B. Lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en zware fout eveneens uitgesloten uit toepassingsgebied ‘cap’
III) Verschillen met de ‘cap’
179. Hoewel de gelijkenissen tussen de Amerikaanse ‘cap’ en de Belgische ‘cap’ voornamelijk
te vinden zijn in de achterliggende motivatie en de doelstellingen die ermee bereikt willen worden, kan niet ontkend worden dat de kern van beide ‘caps’ hetzelfde inhoudt, namelijk een aansprakelijkheidsbeperkend effect voor wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid.
III) Verschillen met de ‘cap’
180. Zowel de ‘cap’ als Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law houden dus een
kwantitatieve beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid in. Desalniettemin bestaan tussen beide regelingen heel wat verschillen. 181. R. VERHEYDEN onderscheidt in een blogpost200 vier verschilpunten tussen de Belgische ‘cap’ en de aansprakelijkheidsbeperking van Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law. Die verschillen betreffen het vrijblijvend of verplicht karakter van de aansprakelijkheidsbeperkende regels (i), de al dan niet externe werking van de regels (ii), de uitzonderingen (iii) en de context waarin de regels gezien moeten worden (iv). In wat volgt zullen de voornaamste van voormelde verschilpunten onder de loep worden genomen. i) Vrijblijvend versus verplicht 182. Een element dat meteen opvalt bij een vergelijking tussen de ‘cap’ en Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law is dat de Belgische ‘cap’ van dwingend recht is terwijl de Amerikaanse versie optioneel is201. 183. Of bestuurders in Delaware een aansprakelijkheidsbeperking genieten, hangt af van de statuten van de vennootschap of vereniging waarin ze werkzaam zijn. Opdat sprake zou zijn van een aansprakelijkheidsbeperking moet namelijk expliciet een bepaling opgenomen worden in de statuten die in dergelijke aansprakelijkheidsbeperking voorziet202.
200R. VERHEYDEN, “Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en
België?).”, 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/11/14/kwantitatieve- aansprakelijkheidsbeperking-voor-bestuurders-in-delaware-en-belgie/.
201R. VERHEYDEN, “Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en
België?).”, 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/11/14/kwantitatieve- aansprakelijkheidsbeperking-voor-bestuurders-in-delaware-en-belgie/.
Het enige wat Section 102(b)(7) Delaware Corporation Law aldus doet, is de mogelijkheid voorzien voor de vennootschap om een aansprakelijkheidsbeperkende bepaling in de statuten op te nemen. Omwille van deze reden kan dit Amerikaanse systeem als zowel restrictief als flexibel worden beschouwd203. Die flexibiliteit kan men vinden in het feit dat de mate waarin de
aansprakelijkheid wordt beperkt, vrij bepaald kan worden door de aandheelhouders of oprichters204. De aandeelhouders of oprichters kunnen er bijvoorbeeld voor opteren om in een
statutaire bepaling een ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid te voorzien maar kunnen evenwel besluiten om hun bestuurders volledig vrij te stellen van aansprakelijkheid205.
184. In België ligt dergelijke keuze op tafel voor de oprichters of bestuurders van de
vennootschap of vereniging. De draagwijdte van de aansprakelijkheidsbeperking wordt namelijk wettelijk bepaald in artikel 2:57 WVV. Meer nog, het is in België zelfs verboden om de aansprakelijkheid verder te beperken dan wat voorzien is in dat artikel206.
185. Daarnaast hoeft in België ook geen statutaire bepaling ingeschreven te worden opdat de
‘cap’ van toepassing is. Op dit vlak dient echter een onderscheid gemaakt te worden tussen de toepasselijkheid van de ‘cap’ ten tijde van het overgangsrecht en de toepasselijkheid van de ‘cap’ eens het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen volledig in werking is getreden. Het is namelijk zo dat ten tijde van het overgangsrecht vereist was dat de bestaande vennootschappen en verenigingen die gebruik wensten te maken van het nieuwe vennootschapsrecht, waaronder van de cap, een opt-in op het nieuwe vennootschapsrecht in hun statuten moesten inschrijven207.
Vennootschappen en verenigingen die vanaf 1 januari 2019 werden opgericht waren echter automatisch ten volle aan het nieuwe recht onderworpen208, voor die vennootschappen en
verenigingen is voorgaande hypothese aldus niet van belang. Aangezien het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen echter op 1 januari 2020 volledig in werking is getreden, is de relevantie van voorgaande hypothese nog sterker verminderd. Vanaf die datum werden namelijk ook de vennootschappen en verenigingen die géén opt-in hadden ingevoegd in hun statuten onderworpen aan het nieuwe recht209. 203 A statutory response to the director and officer liability insurance crisis 484 204 Ibid. 205 S.D. BLANK, “Delaware Amendment Relaxes Directors’ Liability”, Wash & Lee L. Rev. 1987, 114.
206 Zie supra onder 2.2.2., F, “’Cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid en verbod op vrijwaring en
vrijtekening”, 28.
207 D. BRULOOT, H. DE WULF en K. MARESCEAU, “Hervorming Vennootschapsrecht”, 424. 208 Ibid.
ii) Geen externe werking versus ook externe werking
186. Een volgend verschilpunt tussen de Amerikaanse en de Belgische ‘cap’ is dat de
Amerikaanse ‘cap’ enkel geldt voor interne aansprakelijkheidsvorderingen 210 . De
aansprakelijkheidsbeperking die oprichters en bestuurders in de statuten kunnen inschrijven, kan met andere woorden enkel gelden in geval van aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap of haar aandeelhouders. In België geldt de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking zowel in geval van contractuele aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap als in geval van buitencontractuele aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap of derden.
187. De reden waarom de ‘cap’ in Delaware enkel van toepassing is in geval van
aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap kan gevonden worden in het gegeven dat men het in Delaware onredelijk vond om de aansprakelijkheidsbeperking bindend te maken voor derden211. De redenen die hiervoor aangegeven worden zijn van drieërlei aard212.
Allereerst vindt men het in Delaware onredelijk om ook derden te binden aan de statutaire aansprakelijkheidsbeperking aangezien die derden zelf geen enkele inspraak hebben in de invoeging of het behoud ervan in de statuten. Ten tweede haalt men aan dat het binden van derde partijen aan dergelijke statutaire bepalingen de zakelijke efficiëntie zou belemmeren. Dit zou het geval zijn aangezien een statutaire bepaling met dergelijke impact, die bovendien bindend is voor derden, van die derden zou vereisen dat ze telkens de statuten nagaan van diegene met wie ze wensen te contracteren.
Ten slotte wordt opgeworpen dat de voornaamste beweegreden van de ‘cap’ in Delaware, namelijk het aantrekken van bekwame bestuurders, irrelevant wordt in geval van faillissement, wat een situatie vormt waarin veel derde partijen betrokken zijn. 188. In België koos de wetgever er bewust voor om de ‘cap’ ook toepasselijk te maken op derde partijen. Dit laatste blijkt uit een passage in de Memorie van Toelichting213 waarin de wetgever stelt dat het irrelevant is of het de vennootschap of de derde is die de vordering instelt. Meer nog,
210R. VERHEYDEN, “Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en
België?).”, 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/11/14/kwantitatieve- aansprakelijkheidsbeperking-voor-bestuurders-in-delaware-en-belgie/.
211 T.C. LEE, “Limiting Corporate Directors’ Liability.”, U. Pa. L. Rev. 1987, 275. 212 Ibid.
in diezelfde passage stelt de wetgever dat het toepasselijk maken van de ‘cap’ voor schadegevallen ten aanzien van derden net diens bedoeling was, aangezien het Belgische recht voor de aanspraken van derden volgens hem een stuk strenger was dan dat van de buurlanden of dat van de Verenigde Staten. iii) Uitzonderingen 189. Een ander punt waarop de ‘cap’ die kan worden toegepast in Delaware en de Belgische ‘cap’ verschillen, zijn de gevallen waarop de ‘cap’ niet van toepassing is, met andere woorden de uitzonderingen214. 190. Er werd reeds vermeld dat het in Delaware onmogelijk is om de aansprakelijkheid van
bestuurders statutair te beperken wat betreft de aansprakelijkheid wegens schending van de bestuurder zijn “duty of loyalty” jegens de vennootschap of de aandeelhouders, wegens gedragingen of omissies die niet te goeder trouw zijn gepleegd, wegens opzettelijke gedragingen of bewuste overtredingen van de wet en ten slotte aansprakelijkheden voortvloeiend uit onwettige dividendenuitkeringen of transacties waaruit de bestuurder een ongepast voordeel heeft verkregen. Naast voormelde uitzonderingen die expliciet opgenomen zijn in Section 102 (b)(7) Delaware Corporation Law is de Amerikaanse ‘cap’ ook niet van toepassing op bewuste overtredingen van de zorgvuldigheidsplicht215. 191. Belangrijk op te merken is dat de oorspronkelijke Belgische ‘cap’, zoals ze geformuleerd werd in het wetsontwerp, veel meer verschillen vertoonde met de Amerikaanse regeling op vlak van de uitzonderingen dan de ‘cap’ in de aangenomen wettekst doet. De ‘cap’ zoals die geformuleerd was voor het amendement van 20 februari 2019 was namelijk niet alleen veel ruimer dan die in het Amerikaanse recht, ook kende die versie van de ‘cap’ erg weinig uitzonderingen216. Zoals eerder vermeld werd de werking van de oorspronkelijke ‘cap’
voornamelijk uitgesloten in geval van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden in hoofde van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld. In vergelijking met de ‘cap’ van toepassing in Delaware waren dit dus bitter weinig uitzonderingsgevallen.
214 R. VERHEYDEN, “Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en
België?).”, 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/11/14/kwantitatieve- aansprakelijkheidsbeperking-voor-bestuurders-in-delaware-en-belgie/.
215 R. VERHEYDEN, “Kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders in Delaware (en
België?).”, 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/11/14/kwantitatieve- aansprakelijkheidsbeperking-voor-bestuurders-in-delaware-en-belgie/.
192. Met de uitbreiding van artikel 2:57, §3, 1° WVV ingevolge het amendement op 20 februari 2019 zijn in België echter ook heel wat bijkomende uitzonderingsgevallen op de ‘cap’ gecreëerd. Ingevolge die wijziging waarbij bijkomende uitzonderingen op de ‘cap’ gecreëerd werden in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en in geval van zware fout, zijn de uitzonderingen meer in lijn gekomen met de uitzonderingen die van toepassing zijn in Delaware, in die zin dat er nu ook in België meer uitzonderingsgevallen op de ‘cap’ voorzien zijn. 193. Een probleem op vlak van de uitzonderingen dat zich zowel in België217 als in Delaware stelt is de onduidelijke invulling van de begrippen die gehanteerd worden. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat diegene die schade hebben ondervonden omwille van gedragingen of handelingen van de bestuurders, hun eis voor de rechtbank zo gaan formuleren dat deze onder één van de uitzonderingsgevallen zou ressorteren en zo de toepassing van de ‘cap’ vermeden zou worden. D. Conclusie
194. Het spreekt voor zich dat men zowel in België als in Delaware gebruik maakt van
aansprakelijkheidsbeperkende mechanismen. In beide rechtstelsels kan men deze mechanismen of systemen terugvinden op verschillende niveaus. Wat betreft de rechterlijke toetsing van de bestuurdersaansprakelijkheid is deze bevoegdheid van de rechter zowel in Delaware als in België beperkt, dit middels de Amerikaanse “business judgement rule” en de Belgische marginale toetsing. Hoewel voormelde mechanismen beiden verschillen kennen in de uitvoering kan gesteld worden dat ze alle twee hetzelfde doel vooropstellen namelijk garanderen dat de rechter niet in de schoenen van bestuurders zou treden bij het vellen van diens oordeel.
195. Een volgende manier om de aansprakelijkheid te beperken die in beide rechtstelsels
gehanteerd wordt, is aansprakelijkheidsbeperking middels een ‘cap’. Dat zowel in België als in Delaware één van de mechanismen om de bestuurdersaansprakelijkheid te beperken een ‘cap’ uitmaakt, is ook meteen één van de enige gelijklopende punten in dit kader. De manier waarop men die ‘caps’ vormgegeven heeft, verschilt namelijk enorm in beide jurisdicties, waarbij het vooral opvalt dat het raakvlak van de ‘cap’ in Delaware veel beperkter is dan dat van de ‘cap’ in België. Bij dit laatste speelt voornamelijk het feit dat in Delaware de ‘cap’ vrijblijvend is, terwijl deze in België verplicht is, een grote rol. Ook het gegeven dat de Amerikaanse ‘cap’, in tegenstelling tot de Belgische ‘cap’, geen externe werking kent, maakt dat de Belgische variant een veel grotere 217 In België situeert dit probleem zich voornamelijk bij de invulling van het begrip lichte fout.
invloed heeft of zou kunnen hebben op de praktijk. “Zou kunnen hebben” aangezien de Belgische ‘cap’, zoals eerder vermeld, omwille van de vele en ruime uitzonderingsgevallen hoogstwaarschijnlijk slecht in enkele uitzonderlijke gevallen zal kunnen worden toegepast. Dit in het achterhoofd houdende is het niet onwaarschijnlijk dat de Amerikaanse ‘cap’ die slechts een interne werking kent en bovendien vrijblijvend is, toch meer toepassingsgevallen kent en zal kennen dan de Belgische ‘cap’.
196. Uitmaken welk van beide systemen de voorkeur geniet is geen simpele zaak aangezien
beide mechanismen voor- en nadelen kennen, het is aldus een kwestie van wat de wetgever precies beoogt. Zo is de Amerikaanse ‘cap’ in zekere zin beter voor de benadeelden van de bestuurdersaansprakelijkheid aangezien de ‘cap’ geen impact heeft op hun vordering tot schadevergoeding en is de Belgische ‘cap’ meer beschermend ten aanzien van de bestuurders zelf. Wat echter wel in het voordeel van de Amerikaanse ‘cap’ spreekt is het vrijwillige karakter ervan. Dit laatste biedt namelijk de mogelijkheid aan vennootschap die de noodzaak voelen een ‘cap’ voor de aansprakelijkheid van hun bestuurders in te voeren om dit te doen, zonder diegene die hier geen redenen voor zien hiertoe genoodzaakt worden.
2.4
IMPLICATIES VAN DE ‘CAP’ OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID2.4.1 A
LGEMEEN197. Nu uitgeklaard is wat de ‘cap’ precies inhoudt, waar de ‘cap’ vandaan komt en hoe de ‘cap’
zich verhoudt tot andere aansprakelijkheidsbeperkende systemen, is het aangewezen en ook makkelijker om de implicaties van de ‘cap’ te analyseren.
198. De reden dat de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid, zoals voorzien door artikel 2:57
WVV, gezien wordt als één van de meest controversiële hervormingen die het WVV met zich heeft meegebracht218, kan gevonden worden in het punt dat deze ‘cap’ op juridisch vlak en in de praktijk
heel wat gevolgen met zich meebrengt. In dit onderdeel zal gepoogd worden om de probleemstelling uit te klaren die bestaat uit de onzekerheid die heerst over wat de gevolgen van de ‘cap’ precies uitmaken op juridisch vlak. 218 R. HOUBEN en A. SNEYERS, “De nietigheid van besluiten en bestuurdersaansprakelijkheid in het nieuwe recht”, 279, X.
2.4.2 ‘C
AP’
ALS VERANTWOORDING VOOR HET VERBOD OP EXONERATIE EN VRIJWARING
199. Een eerste belangrijke vraag die in dit kader beantwoord dient te worden is of de
invoering van de ‘cap’ het verbod op exoneratie en vrijwaring verantwoordt.
200. Bij het bespreken van de verschillende vernieuwingen die het nieuwe Wetboek
Vennootschappen en Verenigingen met zich meebracht op vlak van bestuurdersaansprakelijkheid219 werd reeds vermeld dat een verbod op exoneratie en vrijwaring gepaard ging met de invoering van een aansprakelijkheidsbeperkende ‘cap’ voor bestuurders. Met voormeld verbod op vrijwaring en vrijtekening werd getracht een evenwicht te vinden tussen effectieve aansprakelijkheidsregels en een redelijke voorspelbaarheid van de financiële omvang van de aansprakelijkheid220. Dit laatste door ervoor te zorgen dat er geen mogelijkheid meer voor handen lag aan de bestuurders om hun aansprakelijkheid verder te beperken dan voorzien in artikel 2:57 WVV221. Reeds op dit punt kan het invoeren van een verbod op exoneratie en
vrijwaring in twijfel worden getrokken, aangezien er in de praktijk reeds een redelijke voorspelbaarheid van de financiële omvang van de aansprakelijkheid van bestuurders was, dit door middel van een analyse van de omvang van D&O-verzekeringen222.
201. Daarnaast kan in vraag worden gesteld of de ‘cap’, ingevolge de wijzigingen die ze heeft
doorstaan volgend op het laatste amendement voor aanname van de wettekst223, nog in
verhouding staat met het verbod op vrijwaring en vrijtekening. De ‘cap’ werd middels dat amendement aanzienlijk uitgehold224, terwijl het verbod op vrijwaring en vrijtekening in even
absolute vorm werd behouden. Op dit punt bevestigt professor DE WULF dat het last-minute amendement de logica in de wettekst volledig doorbroken heeft225. Oorspronkelijk werd het
verbod gezien als een tegengewicht voor de aansprakelijkheidsbeperking, maar nu de aansprakelijkheidsbeperking zelf grotendeels is uitgehold, was het niet vanzelfsprekend dat het verbod wel bewaard zou worden. Het feit dat de experts niet aanwezig waren bij de ultieme zitting heeft er waarschijnlijk voor gezorgd dat hier onvoldoende aandacht aan is besteed en dat bijgevolg de aangenomen wettekst op dit punt niet logisch in elkaar steekt. Toch stelt professor
219 Zie supra nr X.
220K. MARESCEAU en B. JOYE, “Het bestuur van vennootschappen in het nieuwe Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen”, 108. 221 Ibid. 222 F. NYSSENS en V. VAN HOVE (HDI GLOBAL SE BELGIUM), persoonlijke communicatie, 26 februari 2020 (zie bijlage 1). 223 Amendement nr; 536 ingediend door de heer DE ROOVER ET AL., Parl.St. Kamer, nr.543119/019, 2 e.v. 224 Zie supra nr. X. - De uitholling bestaat erin dat de ‘cap’ niet langer geldt in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt en in geval van zware fout. 225 H. DE WULF, persoonlijke communicatie, 18 november 2020 (zie bijlage 2).
DE WULF dat de impact van deze inconsistentie niet overschat mag worden aangezien het verbod op vrijwaring enkel slaat op de vrijwaring door de vennootschap of haar dochters, maar niet op vrijwaring door bijvoorbeeld aandeelhouders.
202. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de ‘cap’ op de
bestuurdersaansprakelijkheid in haar huidige vorm niet evengoed gepaard gaat met het verbod op exoneratie en vrijwaring als de ‘cap’ zoals deze geformuleerd was in het initiële wetsontwerp. Het evenwicht dat in dat initiële wetsontwerp bestond tussen de ‘cap’ en het verbod op exoneratie en vrijwaring lijkt volledig verloren te zijn gegaan door de uitbreiding van de uitzonderingen op de ‘cap’ voor eerder gewoonlijk dan toevallige voorkomende lichte fouten en zware fouten. Daar bovenop komt het gegeven dat de redelijke voorspelbaarheid van de omvang van de aansprakelijkheid niet echt opgaat als een goede beweegreden voor de invoering van de ‘cap’ gepaard met een verbod op exoneratie en vrijwaring. De vraag of de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid de invoering van een verbod op exoneratie en vrijwaring verantwoordt, moet mijns inziens omwille van voorgaande redenen negatief beantwoord worden. Er kan zelfs worden afgevraagd de ‘cap’ in haar huidige vorm in combinatie met het verbod op exoneratie en vrijwaring niet riskeert te leiden to het aanvoelen dat bestuurders zich minder goed vooraf kunnen indekken dan vooraf het geval was226
2.4.3 M
OGELIJKE SCHENDINGEN GELIJKHEIDSBEGINSEL203. Een tweede vraag die de invoering van de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid doet rijzen is of de ‘cap’ geen schending van het gelijkheidsbeginsel uitmaakt. 204. In de Memorie van Toelichting geeft de wetgever te kennen dat met de invoering van de
‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid beoogd wordt om voor de regeling bestuurdersaansprakelijkheid aansluiting te vinden bij wat geldt voor andere beroepssectoren227. Het is vanzelfsprekend dat de wetgever bij invoering van nieuwe wettelijke bepalingen er nooit naar streeft om ongelijke behandelingen in het leven te roepen. Wat hier echter opvalt is dat de 226 WYCKAERT, M. en DECLERCQ, S., “Het WVV en de governance van financiële instellingen : continuïteit als uitgangspunt. Het statuut van de bestuurder, de onafhankelijke bestuurder en de werking van de comités – Wat is de concrete impact van het WVV?” in L’impact du nouveau droit des sociétés sur la gouvernance des institutions financières et sur les transactions financières / De impact van het nieuwe vennootschapsrecht op de governance van financiële instellingen en op financiële transacties, Gent, Uitgeverij Larcier, 2020, 122. 227 MvT, DOC 54-3119/001, 72.
invoering van de ‘cap’ net tot doel had om “ongerechtvaardigde verschillen228” die voor invoering
van het WVV bestonden, weg te werken. Dat ondanks voormelde goede bedoeling van de wetgever toch sprake zou kunnen zijn van schendingen van het gelijkheidsbeginsel is des te frappanter.
205. Professor handelsrecht en economische analyse van het recht en vennootschapsrecht
VANANROYE geeft in een blogpost229 een zeer duidelijke weergave van enkele in het oog
springende discriminaties die de ‘cap’ op de bestuurdersaansprakelijkheid teweegbrengt. In wat volgt worden deze en ook andere schendingen van het gelijkheidsbeginsel in verschillende categorieën ondergebracht en verder belicht.