waarborgen172 _{die te maken hebben met de manier van besluitvorming en niet met de inhoud van}

de beslissing. Enerzijds mogen de bestuurders niet door een belangenconflict gebplaagd zijn, anderzijds moeten zij op voldoende geïnformeerde basis beslist hebben.

II) Gelijkenissen en verschillen met marginale toetsing

162. Wat opvalt is dat de ‘business judgment rule’ min of meer hetzelfde doel probeert na te

streven als de marginale toetsing, namelijk vermijden dat rechters in de schoenen van bestuurders gaan kruipen bij het vellen van hun oordeel173_.

163. Net als de marginale toetsing heeft ook de ‘business judgment rule’ een

aansprakelijkheidsbeperkend effect, in die zin dat wanneer geoordeeld kan worden dat de bestuurder zijn beslissing genomen heeft om een rationeel zakelijk doel na te streven, niet besloten kan worden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders die bescherming willen genieten onder de ‘business judgement rule’ moeten weliswaar aan verschillende voorwaarden voldoen. Vier voorwaarden kunnen worden onderscheiden 174 _{: bestuurders moeten}

ongeïnteresseerd zijn in de transactie volgend uit hun beslissing (i), bestuurders moeten zorgvuldig te werk gaan (ii), bestuurders mogen hun discretie niet misbruiken (iii) en ten slotte moeten bestuurders te goeder trouw handelen (iv). Voldoet het gedrag van de bestuurder niet aan voormelde voorwaarden dan zal de ‘business judgment rule’ dit gedrag niet beschermen en kan de rechter besluiten tot bestuurdersaansprakelijkheid175_. 164. Verschillend van de marginale toetsing is dat bij toepassing van de ‘business judgment rule’

het aan de rechter niet toegestaan is om na te gaan of een zakelijke beleidsafweging objectief gezien redelijk was176_{. Bij toepassing van de marginale toetsing is dit namelijk hetgeen de rechter}

moet nagaan. De marginale toetsing vereist net dat de rechter nagaat of de beslissingen of daden van de bestuurder zich kennelijk buiten de marge bevinden van hoe een normaal, voorzichtige en zorgvuldige bestuurder, geplaatst in dezelfde omstandigheden, zich zou gedragen177. De

172 _{H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en}

Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg. 173 _{Zie supra rn.. 40.} 174 _{S.D. BLANK, “Delaware Amendment Relaxes Directors’ Liability”, Wash & Lee L. Rev. 1987, 116.} 175 _{S.D. BLANK, “Delaware Amendment Relaxes Directors’ Liability”, Wash & Lee L. Rev. 1987, 116.} 176 _{J. VAN DEN HEUVEL, De business judgement rule, een veilige haven voor bestuurders, onuitg. Master thesis} Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg, 2012, 9. 177 _{Zie supra rn. 149.}