A. Ongelijkheid tussen bestuurders
IV) Ongelijkheid tussen bestuurders die in een verschillende volgorde worden aangesproken
210. Niet enkel de vorm en het toepasselijke vennootschapsrecht van de rechtspersoon waar de bestuurders in kwestie werkzaam zijn, heeft een invloed op de al dan niet gelijke behandeling van verschillende bestuurders. Ook de grootte van de rechtspersonen is van belang. 211. Een korte blik op artikel 2:57 WVV leert dat de omvang van de ‘cap’ bepaald wordt door
de economische omvang van de vennootschap, die zoals reeds aangehaald moet dienen als graadmeter voor de maatschappelijke impact van die onderneming236. Een rechtstreeks gevolg
hiervan is dat bestuurders van ondernemingen van verschillende grootte, die omwille van eenzelfde gedrag aansprakelijk worden gesteld en dezelfde schade veroorzaken, niet onderworpen zullen worden aan een ‘cap’ op hun bestuurdersaansprakelijkheid. Bovendien kan dit laatste zelfs het geval zijn wanneer het twee identieke vennootschappen betreft, waarvan louter de balans op een verschillende manier is samengesteld.
Van voormelde situatie geeft O. OOST een mooi voorbeeld237. Hij schetst de situatie waarin twee
bestuurders zich op dezelfde wijze ongeoorloofd gedragen. De ene is bestuurder van een vennootschap die een bedrijfspand bezit, de andere bestuurder is actief in een vennootschap die een bedrijfspand huurt. Stel dat het pand 200.000 euro waard is en de vennootschappen verder een balans van 160.000 euro en een jaaromzet van 100.000 euro hebben. In dat geval valt de eerste vennootschap onder Artikel 2:57, §1, 3° WVV terwijl de tweede vennootschap onder Artikel 2:57, §1, 2° WVV valt. De bestuurder van de eerste vennootschap kan dan voor 1.000.000 euro aangesproken worden, terwijl de bestuurder van de tweede vennootschap slecht voor 250.000 euro kan worden aangesproken, ondanks het gegeven dat ze zich op dezelfde wijze hebben gedragen en dezelfde schade hebben veroorzaakt. Of de ‘cap’ de gelijkheidstoets in dergelijke situatie zou doorstaan, kan sterk in twijfel worden getrokken.
IV) Ongelijkheid tussen bestuurders die in een verschillende volgorde worden aangesproken
212. Prof. VANANROYRE vermeldt in zijn blogpost de situatie waarin sommige bestuurders
eerder in het vizier komen ook als een in het oog springende discriminatie. Het geval waarin een slachtoffer de ene bestuurder voor het volledige bedrag van de ‘cap’ zou aanspreken en een andere bestuurder die mede aan de basis lag van de schade zo buiten schot blijft, zou volgens de professor discriminatoir zijn aangezien er geen regresregeling voorzien is tussen de
236 D. BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht”, 423, nr. 51. 237 O. OOST, “Een wettelijke cap op bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch voorbeeld?”, 780.
bestuurders238. Mijns inziens kan dit punt echter ter zijde geschoven worden, aangezien niets de
door het slachtoffer in aansprakelijkheid aangesproken bestuurder tegenhoudt om zijn medebestuurder zelf via de gemeenrechtelijke weg239 aan te spreken indien ook diens fout aan de oorzaak van de schade lag, dit op grond van de wettelijke subrogatie (artikel 1251,3° BW) of op grond van de verrijking zonder oorzaak (artikel 1377 BW)240 B. Ongelijkheid tussen bestuurders en anderen
I) Ongelijkheid tussen bestuurders en werknemers
213. Ondanks het gegeven dat één van de doelstellingen van de wetgever het wegwerken was van de ongelijke behandeling van managers die als werknemer kwalificeren en managers die dat niet doen, maar ook het wegwerken van de ongelijke behandeling tussen werknemers en bestuurders in het algemeen, lijkt de wetgever hier niet meteen in te zijn geslaagd.
214. In dit opzicht dient worden opgemerkt dat de goedkeuring van amendement nr. 536241,
waarin “zware fout” en “lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt” uitgesloten werden van de aansprakelijkheidsbeperking, het wegwerken van de ongelijkheid tussen werknemers en bestuurders ten goede is gekomen. Zoals eerder vermeld, geldt de ‘cap’ in gevolge dit amendement enkel nog in geval van toevallig lichte fouten.
215. Indien de ‘cap’ aangenomen zou zijn geweest zoals deze in het oorspronkelijke
wetsvoorstel was geformuleerd242 zou de regeling voor bestuurders in zekere zin gunstiger zijn geweest dan de regeling voor werknemers243. In die hypothese zou namelijk een werknemer die een zware fout of een herhaaldelijk lichte fout begaat onbeperkt aansprakelijk zijn244, terwijl een bestuurder die diezelfde zware of herhaaldelijk lichte fout begaat slechts aansprakelijk zou zijn voor de bedragen vermeld in artikel 2:57 WVV. Hiermee zou de wetgever met andere woorden niet de ongelijke behandeling tussen bestuurders en werknemers hebben weggewerkt, maar deze
238 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
discriminaties.”. 239 De aangesproken bestuurder kan diens medebestuurder aanspreken door middel van Artikel 1382 BW, indien hij aantoont dat de fout van zijn medebestuurder oorzakelijk in verband staat met de schade die hij lijdt (de schade die hij leidt bestaat in casu uit de schadevergoeding die hij moet betalen aan het slachtoffer die hem in eerste instantie heeft aangesproken). 240 D. VAN GERVEN, Handboek Vennootschappen - Algemeen deel, Gent, Uitgeverij Larcier, 2020, 786. 241 Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 54-3119/019, 2. 242 Aldus de versie waar “zware fout” en “lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt” nog binnen het toepassingsgebied van de cap vielen.
243 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
discriminaties.”.
slechts hebben omgedraaid. Het zouden niet meer de bestuurders zijn die discriminatoir behandeld worden ten aanzien van de werknemers, maar de werknemers ten aanzien van de bestuurders245.
216. Nu “zware fout” en “lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt” uitgesloten
zijn uit het toepassingsgebied van de ‘cap’, kan gesteld worden dat de regeling van toepassing voor bestuurders en die van toepassing voor werknemers voor een groot deel gelijkgetrokken is. Zowel bestuurders als werknemers zijn onbeperkt aansprakelijk ingeval van “zware fout” en “lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt”. Indien geen uitzonderingen van toepassing zijn, blijft het zo dat werknemers niet aansprakelijk zijn dan in de gevallen bedoeld in artikel 18 WAO en dat bestuurders van de ‘cap’ kunnen genieten in de gevallen daarin bepaald. De aansprakelijkheidsbeperkende regelingen gelden voortaan dus zowel voor de bestuurder als voor de werknemer slechts in geval van toevallig lichte fout. De facto lijkt echter wel nog een verschil te bestaan tussen de behandeling van bestuurders en werknemers op dit punt. Het is namelijk zo dat omwille van de marginale toetsing van bestuurshandelen, bestuurders zelden of nooit voor lichte fouten aansprakelijk zullen worden gesteld246 terwijl er van dergelijke marginale toetsing geen sprake is bij het toetsen van de gedragingen van de werknemer. Bijgevolg lijkt het zo te zijn dat werknemers in meer gevallen van hun aansprakelijkheidsbeperking zullen kunnen genieten dan bestuurders.
II) Ongelijkheid tussen bestuurders en natuurlijke personen die geen bestuurders zijn
217. Meer algemeen kan zelfs gesteld worden dat Artikel 2:57 WVV ook een ongelijkheid in het leven roept tussen bestuurders en natuurlijke personen die géén bestuurders zijn247. Hoewel het net de bedoeling was van de wetgever om door invoering van een aansprakelijkheidsbeperking een einde te stellen aan de ongelijke behandeling van bestuurders tegenover anderen248, lijkt het dat de wetgever hier enigszins te ver is ingegaan en dat daardoor ongewenste neveneffecten zijn ontstaan.218. Omdat de ‘cap’ veel verder reikt dan louter aansprakelijkheden die de bestuurder kan
oplopen volgend uit het WVV of het Wetboek Economisch Recht, maar daarentegen buitengewoon
245 Dit standpunt dient enigszins gerelativeerd te worden aangezien werknemers wanneer de voor hen
geldende aansprakelijkheidsbeperkende regeling geldt, helemaal niet meer in aansprakelijkheid aangesproken kunnen worden terwijl er voor bestuurders slechts een beperking van het bedrag geldt.
246 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
discriminaties.”.
247 Ibid.
ruim is en élke vorm van aansprakelijkheid omvat die een bestuurder oploopt bij de oefening van zijn bestuurstaak, kan in feite eenieder die op grond van art. 1382 BW wordt aangesproken, aanvoeren dat hij gediscrimineerd wordt vergeleken met een bestuurder die op grond van artikel 1382 BW voor hetzelfde schadeveroorzakend gedrag wordt aangesproken249. Het feit dat de ‘cap’
ook geldt voor aansprakelijkheden die niet eigen zijn aan de bestuurstaak of waarbij de band met de vennootschap louter toevallig is en dat met andere woorden elke gemene aansprakelijkheidsgrond door de ‘cap’ kan worden gevat, brengt het ongunstige gevolg met zich mee dat anderen die op basis van diezelfde aansprakelijkheidsgronden in rechte worden aangespoken, zich gediscrimineerd zouden kunnen voelen.
219. Wat betreft deze ongelijkheid kan, mijns inziens, worden opgeworpen dat de wetgever
voldoende argumenten kan aanhalen om de “bevoorrechte” positie van bestuurders ten opzichte van andere natuurlijke personen die dezelfde aansprakelijkheid treft, te rechtvaardigen. Het is namelijk net omwille van de belangrijke en onmisbare rol die bestuurders in de huidige maatschappij vervullen en om enkele belangrijke doelstellingen na te streven, dat de wetgever hen tegemoet wou komen middels een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking, net zoals de wetgever dit in het verleden ook voor andere beroepscategorieën heeft gedaan250.
C. Ongelijkheid tussen slachtoffers van bestuurdersaansprakelijkheid
220. De ongelijkheid die de ‘cap’ creëert tussen verschillende slachtoffers van
bestuurdersaansprakelijkheid vloeit voort uit het tweede lid van artikel 2:57 WVV. In dat lid wordt gesteld dat de aansprakelijkheidsbeperking zowel tegenover de rechtspersoon als tegenover derden geldt, dat de maximale bedragen gelden voor alle bestuurders die aan de basis van de schade liggen samen én dat de ‘cap’ per feit of geheel van feiten dat aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid geldt, ongeacht het aantal eisers of vorderingen251.
221. Ingevolge van voormeld lid van artikel 2:57 WVV, waarin duidelijk wordt dat er geen
verband wordt gelegd tussen het bedrag van de schadevergoedingsbeperking en het aantal slachtoffers252, bevinden ‘nakomende slachtoffers’253 zich in een slechtere positie dan slachtoffers
die er eerder in slaagden de bestuurders aan te spreken in het geval dat de schade van beide
249 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
discriminaties.”.
250 Denk hierbij aan de aansprakelijkheidsbeperking voor bedrijfsrevisoren en die voor werknemers. 251 Artikel 2:57, §2 WVV.
252 MvT, DOC 54-3119/001, 70.
253 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
slachtoffers veroorzaakt is door hetzelfde feit of geheel van feiten. Het loutere gegeven dat andere benadeelden reeds eerder een vordering hebben ingesteld en hiervoor het wettelijk bepaalde maximumbedrag aan bestuurdersaansprakelijkheid hebben ontvangen of het gegeven dat er te veel eisers zijn, heeft aldus tot gevolg dat sommige benadeelden in de kou blijven staan254. 222. Dit verschil tussen benadeelden wordt door de wetgever echter geminimaliseerd in de Memorie van Toelichting255. Zo benadrukt de wetgever dat voormelde situatie zich helemaal niet vaak zal voordoen omdat de grote meerderheid van bestuurdersaansprakelijkheidsgevallen zich voordoet in geval van faillissement of andere situatie van georganiseerde samenloop, waarin de curator zal zorgen voor de gelijke en gelijktijdige behandeling van de schadegevallen. De argumentatie die de wetgever in de Memorie van Toelichting opwerpt neemt echter niet weg dat er zich toch situaties kunnen voordoen waarin bestuurders aansprakelijk worden gesteld zonder dat er sprake is van een samenloopsituatie en dat benadeelden, zonder hier zelf enige invloed op te hebben, op verschillende momenten de bestuurders aanspreken. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin verschillende gevallen van milieuschade, veroorzaakt door eenzelfde feit of geheel van feiten, zich op verschillende momenten in de tijd manifesteren256. De
benadeelde bij wie de milieuschade zich slechts jaren later manifesteert zal de bestuurders die aan de grondslag liggen van zijn schade niet meer in aansprakelijkheid kunnen aanspreken indien een andere benadeelde hem voor was en erin slaagde een schadevergoeding te bekomen ten belope van het maximumbedrag. Daarnaast is het niet onwaarschijnlijk dat de benadeelden die erin slagen om eerst een vordering tegen de bestuurder in te stellen in vele gevallen een “insider- status” zullen hebben en dat het aldus niet louter toeval is dat zal bepalen wie effectief schadevergoeding zal bekomen257. Het is daarom ook frappant dat artikel 2:57 WVV bepaalt dat de ‘cap’ zowel aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap als ten aanzien van derden dekt. Toch haalt de wetgever aan dat de gevolgen die artikel 2:57 WVV teweegbrengt ook in die gevallen de situatie niet anders maken dan andere situaties waarin een schuldeiser verhaal probeert te nemen van zijn schuldenaar. Wie eerst vordert heeft meer kans om te worden betaald dan wie later komt en moet vaststellen dat de activa van de debiteur zijn gebruikt om de eerdere
254 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 12. 255 Ibid.
256 J. VANANROYE, “De voorgestelde ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid: enkele in het oog springende
discriminaties.”.
schuldeisers te voldoen258. De wetgever merkt hier echter niet bij op dat in voormeld geval het
niet omwille van wettelijk ingrijpen is dat de benadeelden géén schadevergoeding bekomen, terwijl dat in het geval van artikel 2:57 WVV wel zo is. D. Conclusie 223. De voormelde resem aan mogelijke schendingen van het gelijkheidsbeginsel toont aan dat de wetgever misschien beter toch wat meer aandacht had besteed aan deze problematiek. Toch dient deze kritiek volgens bijvoorbeeld Professor DE WULF in een breder opzicht bekeken te worden. Eerder dan te stellen dat de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid een inbreuk op het uitmaakt, meent hij namelijk dat het aloude idee van onbeperkte bestuurdersaansprakelijkheid nooit te verantwoorden is geweest en dat een beperking van die aansprakelijkheid voor het eerst in meer dan honderd jaar tot een proportionele toewijzing van aansprakelijkheidsrisico’s zou kunnen leiden259. Ongetwijfeld was de wetgever ook deze mening toegedaan en is daarom de
bestuurdersaansprakeijkheid middels een ‘cap’ beperkt. Hoewel het inderdaad zo kan zijn dat onbeperkte bestuurdersaansprakelijkheid niet te verantwoorden was, betekent dit naar mijn mening niet noodzakelijk dat de wijze waarop voormeld probleem is opgelost op haar beurt géén schending van het gelijkheidsbeginsel kan uitmaken.
2.4.4 U
ITZONDERINGEN OP DE NIEUWE REGELING EN HUN COHERENTIE224. De ‘cap’ had een ware omwenteling in de regeling bestuurdersaansprakelijkheid kunnen
betekenen indien de ‘cap’ was aangenomen zoals omschreven in het initiële wetsontwerp. Ondertussen zou het reeds bekend in de oren moeten klinken dat een laatste amendement260 hier
verandering in heeft gebracht. Vandaag gelden er dergelijk veel uitzondering op het principe van aansprakelijkheidsbeperking in de vorm van een ‘cap’ dat velen stellen dat de ‘cap’ eerder de uitzondering maakt dan de regel261.
225. In wat volgt zullen de vier uitzonderingen die volgen uit artikel 2:57 WVV en hun
implicaties elk afzonderlijk besproken worden. In de volgende vier gevallen heeft de wetgever dus
258 MvT, DOC 54-3119/001, 71.
259 H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en
Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg.
260 Amendement nr. 536 ingediend door de heer DE ROOVER ET AL., Parl.St. Kamer, nr.543119/019, 2 e.v. 261 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020
uitdrukkelijk bepaald dat afgeweken wordt van de principiële algemene beperking van de maximale bestuurdersaansprakelijkheid en de bestuurder voor de volledige door hem veroorzaakte schade dient op te draaien. A. Uitzondering in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, zware fout, bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden 226. De eerste uitzondering vermeld in artikel 2:57 WVV is zonder twijfel de meest ruime en
meest spraakmakende uitzondering op de principiële beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid.
Deze uitzondering werd al besproken in het kader van de wijzigingen van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid tijdens de implementatie ervan262. Daar werd eveneens gewezen op het feit dat deze uitzondering heeft gezorgd dat de ‘cap’ als het ware aan draagkracht heeft verloren. In het onderstaande wordt dieper ingegaan op wat deze uitzondering precies omvat. 227. Deze eerste uitzondering kan op haar beurt onderverdeeld worden in vier uitzonderingen zijnde: 1) lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt; 2) zware fout; 3) bedrieglijk opzet; 4) oogmerk om te schaden. 228. Omdat de eerste en de laatste twee van voormelde vier subcategorieën vaak in één adem worden uitgesproken worden in wat volgt ook samen besproken.
I) Lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en zware fout
229. De uitzonderingen in geval van “lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt” en in geval van zware fout doen in eerste instantie meteen denken aan de uitzondering op de aansprakelijkheidsbeperking voor werknemers zoals voorzien in artikel 18 WAO. Hoewel één van de doelstellingen van de ‘cap’ de ongelijkheid tussen bestuurders en topmanagement met het statuut van werknemer wegnemen was263, mag hier niet zomaar uit afgeleid worden dat deuitzonderingen in artikel 2:57 WVV in dezelfde zin mogen begrepen worden.
262 Zie supra onder 2.2.4, “Evolutie ‘cap’: van wetsontwerp tot aangenomen wettekst”, 41. 263 E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H. 2018, 1093, 1098.
Voor de inhoud van de begrippen lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en zware fout is er in het arbeidsrecht reeds enige eensgezindheid. Zo verstaat men onder gewoonlijk lichte fouten, gedragingen die duiden op een gebrek aan beroepsernst van de werknemer. Dit terwijl men onder zware fouten, onopzettelijke maar dusdanig grove en extreme fouten die omwille van die reden onverschoonbaar zijn, verstaat of in andere woorden, grove fouten die dermate ernstig zijn dat ze onvergeeflijk zijn264. Hoe deze begrippen vertaald zullen worden nu
deze ook toepasbaar zijn in het vennootschapsrecht is echter nog een groot vraagteken265.
In dit kader dient gewezen te worden op het principe van marginale toetsing van de bestuurdersaansprakelijkheid. Een principe dat niet van toepassing is bij de toetsing van de aansprakelijkheid van werknemers, maar dat voortaan wel wettelijk verankerd is in het WVV voor de toetsing van bestuurdersaansprakelijkheid266. Het is deze marginale toetsing die het
onwaarschijnlijk maakt dat voormelde begrippen in het vennootschapsrecht eenzelfde invulling zullen kennen als in het arbeidsrecht. Dit omdat het principe van marginale toetsing met zich meebrengt dat de kans klein is dat bestuurders aansprakelijk zullen worden gesteld voor lichte fouten. Nu een uitzondering tot gevolg heeft dat de ‘cap’ niet zal gelden in geval van lichte fout die eerder toevallig dan gewoonlijk voorkomt, de soort “lichte” fout die het meest waarschijnlijk is om de marginale toetsing te doorstaan, en zelfs tot gevolg heeft dat de ‘cap’ niet geldt in geval van zware fout, dient niet met veel geuren en kleuren aangetoond worden dat de ‘cap’ niet veel “body” meer om zich heeft. Het is opmerkelijk dat de uitzondering in deze mate is uitgebreid aangezien minister GEENS zelf aangegeven heeft dat de zware fout initieel niet als uitzonderingsgeval was opgenomen omwille van het feit dat indien men dit zou doen, het aansprakelijkheidsplafond slechts zelden zou kunnen worden toegepast aangezien er weinig lichte bestuursfouten zijn267. Een beter alternatief dan een uitzondering voor lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, zou bijvoorbeeld een verval van het recht om zich op de ‘cap’ te beroepen zijn bij een tweede of navolgende veroordeling voor bestuurdersaansprakelijkheid268. Dergelijk verval van 264 D. Philippe en I. Karatas, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van het WVV en het WER” in De nieuwe uitdagingen voor de onderneming / L'entreprise face à ses nouveaux défis, Gent, Uitgeverij Larcier, 2019, 102. 265 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 13. 266 Zie supra onder 2.2.2., B, “Principe van marginale toetsing”, 22. 267 Parl.St. Kamer, nr. 54-3119/001 en E. POTTIER en F. LEFEVRE, “De aansprakelijkheid van organen”, T.B.H. 2018, 1103.
268 J. DELANOTE, De Vennootschap & de civiele aansprakelijkheid van haar bestuurders, Gent, Uitgeverij
recht zorgt voor meer rechtszekerheid aangezien het de problematiek omtrent de invulling van het begrip lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt achterwege laat.