C. Uitzondering voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in de artikel 442quater en 458 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 en de artikelen
3.2.3 B ELGISCHE VENNOOTSCHAPSRECHT AANTREKKELIJKER MAKEN VOOR BUITENLANDSE ONDERNEMINGEN
264. Ten slotte wordt hier ook de gegrondheid van de laatste doelstelling van de wetgever,
namelijk het aantrekkelijker maken van het Belgische vennootschapsrecht voor buitenlandse ondernemingen, onder de loep genomen. Wat betreft deze doelstelling dient echter opgemerkt te worden dat deze niet enkel middels de ‘cap’ nagestreefd wordt, maar middels het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen in haar geheel. 303 H. DE WULF, “Niet genoteerde vennootschappen in het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, een flexibeler en open vennootschapsrecht geïnspireerd door de Nederlandse Flex-BV”, onuitg. 304 R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 271. 305 MvT, DOC 54-3119/001, 68.
265. Minister GEENS stelt in dit opzicht 306 dat er een toenemende wens was van
vennootschappen om zich doorheen Europa te bewegen en dat er heel wat buitenlandse vennootschappen in Europa wouden inwijken maar dat de omvorming naar een Belgische structuur zeer belastend was. Het is niet ondenkbaar dat een wijziging van die Belgische structuur, gepaard gaande met een beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen werken als een stimulans voor dergelijke buitenlandse ondernemingen om zich in België te vestigen. 266. Aangezien het aantrekkelijker maken van België als vestigingsplaats voor ondernemingen logischerwijs een positief effect zou hebben op de Belgische economie, spreekt het in grote mate voor zich dat deze doelstelling hoe dan ook als gegrond kan worden aanschouwd. Toch ligt kritiek ook wat betreft dit punt op de loer. Zo kan worden afgevraagd of in België thans een probleem voorligt om getalenteerde bestuurders aan te trekken en de opmerking gemaakt worden dat de meeste vennootschappen niet eens met elkaar concurreren op een internationale markt om de beste bestuurders aan te trekken307.
3.3 IMPACT VAN DE ‘CAP’ OP D&O-VERZEKERINGEN
3.3.1 A
LGEMEEN:
D&O-
VERZEKERINGEN
267. De verzekering voor bestuurdersaansprakelijkheid of met andere woorden de D&O-
verzekering ((Directors' & Officers' liability ook genoemd polis Burgerlijke Aansprakelijkheid Maatschappelijke Lasthebbers of verzekering B.A. bestuurders308) vormt sinds jaar en dag309 een
belangrijke manier voor bestuurders om het persoonlijke aansprakelijkheidrisico die ze dragen zo veel als mogelijk te beperken. Zo doken de eerste verzekeringspolissen van de burgerlijke aansprakelijkheid van bestuurders in België reeds op vanaf 1978. Vandaag is de verzekering tegen bestuurdersaansprakelijkheid vaste praktijk en in beursvennootschappen zelfs niet meer weg te denken 310. Nu vrijwaring en vrijtekening in het nieuwe Wetboek Vennootschappen en
306 X, “Ondernemersbarometer: forse stijging van het aantal nieuwe vennootschappen”,
https://www.koengeens.be/news/2020/05/14/ondernemersbarometer-forse-stijging-van-het-aantal- nieuwe-vennootschappen.
307 L. LENNARTS, “Het nieuwe Belgische vennootschapsrecht door de ogen van de Noorderburen”, 381. 308 N. GLIBERT, “De verzekering van bestuurdersaansprakelijkheid”, R.A.R.G., 2008, afl. 8, 14670.
309 M. DE ROECK, “De verzekering van de bestuurdersaansprakeijkheid” in X., De werking van een
vennootschap, VENA, 2010, afl. 1, 180-196.
Verenigingen uitdrukkelijk worden uitgesloten als aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen, wordt de rol van voormelde D&O-verzekeringen des te belangrijker.
268. De D&O-verzekering of verzekering bestuurdersaansprakelijkheid heeft als doel “het
vermogen van de verzekerde te vrijwaren tegen het geleden verlies dat hij zou lijden als hij door een derde wordt aangesproken wegens een schade verwekkende gebeurtenis die in de overeenkomst is beschreven”311.
269. Net omdat de verzekeringssector zo verrast was door één van de voornaamste
beweegredenen van de wetgever voor de invoering van de ‘cap’ en omwille van het gegeven dat het niet onwaarschijnlijk is dat een ‘cap’ op het bedrag waarvoor bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld een gevolg zal hebben op de bedragen waarvoor deze bestuurders zich voor hun aansprakelijkheid verzekeren, wordt in wat volgt aandacht besteed aan de impact van de ‘cap’ op D&O-verzekeringen. 270. Met betrekking tot de impact op de verzekeringsmarkt wordt stilgestaan bij de vragen wat de invloed is van de ‘cap’ op de bedragen waarvoor bestuurders D&O-verzekeringen afsluiten en op de premies die men voor dergelijke verzekeringen dient te betalen. Daarnaast wordt ook beknopt aandacht gegeven aan de vraag of de ‘cap’ een invloed heeft of zou kunnen hebben op de ‘moral hazard’ van verzekerden.
271. Omdat dit onderdeel het meest prangend is in de praktijk, is om een antwoord te
formuleren op deze vraag voor een andere aanpak gekozen dan voor de overige onderzoeksvragen. Teneinde een antwoord te formuleren op de vraag wat de impact is van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid op D&O-verzekeringen is namelijk naast een uitgebreide literatuurstudie ook een rechtstreekse link gelegd met de praktijk. Meerdere interviews helpen namelijk betere inzichten te verwerven in de ware invloed van de ‘cap’ op bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen. Aangezien het een gevoelig thema is en verzekeringskantoren en makelaars zichzelf als het ware niet in eigen voet wensen te schieten met kritiek op de aansprakelijkheidsbeperking, wensten enkele van deze geinterviewde partijen anoniem te blijven. Om die reden zal in die gevallen nagelaten worden te vermelden om welke partijen het precies gaat. Wat in ieder geval wel gezegd kan worden is dat het zeker en vast zeer 311 D. Philippe en I. Karatas, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van het WVV en het WER” in De nieuwe uitdagingen voor de onderneming / L'entreprise face à ses nouveaux défis, Gent, Uitgeverij Larcier, 2019, 104.
belangrijke spelers betreft op de markt voor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, wiens bedenkingen omtrent dit thema uiterst relevant zijn.
3.3.2 I
NVLOED VAN DE‘
CAP’
OP DE BEDRAGEN WAARVOOR BESTUURDERS EEND&O-
VERZEKERING AFSLUITEN
272. Hoewel het vanzelfsprekend lijkt dat het aanpassen van het bedrag waarvoor bestuurders
aansprakelijk kunnen worden gesteld een invloed heeft op het bedrag waarvoor bestuurders D&O-verzekeringen afsluiten, is het aangewezen dit na te gaan in de praktijk. Om die reden en ook om na te gaan in welke mate de ‘cap’ precies een invloed heeft gehad op de bedragen waarvoor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen sinds de invoering van de ‘cap’ worden afgesloten, is contact gelegd met enkele bronnen in de praktijk312. 273. Nagaan of er een impact van de ‘cap’ bestaat op de bedragen waarvoor bestuurders zich verzekeren is in het Belgische recht echter niet zo simpel. In tegenstelling tot wat het geval is in de Angelsaksische verzekeringsmarkten313 en zelfs in Nederland314, wordt in België geen enkele
statistiek gepubliceerd, noch door de CBFA,315 noch door Assuralia of door andere private
instellingen316. Bijgevolg bestaat de enige manier om na te gaan of de ‘cap’ uberhaupt een invloed
heeft gehad op de bedragen waarvoor verzekeringen bestuurdersaansprakelijkheid worden aangegaan uit het polsen bij de verzekeringskantoren en makelaars zelf. Omwille van het privacy beginsel en de recente GDPR317-wetgeving zijn deze echter ook niet happig om gedetailleerd in te
gaan op dergelijke vragen.
274. Ondanks het gegeven dat er niet veel tijd voorbijgegaan is sinds de invoering van het
nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen is volgens sommigen reeds sinds het in werking treden van de ‘cap’ een impact te zien op de hoogte van de bedragen waarvoor bestuurders zich verzekeren318. Meer bepaald werd eerder een verhoging van het verzekerd
bedrag dan een verlaging opgemerkt in de praktijk. Zo zag men, bij wijze van voorbeeld, cliënten
312 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020
en X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 1 en 3)
313 Vb. jaarlijkse studie van Tillinghast Towers Perrin: “Directors and Offficers Liability Survey”.
314 W. WETERINGS, “De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de
(verzekerings)praktijk”, Het verzekeringsarchief 2010, 161-171. 315 Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen. 316 C. COUNE en T. LOFFET, “De verzekering van de aansprakelijkheid van bedrijfsleiders in de praktijk.”, TBH 2011, 95-115. 317 “The General Data Protection Regulation” 318 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1).
die voordien tot een bedrag van vijf miljoen euro verzekerd waren, hun verzekerd bedrag verhogen naar een bedrag van twaalf miljoen euro, het bedrag van de wettelijke ‘cap’ van toepassing op de onderneming waarin ze werkzaam zijn. Zoals ook professor DE WULF stelt319 is
dit eigenlijk een irrationele houding. Men verhoogt namelijk het verzekerde bedrag terwijl de ‘cap’ net de aansprakelijkheid van bestuurders objectief gezien vermindert. Het is met andere woorden niet logisch dat bestuurders, die voordien toen ze onbeperkt aansprakelijk waren voor fouten gemaakt als bestuurder, een verzekerd bedrag aanhielden van bijvoorbeeld twee miljoen, nu, terwijl er een beperking is van de aansprakelijkheid, een limiet vragen die twee tot vijf keer hoger is dan voordien, simpelweg om de verzekering op het niveau van de ‘cap’ te leggen. In de praktijk merkt men ook op dat er veel meer offertes tot dergelijke verhoging aangevraagd worden dan voordien. Maar lang niet iedereen die dergelijke offerte aanvraagt, gaat ook effectief over tot het verhogen van de verzekerde bedragen320. 275. Wat meespeelt in dit kader is de idee van verzekeringsmakelaars dat wanneer ze niet het
bedrag van de ‘cap’ adviseren aan hun cliënt, ze beroepsaansprakelijkheid riskeren. In het verleden, toen de bestuurdersaansprakelijkheid onbeperkt was, konden verzekeringsmakelaars namelijk niet anders dan adviseren op basis van welbepaalde parameters. Nu wettelijk bepaald is voor welke bedragen bestuurders maximaal aansprakelijk kunnen worden gesteld, vrezen verzekeringsmakelaars aldus aansprakelijk te worden gesteld wanneer ze deze wettelijk vastgestelde bedragen niet adviseren en een cliënt later voor het volledige bedrag van de ‘cap’ aansprakelijk wordt gesteld321.
Toch moet ook de impact van deze evolutie in de praktijk niet overschat worden. De verzekeringskantoren die, via voormelde verzekeringsmakelaars, D&O-verzekeringen verschaffen, gaan namelijk lang niet altijd in op de vragen tot verhoging van het verzekerde bedrag. Enerzijds omdat dergelijke verzekeringskantoren, vooraleer een polis aan te bieden, nog steeds alles geval per geval bekijken. Ook deze verzekeringskantoren moeten namelijk het risico dat ze aangaan kunnen rechtvaardigen. Ze gaan met andere woorden niet zomaar hun capaciteit ter beschikking stellen. Anderzijds ook omdat, de facto, onbeperkte aansprakelijkheid eerder nog de regel dan de uitzondering uitmaakt. 319 H. DE WULF, persoonlijke communicatie, 18 november 2020 (zie bijlage 2). 320 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1). 321 X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 3).
276. Wat ook meespeelt is het psychologische effect van de ‘cap’322. De grootte van de bedragen
speelt in het kader van dit psychologische effect een belangrijke rol. De wetgever heeft ervoor geopteerd de bedragen af te stellen op basis van de balans en omzet van de desbetreffende onderneming waarin bestuurders werkzaam zijn, dit bij gebrek aan betere criteria323. Ook in de
verzekeringssector geeft men aan dat het moeilijk is om objectieve criteria vast te stellen aangezien het in het verzekeringswezen nooit een louter zwart-wit verhaal is. Bovendien maken ook verzekeraars zelf gebruik van criteria als omzet en balans324 om het risico enigszins in te
kunnen schatten325. De criteria om het bedrag vast te stellen vormen dus niet zozeer een
probleem. Het is meer de omvang of eerder de beperktheid van de bedragen die de ‘cap’ problematisch maakt. Het is niet ondenkbaar dat verzekerde bestuurders zich als het ware veiliger voelen indien ze voor het volledige bedrag van de ‘cap’ verzekerd zijn en om deze reden aldus het bedrag waarvoor ze voordien verzekerd waren verhogen. Indien de bedragen van de ‘cap’ zo gekozen waren dat ze representatief zouden zijn voor de schadeclaims waardoor bestuurders getroffen werden in de praktijk, was er geen probleem geweest. Het probleem situeert zich echter in het gegeven dat de bedragen van de ‘cap’ niet representatief zijn. Enerzijds zijn de bedragen van de ‘cap’ voor sommige, kleinere ondernemingen veel te hoog326. Anderzijds liggen de bedragen van de ‘cap’
voor de grote, beursgenoteerde bedrijven veel te laag. Voor deze laatsten is het bijgevolg een kleine moeite zich te verzekeren voor het volledige bedrag van de ‘cap’, waardoor hun bestuurders quasi geen aansprakelijkheidsclaims zelf meer moeten dragen.
277. Dat de ‘cap’ toch een invloed heeft op de bedragen waarvoor verzekeringen voor
bestuurdersaansprakelijk worden afgesloten is opvallend, zeker in het licht van het gegeven dat de ‘cap’ dermate veel uitzonderingen kent. In dat opzicht is het zeker niet slecht dat verzekeringskantoren niet zomaar blind ingaan op aanvragen tot verhoging van het verzekerde 322 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1). 323 S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe WVV”, 11. 324 Verzekeraars bekijken het echter vaak meer geval tot geval, waarbij zowel een subjectieve als objectieve blik op de situatie vereist is. Naast omzet en balans houden ze ook rekening met de aandeelhouders, de financiële toestand van het bedrijf en het antwoord op de vraag of er in het verleden reeds problemen of claims in verband met bestuurdersaansprakelijkheid zijn geweest. 325 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 en X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 1 en 3).
326 Zo noemen grote verzekeringskantoren KMO’s met een omzet tot 100 miljoen nog steeds ‘kleine’
ondernemingen. Vòòr invoering van de ‘cap’ verzekerden bestuurders van dergelijke ondernemingen zich voor bedragen rond de twee à drie miljoen euro. Sinds invoering van de ‘cap’ zijn dergelijke ondernemingen echter maximaal aansprakelijk voor twaalf miljoen euro. Het psychologische effect van verzekerd willen zijn voor het volledige bedrag van de ‘cap’ heeft tot gevolg dat dergelijke ondernemingen een aanvraag tot verhoging doen of minstens zich gaan informeren bij hun verzekeraar over dergelijke verhoging.
bedrag, opdat toch een link met de realiteit en het ware risico op bestuurdersaansprakelijkheid bewaard blijft. Dat de verhogingen van de verzekerde bedragen ingevolge de ‘cap’ voornamelijk een psychologische oorsprong kennen blijkt ook uit het feit dat dergelijke aanvragen tot verhoging van het verzekerde bedrag voornamelijk kort na de invoering van de ‘cap’ plaatsvonden. Nu de ‘cap’ reeds enige tijd in werking is, blijven dergelijke aanvragen afwezig, hoogstwaarschijnlijk omdat men inziet dat de ‘cap’ de facto niet zo’n grote invloed heeft als het op papier doet uitschijnen.
278. Een laatste punt dat meespeelt in dit kader is het gegeven dat de dekking onder
verzekeringen bestuurdersaansprakelijkheid vaak veel verder reikt dan wat onder het toepassingsgebied van de ‘cap’ valt327. Om die reden kunnen de bedragen van de ‘cap’ slechts als
een richtlijn worden gezien en kan men niet louter en alleen van deze bedragen afgaan bij het bepalen van het verzekerde bedrag. Daarnaast bestaan er verzekeringen bestuurdersaansprakelijkheid die ook het anterioriteitsrisico328 dragen en met andere worden
tussenkomen voor aansprakelijkheden volgend uit bestuursdaden gesteld vooraleer de verzekering was afgesloten, dit terwijl de ‘cap’ slechts geldt voor aansprakelijkheid uit bestuursdaden gesteld na inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. Ook dit zijn redenen waarom de invloed van de ‘cap’ op de bedragen van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering relatief beperkt is en toont aan dat er eerder redenen zijn om het bedrag waarvoor men verzekerd is te verhogen dan om die te verlagen329.
3.3.3 I
NVLOED VAN DE‘
CAP’
OP DE PREMIES VOORD&O-
VERZEKERINGEN
279. De vraag of er vandaag reeds een invloed zichtbaar is van de ‘cap’ op de premies die voor
bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen betaald worden, dient negatief te worden beantwoord. Waar er wel reeds verschillen zichtbaar zijn in de bedragen waarvoor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen worden aangegaan, is dergelijk effect (voorlopig nog) afwezig voor wat betreft de premies. Voor de stelling die in sommige rechtsleer te vinden is 327 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1). 328 M. DE ROECK, “De verzekering van de bestuurdersaansprakeijkheid” in X., De werking van een vennootschap, VENA, 2010, afl. 1, 188. 329 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1).
dat “de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking toelaat een lagere verzekeringspremie te bekomen330” ligt vooralsnog géén empirisch bewijs voor handen.
280. Er zijn meerdere redenen die verklaren waarom er nog geen invloed zichtbaar is van de
‘cap’ op de premies die voor D&O-verzekeringen gevraagd worden. Een eerste, belangrijk, punt hierbij is het gegeven dat de premies voor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen reeds sinds het begin van de eenentwintigste eeuw, met een kleine uitzondering tijdens de financiële crisis, een dalende trend volgen331. Hoewel het de laatste jaren een kleine beetje aan het stagneren (en volgens sommigen zelfs licht aan het verhogen) is332, kan gesteld worden dat de premies voor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, omwille van de concurrentie, reeds gedurende een lange periode jaar na jaar scherper werden gesteld. De stagnatie of verhoging van de premies die nu zichtbaar is, is echter niet te wijten aan de inwerkingtreding van de ‘cap’ maar heeft andere zaken ten grondslag333. Een tweede punt betreft het feit dat verzekeringskantoren een eerder
afwachtende houding aannemen. Zo stelt men dat het nog afwachten is wat het effect van de ‘cap’ op de praktijk zal zijn. Indien de ‘cap’ het gevolg met zich meebrengt dat meer bestuurders aansprakelijk zullen worden gesteld of dat er veel meer claims zullen zijn in de toekomst, is het logisch dat de markt hierop zal reageren en de premies verhoogd zullen worden. Onnodig de premies verhogen door te anticiperen op deze gevolgen doet men echter niet. Het ziet er dus naar uit dat indien de ‘cap’ in de toekomst een invloed zal hebben op de premies voor bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen dit een negatieve invloed zal betreffen en géén positieve invloed zoals de wetgever in gedachten had334.
281. Vandaag de dag is er met andere woorden nog geen invloed van de ‘cap’ op premies voor
D&O-verzekeringen te zien. Of het antwoord op deze vraag binnen enkele jaren nog steeds hetzelfde zal zijn, hangt nog maar eens af van de vraag hoe rechters in de praktijk zullen omgaan met de ‘cap’. Ook het antwoord op de vraag of de ‘cap’ meer claims betreffende bestuurdersaansprakelijkheid tot gevolg zal hebben, zal een belangrijke invloed hebben op de hoogte van de premies in de toekomst. 330 D. VAN GERVEN, Handboek Vennootschappen - Algemeen deel, Gent, Uitgeverij Larcier, 2020, 46 en D. Philippe en I. Karatas, “Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van het WVV en het WER” in De nieuwe uitdagingen voor de onderneming / L'entreprise face à ses nouveaux défis, Gent, Uitgeverij Larcier, 2019, 119. 331 X, persoonlijke communicatie, 13 november 2019 (zie bijlage 3).
332 De verhoging geldt echter niet enkel voor premies van D&O-verzekeringen maar voor premies voor
verzekeringen in het algemeen. F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1)
333 Ibid.
334 R. NIEUWDORP en W. KUPERS, “Bestuurdersaansprakelijkheid: tussen hamer en aambeeld” in C.