C. Uitzondering voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in de artikel 442quater en 458 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 en de artikelen
3.3.4 M OGELIJKE INVLOED VAN DE ‘ CAP ’ OP DE ‘ MORAL HAZARD ’ VAN VERZEKERDEN
282. Een belangrijke functie die bestuurdersaansprakelijkheid, en aansprakelijkheid in het
algemeen, heeft, betreft het creëren van een ontradend effect op het gedrag van de geviseerden335.
Het lijkt dan ook niet meer dan logisch dat het beperken van de bestuurdersaansprakelijkheid ezou kunnen leiden tot het beperken van het ontradend effect dat bestuurdersaansprakelijkheid heeft op het gedrag van bestuurders, een gevolg dat volgens sommigen zeker niet wenselijk is.
283. Wat omschreven wordt als het ‘ontradend effect’ van bestuurdersaansprakelijkheid
betekent in andere woorden dat bestuurdersaansprakelijkheid een vergoedende en afschrikwekkende functie dient te vervullen. Toch wordt over het algemeen aanvaard dat het handelen van bestuurders beperkt moet worden getoetst336. Dit laatste om verschillende redenen
waaronder de bestuursautonomie, de gevolgen van hindsight bias en het voorkomen van risicomijdend gedrag. Wat opvalt is dat er aldus een balans moet worden bereikt tussen enerzijds het voorkomen van risicomijdend gedrag van de bestuurders en anderzijds het voorkomen dat het vergoedende en afschrikwekkende effect van bestuurdersaansprakelijkheid verloren gaat. 284. Dat vergoedende en afschrikwekkende effect is in het bijzonder belangrijk in het kader van bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen. Valt het weg, dan ontstaat volgens sommigen namelijk het risico dat dit een impact heeft op de ‘moral hazard’ van de verzekerde bestuurders. Dat risico bestaat er meer bepaald in dat bestuurders, omwille van het feit dat hun aansprakelijkheid beperkt wordt en ze zich nu voor dit volledige bedrag kunnen verzekeren, zich onvoorzichtiger gaan gedragen337. Deze strekking is van mening dat de overheid, door de
bestuurdersaansprakelijkheid middels een ‘cap’ te beperken, een fout signaal geeft aan de maatschappij. Dit omdat de bedragen, zeker voor grote ondernemingen, niet realistisch zijn omdat ze te laag zijn. De lage bedragen van de ‘cap’ zijn voor deze categorieën van bestuurders makkelijk te verzekeren waardoor deze bestuurders ingevolge de ‘cap’ nagenoeg immuun worden338. Dit
zou volgens deze strekking op zijn beurt tot gevolg hebben dat topbestuurders van grote ondernemingen niet meer wakker zullen liggen van bestuurdersfouten.
335 H. DE WULF, persoonlijke communicatie, 18 november 2020 (zie bijlage 2).
336O. OOST, “Bestuurdersaansprakelijkheid, ernstig verwijt en de Belgische cap vanuit Nederlands
perspectief.”
337 D. Philippe en I. Karatas, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van het WVV en het WER” in De
nieuwe uitdagingen voor de onderneming / L'entreprise face à ses nouveaux défis, Gent, Uitgeverij Larcier, 2019, 105.
338 G. LENSSENS, “Beperking bestuurdersaansprakelijkheid discrimineert”,
https://www.tijd.be/opinie/algemeen/beperking-bestuurdersaansprakelijkheid- discrimineert/10101535.html.
Toch moet deze kritiek dat de bedragen van de ‘cap’ te laag zijn met een korrel zout genomen worden. Twee argumenten volstaan om voormelde kritiek te weerleggen339. Allereerst is het
hoogstwaarschijnlijk zo dat de vrees dat de ‘cap’-bedragen als minimale aansprakelijkheidsbedragen zullen worden gehanteerd aan de grondslag ligt van deze kritiek. Dit terwijl het maximale aansprakelijkheidsbedragen betreft. Daarnaast is ook in zekere mate de link met de realiteit verloren geraakt. Men lijkt namelijk uit het oog verloren te zijn dat de bedragen van de ‘cap’, met uitzondering van het lage bedrag voor micro-entiteiten, veel hoger liggen dan wat de gemiddelde persoon kan ophoesten. Een loutere vergelijking van de bedragen van de ‘cap’ en het gemiddelde vermogen van de persoon kan aldus voldoende zijn om de kritiek op de bedragen van de ‘cap’ te weerleggen. In vele gevallen zijn bestuurders financieel namelijk helemaal niet in staat om een betekenis vol van de schade uit eigen zak te vergoeden340. 285. Lang niet iedereen is het echter eens met voorgaande strekking die stelt dat de ‘cap’ een invloed zal hebben op het gedrag van bestuurders. Zo werd de vraag of Professor DE WULF denkt dat de ‘cap’ een invloed zal hebben op de ‘moral hazard’ van bestuurders en tot gevolg zal hebben dat deze minder voorzichtig handelen negatief beantwoord341. Professor DE WULF is deze mening in eerste instantie aangedaan omdat hij ervan overtuigd is dat mensen, en dus ook bestuurders, niet op die manier redeneren. Daarnaast is hij ook niet overtuigd van de redenering dat indien het aansprakelijkheidsrecht strenger of soepeler wordt, dit noodzakelijkerwijs tot gedragsveranderingen zal leiden. Volgens DE WULF behoort het merendeel van de bestuurders niet tot de categorie van fraudeurs en criminelen en zijn bestuurders eerder risico-avers, in die zin dat ze het aansprakelijkheidsrisico misschien zelfs overschatten. Alleen het gevaar dat ze aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld, zou het gedrag van de bestuurders al beïnvloeden, zonder dat de bedragen waarvoor ze aansprakelijk kunnen worden gesteld van groot belang zijn. Ook anderen zijn van mening dat het afschrikwekkende effect van bestuurdersaansprakelijkheid niet alleen wordt bepaald door de hoogte van het bedrag van de aansprakelijkheid, maar ook door de reputatieschade die een aansprakelijkheidsprocedure met zich kan meebrengen342. 339 H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en
Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg. 340 H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg. 341 H. DE WULF, persoonlijke communicatie, 18 november 2020 (zie bijlage 2). 342 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 13.
Bovendien zijn ook verschillende kantoren actief op de verzekeringsmarkt zelf niet overtuigd dat de ‘cap’ en de bedragen ervan een verschil zullen uitmaken op vlak van ‘moral hazard’ van de verzekerde bestuurders.
286. Bij dit alles dient niet uit het oog worden verloren dat over bestuurdersaanspakelijkheidsverzekeringen de vraag kan worden gesteld of deze een invloed te hebben op de “moral hazard” van verzekerde bestuurders en of deze het ontradend effect van de bestuurdersaansprakelijkheid niet wegnemen343. Maar ook wat betreft dit punt kan het argument
worden opgeworpen dat enkel en alleen de reputatieschade die gepaard gaat met een aansprakelijkheidsvordering een voldoende incentive kan uitmaken voor bestuurders om voldoende zorgvuldig beslissingen te nemen. Hier bovenop komt het gegeven dat bestuurders zich middels hun gedragingen ook blootstellen aan strafsancties die zonder twijfel ook een impact hebben op hun doen en laten.
287. Samengevat kan aldus gesteld worden dat de vraag of de ‘cap’ op de
bestuurdersaansprakelijkheid een invloed heeft op de ‘moral hazard’ van verzekerden door twee strekkingen verschillend wordt ingevuld. De eerste strekking is ervan overtuigd dat de ‘cap’ een negatieve invloed zal hebben op het gedrag van bestuurders en tot gevolg zal hebben dat dezen onzorgvuldiger zullen handelen344. Een andere strekking heeft als het ware meer vertrouwen in
bestuurders, in die zin dat deze ervan uitgaat dat bestuurders hun gedrag niet zullen laten beïnvloeden door de ‘cap’ en zich zullen blijven gedragen als een goede huisvader345. Om uit te
maken of de ‘cap’ de facto een effect heeft op het gedrag van verzekerde bestuurders is het echter nog te vroeg. De tijd zal dit moeten uitwijzen.