Onzakelijke geldleningen

Thesis: Onzakelijke geldleningen

Fiscale economie, variant Tax Compliance

Scriptiebegeleider: mr. drs. A. Spadaro

Student: M.H. Stokvis-Veth

Studentnummer: 10669450

1

Inhoudsopgave

Voorwoord

Lijst van afkortingen

0.0 Inleiding

1.0 Het verschil in behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen

1.1 De formele kapitaalverstrekking 6

1.2 De informele kapitaalverstrekking 7

1.2.1. Elementen in de informele kapitaalstorting 8

1.2.2. Kritiek op het arm's lengthbeginsel 11

1.2.3 Sub-deelconclusie 12

1.3 Vreemd vermogen 12

1.3.1. De civiele vormgeving 12

1.3.2. Omgekeerde herkwalificatie: van eigen naar vreemd vermogen 15

1.3.3 Sub-deelconclusie 15

1.4 De fiscale behandeling van eigen- en vreemd vermogen 16

1.4.1. De vennootschap/crediteur 16

1.4.2. De natuurlijk persoon aandeelhouder/crediteur 17

1.4.3. De vennootschap debiteur 17

1.4.4. Enkele niet-fiscale elementen 17

1.5 Subconclusie 18

2.0 Het systeem van de Hoge Raad

2.0.1. Tijdstip van kwalificatie 20

2.1.1. De schijnlening 21

2.1.2. De deelnemerschapsleningen 21

2.1.3. De bodemloze putleningen 22

2.2. De wettelijke regelingen 23

2.2.1 Artikel 10 lid 1,d Wet Vpb 1969 23

2.3 Praktische problemen 24

2.4 Subconclusie 25

3.0 De onzakelijke geldleningen

3.1.1. De ontwikkeling van de zakelijke lening voor 9 mei 2008 26 3.1.2. De onzakelijke lening "omhoog" BNB 2008/191 28

3.1.3. De onzakelijke lening omlaag 29

3.1.4. De onzakelijke lening in de TBS-sfeer 33

3.2 Wat maakt een lening onzakelijk? 35

3.2.1. De bijzondere omstandigheden 38

3.3 De in aanmerking te nemen rente 40

3.3.1. Tijdstip van beoordeling van zakelijkheid van de lening 41 3.4 De juridische fundering van de onzakelijke geldlening 43

3.4.1. De onzakelijke geldlening omhoog 43

3.4.2.1 De onzakelijke lening omlaag: De vennootschapsbelastingsfeer 44 3.4.2.2 De onzakelijke lening omlaag: De TBS-sfeer 46

3.5 Subconclusie 47

4.0 De onzakelijke geldleningen in bedrijfseconomisch perspectief

4.1 Financieel risicomanagement 50 4.2 Financial accounting 52 4.3 Management accounting 54 4.4 Subconclusie 55

5.0 Conclusie

Literatuuroverzicht

2

Dit is mijn thesis, de eindscriptie van de master Fiscale economie, variant Tax Compliance, aan de Universiteit van Amsterdam. Een studie die ik met veel plezier heb gevolgd.

Voor mij begon de studie met een summercourse in 2013, waarmee ik toelating tot de studie verwierf. De summercourse was even intensief als boeiend. Met slechts twee medestudenten, werden lange dagen gevuld met fiscale en economische onderwerpen. Ik ben de heren Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis en Prof. dr. mr. G.W.J.M Kampschöer RA, nog steeds dankbaar voor het feit dat ze deze

summercourse, ondanks geringe deelname, hebben laten doorgaan.

De mastervakken zelf vond ik lastig, maar zonder veel tegenslagen heb ik deze doorlopen. Ik vond de vakken van hoog niveau en de organisatie van de studie heel goed. Ik vond dat de communicatie met de organisatie en de docenten soepel verliep, docenten waren goed benaderbaar en communicatie per mail werd altijd snel beantwoord.

Mijn voornemen was om te gaan genieten van de studie. Ik was 48 jaar toen ik aan de studie begon en werd gedreven door een sterke behoefte aan verdieping van mijn fiscale kennis. In deze opzet ben ik gedeeltelijk geslaagd. Bij tijden heb ik inderdaad zeer genoten van de kennis, de inzichten en de academische vaardigheden die werden aangereikt, maar al studerende waren er ook gewoon de deadlines van het behalen van een tentamen en het inleveren van stukken. Dat waren perioden waarin het genieten wat op de achtergrond raakte en er gewoon keihard gestudeerd moest worden voor een goed resultaat.

Het schrijven van deze afstudeerscriptie vond ik fascinerend. Telkens als ik mij verder in de stof verdiepte ontstonden er nieuwe inzichten en verbanden. Het onderwerp onzakelijke geldleningen is relatief nieuw en nog in ontwikkeling. Dat maakte dat er tijdens het schrijven van de scriptie ook weer nieuwe artikelen verschenen, die heroverweging van mijn scriptie op onderdelen noodzakelijk maakte. Toen ik in 1995 afstudeerde aan de Federatie Belastingacademie sprak wijlen Prof. mr. E. Aardema zijn vrees uit dat de aanstaande belastingadviseurs, binnen enkele jaren zouden verworden tot een soort van loodgieters die bij elk probleem dezelfde sleutel uit de gereedschapskist zouden halen om een probleem op te lossen, in plaats van creatieve, zelf denkende professionals te worden. Ik ben die woorden van Aardema nooit vergeten. Ik hoop dat deze scriptie de geest heeft, die Aardema

voorstond: kritisch wetenschappelijk en vooral zelf denkend en vorsend naar het verhelderen van de problematiek rondom de onzakelijke geldleningen.

Nu is dan de laatste letter van deze scriptie geschreven. Ik heb tijdens het schrijfproces veel steun en inspiratie ondervonden van mijn scriptiebegeleider, de heer mr. drs. A. Spadaro. Hij wist op belangrijke punten de juiste kritische vragen te stellen en mij verder te helpen in mijn onderzoek. Veel dank daarvoor.

De heren Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis en Prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA, heb ik hierboven al genoemd, maar het zou onterecht zijn als ik hen hier niet nogmaals zou bedanken als

eindverantwoordelijken voor de uitstekende studie Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Ook de overige docenten van de opleiding ben ik dank verschuldigd.

Studeren doe je niet alleen. De afgelopen twee jaar heeft de studie veel tijd gevergd en ben ik vaak fysiek en geestelijk afwezig geweest in mijn gezin. Ik ben mijn echtgenote, Anoeska Stokvis, dan ook zeer veel dank verschuldigd voor het steunen van mij in deze studie en het goed op de rails houden van onze gezin in deze drukke tijd.

3

A-G advocaat-generaal

art. artikel

B. Beslissingen in belastingzaken (tot 1953)

BNB Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak (vanaf 1953) BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BW Burgerlijk Wetboek

FED Fiscaal Economische Documentatie

FM Fiscale Monografieën

HR Hoge Raad der Nederlanden

IB inkomstenbelasting

LB loonbelasting

MBB Maandblad Belastingbechouwingen

MvA memorie van Antwoord

MvT memorie van Toelichting

NV naamloze vennootschap

NvW nota van Wijziging

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

par. paragraaf

stb. Staatsblad

TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht

V-N Vakstudie Nieuws

Vpb vennootschapsbelasting

4

Belastingplichtige lichamen hebben de keuze om hun deelnemingen te financieren via het verstrekken van eigen vermogen aan die deelneming, dan wel via het verstrekken van geldleningen. Daarin zijn belastingplichtigen in beginsel vrij. De keuze tussen financiering met eigen vermogen of door middel van financiering door middel van geldleningen is fiscaal niet neutraal. In het algemeen zijn

vergoedingen voor het verstrekken van geldleningen fiscaal aftrekbaar bij de betaler en belast bij de ontvanger. Vergoedingen voor het verstrekken van eigen vermogen zijn niet aftrekbaar bij de betalende vennootschap en doorgaans -als gevolg van de deelnemingsvrijstelling- niet belast bij de ontvanger. De Hoge Raad heeft vanaf 20081 een aantal arresten gewezen waarbij de strikte scheiding tussen eigen en vreemd vermogen losgelaten lijkt: de onzakelijke leningen. Een onzakelijke lening wordt in de literatuur wel aangeduid als een vorm van hybride vermogen, de geldleningen volgen het regime voor vreemd vermogen, doordat de rentebetalingen bij de crediteur aftrekbaar zijn en bij de debiteur belast, maar een eventueel afwaarderingsverlies op de lening is fiscaal niet aftrekbaar. Daarmee lijken onzakelijke leningen een vorm van vermogen te zijn die kenmerken hebben van zowel eigen- als van vreemd vermogen.

Ik plaats de jurisprudentie over onzakelijke leningen in het perspectief van het vraagstuk over de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting en formuleer de vraag die ik hiermee opwerp als volgt:

Is er een oorzakelijk gevolg aan te wijzen met betrekking tot eerdere jurisprudentie over de informele kapitaalstorting en herkwalificatie van schulden en de leer van de onzakelijke leningen?

Als het gaat om herkwalificatie van geldleningen en onzakelijke leningen is het vooral de Hoge Raad die de bakens hiervoor uitzet. Hieraan zitten gevolgen want een arrest biedt zelden voldoende duidelijkheid voor de veelkleurige fiscale praktijk, waardoor er over bepaalde vraagstukken lang onduidelijkheid blijft bestaan. Dit leidt tot de tweede vraag welke ik zal onderzoeken:

Is het leerstuk van de onzakelijke geldleningen, te verklaren vanuit bedrijfseconomisch perspectief?

Voor het bedrijfseconomische perspectief zoek ik aansluiting bij financieel riskmanagement, de regels voor de vennootschappelijke jaarrekening en management accounting en dan met name de

kostprijsberekeningen.

In hoofdstuk 1 sta ik stil bij het verschil tussen eigen- en vreemd vermogen en de fiscale gevolgen die deze indeling heeft .

Hoofdstuk 2 gaat over de uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd om de hoofdregel dat in beginsel de civiel juridische vormgeving beslissend is voor de fiscale duiding van het vermogen. Ik bespreek hier de schijnlening, de bodemloze putlening en de deelnemerschapslening.

Hoofdstuk 3 gaat in op de onzakelijke leningen, de voorwaarden waaronder er sprake is van een onzakelijke lening en de fiscale gevolgen bij zowel de debiteur als de crediteur van de onzakelijke lening. Hier zullen ook de gevolgen van de onzakelijke lening voor de inkomstenbelasting worden besproken indien de geldlening is verstrekt door een natuurlijk persoon, aanmerkelijk belanghouder aan zijn vennootschap. Nadat ik de verschijningsvormen van de onzakelijke leningen heb

1

5

geanalyseerd zal ik de juridische fundering van het leerstuk van de onzakelijke lening onderzoeken, waarbij ik de hoofdvraag van deze scriptie zal beantwoorden.

In hoofdstuk 4 onderzoek ik of er in de bedrijfseconomie steun is te vinden voor het leerstuk van de onzakelijke geldlening. Ik kijk hier met name naar de deelgebieden, financieel riskmanagement, financial- en management accounting.

Hoofdstuk 5 sluit af met de conclusies naar aanleiding van de vragen die er in deze scriptie gesteld zijn.

In deze scriptie ga ik steeds uit van de naar Nederlands recht opgerichte BV of NV tenzij ik uitdrukkelijk een andere rechtsvorm aangeef.

6

"De eigenlijke bestaansreden van de Vpb. als een zelfstandige belastingheffing van lichamen naar de winst wordt ontleend aan de functie die zij vervult: het treffen van ondernemingswinsten die als zodanig niet rechtstreeks in de IB worden betrokken."2

Een inbreng van kapitaal (eigen vermogen) vergroot wel het vermogen van een lichaam, maar vormt geen winst van dat lichaam. Het is immers geen voordeel dat is verkregen uit een onderneming (art. 3.8 Wet IB 2001), maar een voordeel dat is verkregen uit het kapitaalverkeer met de aandeelhouder. Dat zijn voordelen die de Vpb. niet beoogd te belasten. Betalingen die worden verricht als vergoeding voor eigen vermogen zijn ingevolge artikel 10 lid 1,a Wet Vpb. 1969 niet aftrekbaar voor de Vpb.3 Financiering met geldleningen (vreemd vermogen) vindt niet plaats in de kapitaalsfeer en rentebetalingen zijn derhalve wel aftrekbaar bij de betalende vennootschap.4

Voor een juiste duiding van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de herkwalificatie van

geldleningen en de onzakelijke geldlening is het noodzakelijk om een scherp onderscheid te maken tussen eigen- en vreemd vermogen. Dat onderscheid en het verschil in fiscale behandeling staan centraal in dit hoofdstuk.

1.1 De formele kapitaalverstrekking

Een kapitaalinbreng door de aandeelhouder vergroot het vermogen van de vennootschap maar vloeit niet voort uit de bedrijfsuitoefening van de vennootschap maar uit het aandeelhouderschap en moet derhalve niet worden belast voor de Vpb.. Voor de vaststelling van de winst voor de Vpb. is het dus van groot belang om vast te stellen of een voordeel voor de vennootschap voortvloeit uit een kapitaalinbreng, in dat geval is het voordeel niet belast of uit de ondernemingsuitoefening, waardoor het voordeel wel belast is.

Een kapitaalinbreng geschiedt doorgaans door storting op aandelen bij oprichting van de vennootschap of bij een latere emissie van aandelen door de vennootschap. Deze open

kapitaalinbreng wordt weergegeven in de vennootschappelijke jaarrekening als gestort kapitaal5 voor zover het betreft de volstorting van het nominale bedrag van de geplaatste aandelen. Indien er meer wordt gestort dan het nominale bedrag wordt het meerdere doorgaans op de rekening agioreserve geboekt.6 Aan de agioreserve ligt wel een formeel besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders ten grondslag, in tegenstelling tot de informele kapitaalstorting.

Gedurende het bestaan van de vennootschap kan het eigen vermogen wijzigingen ondergaan als gevolg van bijvoorbeeld winstinhoudingen, kapitaalstortingen en afstempeling van aandelen. Behalve de formele kapitaalstorting en de agiostorting kennen we fiscaal ook de informele kapitaalstorting welke onbekend is in de vennootschapsrechtelijke jaarrekening.

2

Streek, van de J.L. en Strik S.A.W.J., Cursus Belastingrecht studenteneditie 2013/2014, Kluwer Deventer, p. 3 3

Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W. J.M., Smit de R.C., Compendium Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, 13e druk 2014 p. 42

4

Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W. J.M., Smit de R.C., Compendium Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, 13e druk 2014 p. 109

5 _{zie art. 2:373 BW}

7

Een informele kapitaalstorting is een kapitaalstorting die als zodanig niet in de commerciële

jaarrekening herkenbaar is. In de commerciële jaarrekening worden deze kapitaalstortingen meestal rechtstreeks ten gunste van reserverekeningen geboekt. Een informele kapitaalstorting is dus een storting van kapitaal in een vennootschap zonder dat er uitgifte van aandelen tegenover staat. In het civiele recht is het een onbekende figuur.7

Informeel kapitaal ontstaat wanneer een aandeelhouder een voordeel laat toevloeien aan de vennootschap, op grond van het aandeelhouderschap als zodanig. De aandeelhoudersrelatie moet ten grondslag liggen aan het voordeel. Een vraag die in dit kader gesteld wordt is of de aandeelhouder hetzelfde voordeel ook aan een willekeurige derde zou hebben gegund. Een meer gebruikelijke benadering is tegenwoordig of een willekeurige derde hetzelfde voordeel aan de vennootschap zou hebben gegund8 Voor informeel kapitaal is het niet noodzakelijk dat het voordeel afkomstig is van de aandeelhouder. Ook een voordeel dat afkomstig is van bijvoorbeeld een grootmoeder- of

zustervennootschap of een gelieerd natuurlijk persoon kan leiden tot de constatering van een informele kapitaalstorting.9 Een bevoordeling van een grootmoedervennootschap aan een kleindochtervennootschap leidt dan tot een informele kapitaalstorting van de grootmoeder- in de dochtermaatschappij gevolgd door een informele kapitaalstoring van de dochtermaatschappij in de kleindochtermaatschappij.

De informele kapitaalstorting kan zowel plaatsvinden in de vermogenssfeer ook wel de goederensfeer genoemd als in de kostensfeer. Het belang van de informele kapitaalstorting in de kostensfeer is dat dit feitelijk een correctie inhoudt van de winst voor de vennootschapsbelasting, naar zakelijke voorwaarden. De eerste keer dat de Hoge Raad het bestaan van een informele kapitaalstorting erkende was in een arrest van 3 april 1957, nr. 13084 BNB 1957/165. In het arrest werden machines geleverd door een Amerikaanse moedermaatschappij die slechts konden worden betaald door storting op een geblokkeerde rekening bij De Nederlandsche Bank.

Het saldo van deze rekening mocht alleen worden gebruikt voor de financiering van de door de Nederlandse dochter op te zetten pensioenregeling. De overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest zijn thans nog steeds actueel:

O. dat er gevallen zijn, waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen, dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaats gevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal der naamloze vennootschap was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag der aandelen was volgestort;

dat zulk een geval zich voordoet, indien een moeder-maatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft;

dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaal-rechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht;

7

Streek, van de J.L. en Strik S.A.W.J., Cursus Belastingrecht studenteneditie 2013/2014, Kluwer Deventer, p. 142/143

8

Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W. J.M., Smit de R.C., Compendium Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, 13e druk 2014 p. 44

9

8

Voor de informele kapitaalstorting in de kostensfeer is het basisarrest het Zweedse Grootmoederarrest HR. 31 mei 1978, BNB 1978/252 van belang. Het arrest handelt over een Zweedse

Grootmoedermaatschappij die geen rente berekent over een vordering op een in Nederland

gevestigde dochtermaatschappij. De overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest bevatten tevens de voorwaarden voor een informele kapitaalstorting welke nagenoeg overeenkomen met de spiegelbeeld situatie van de vermomde dividenduitkering.

dat het Hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen;

dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de

grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;

dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming;

dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd, terwijl met betrekking tot een niet tot de winst behorend voordeel een beroep op goed koopmansgebruik niet aan de orde kan komen;

1.2.1 Elementen in de informele kapitaalstorting

Uit beide hiervoor aangehaalde arresten kunnen de voorwaarden voor een informele kapitaalstorting worden afgeleid.

1 Er vindt feitelijk geen storting op aandelen plaats. Uit "niettegenstaande van een storting op de

aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn" kan worden afgeleid dat het hier gaat om

een fiscaalrechtelijk fenomeen, dat niet steunt op een civiel juridische vormgeving. De informele kapitaalstorting vloeit voort uit een juiste fiscale winstvaststelling en is in feite een correctie daarop.

2 Het gaat om een vermogensverschuiving ten gunste van de vennootschap en ten laste van de aandeelhouder. Bij een vermomd dividend vindt de vermogensverschuiving precies andersom plaats. Volgens Verseput10 moet de feitelijke situatie worden vergeleken met een objectieve maatstaf. Die

maatstaf is de winst die zou zijn behaald indien aandeelhoudersmotieven geen rol zouden hebben gespeeld. Sinds 2002 voorziet artikel 8b Wet VPB 1969 in een rechtstreeks toetsing van transacties tussen gelieerde partijen, aan verrekenprijzen, die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn

overeengekomen. Eliminatie kan dus plaatsvinden door te vergelijken met wat onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen en tevens hetgeen de belastingplichtige met een onafhankelijke derde zou zijn overeengekomen. Kennisvoorsprong op derden bij zowel de aandeelhouder als de

vennootschap levert volgens de Hoge Raad 22 oktober 1997 BNB 1998/64 geen

vermogensverschuiving op als de prijs waartegen een vordering is gekomen -achteraf- te laag blijkt te zijn maar de prijs op zakelijke wijze tot stand is gekomen. Bepalend is of de prijs overeengekomen is

10

9

door onafhankelijke derden die zich daarbij door zakelijke motieven lieten leiden. Verhelderend is de conclusie van Essers bij dit arrest: De tussen onafhankelijke partijen overeengekomen prijs van

f 2 000 000 zou alleen dan niet in overeenstemming zijn geweest met de waarde in het economisch verkeer, indien die prijs zou zijn beïnvloed door factoren die zich niet in het economisch verkeer afspeelden, maar door elementen die bijvoorbeeld waren ingegeven door schenkingsmotieven (vergelijk eveneens G.T.K. Meussen , Bedrijfswaarde, FM nr. 83, 1997, blz. 33). Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De Hoge Raad objectiveert derhalve het begrip 'onafhankelijke partijen' niet. Bepalend zijn de in het concrete geval met elkaar handelende onafhankelijke partijen. Dat andere, evenzeer onafhankelijke, partijen wellicht een andere prijs zouden zijn overeengekomen, doet hieraan niets af. In overeenkomstige zin besliste de Hoge Raad in de arresten HR 24 januari 1990, nr. 25 884, BNB 1990/83, en HR 18 december 1996, nr. 31 588, BNB 1997/60. De waarde in het economisch verkeer is dus niet altijd gelijk aan de maximaal haalbare prijs. In casu was de maximaal haalbare prijs voor D AG f 3 500 000; meer dan dat bedrag hadden de aandeelhouders immers niet willen betalen. De waarde in het economische verkeer was echter de feitelijk

overeengekomen prijs ad f 2 000 000. Wanneer er een zakelijke prijs is overeengekomen tussen

onafhankelijke partijen is er dus geen ruimte meer voor een informele kapitaal storting of een vermomd dividend.

3 De vennootschap en de aandeelhouder zijn er zich bewust van dat de bevoordeling plaatsvindt vanuit de aandeelhoudersrelatie. Deze eis die met name in oudere jurisprudentie speelt heeft aan belangrijkheid ingeboet. Daarvoor zijn twee redenen te geven. Allereerst is er de sterke objectivering van de eis. Volgens de auteurs van de Cursus Belastingrecht11 komt de tendens van objectivering van het bewustzijnsvereiste in de rechtspraak erop neer dat uit de omvang van een bepaalde bevoordeling het bewijsvermoeden wordt afgeleid dat aandeelhouder en vennootschap zich de bevoordeling wel bewust móeten zijn geweest. Immers hoe zou op andere wijze voor juridische doeleinden bewustzijn worden vastgesteld?

Bij een vermomde dividenduitkering wordt algemeen aangenomen dat zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van de bevoordeling bewust moeten zijn. Of dat bij de informele kapitaalstorting evenzeer het geval is, is niet onomstreden. Uit HR. 7 februari 1990, BNB 1990/233 en HR. 28 februari 2001, BNB 2001/199 kan worden afgeleid dat in ieder geval de aandeelhouder zich van een informele kapitaalstorting bewust moet zijn geweest.

De tweede reden dat het bewustzijnsvereiste aan belangrijkheid heeft ingeboet is de invoering van artikel 8b Wet VPB 1969 per 1 januari 200212. Het arm's lengthbeginsel is ingevoerd ter codificatie van artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Dit artikel is van toepassing op rechtsverhoudingen tussen gelieerde lichamen indien ter zake van de onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In dat geval worden de

voorwaarden gecorrigeerd naar voorwaarden door onafhankelijke partijen. Van gelieerdheid is sprake als een lichaam, onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam, of een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. Artikel 8b corrigeert dus de rechtsverhoudingen tussen lichamen, daarmee komt de informele kapitaalstorting tussen twee lichamen dus onder het bereik van dit artikel. De informele

kapitaalstorting tussen een directeur aandeelhouder, zijnde een natuurlijk persoon en een lichaam wordt niet door artikel 8b Wet VPB 1969 bestreken.13

11

Streek, van de J.L. en Strik S.A.W.J., Cursus Belastingrecht studenteneditie 2013/2014, Kluwer Deventer p. 151 12

Streek, van de J.L. en Strik S.A.W.J., Cursus Belastingrecht studenteneditie 2013/2014, Kluwer Deventer p. 152 13

10

Uit de kamerstukken zou kunnen worden geconcludeerd dat het bewustzijnsvereiste ook onder de toepassing van artikel 8b Wet VPB 1969 een rol zou blijven spelen.

"Ook voor de beoordeling of er sprake is van een informele kapitaalstorting dient een vergelijking plaats te vinden met de objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs, zoals die wordt geleverd door het arm's lengthbeginsel. Slechts indien en voorzover de prijs zich buiten de onder punt 6 van het Nader Rapport beschreven marges (arm's lengthrange) bevindt, kan er sprake zijn van een bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig. De belastingplichtige dient bovendien aannemelijk te maken dat hij zich bewust was van deze afwijking ten tijde van de transactie."14

Verseput15 stelt naar mijn mening terecht dat artikel 8b Wet VPB 1969 streeft naar objectivering en dat het bewustzijnsvereiste zoals dat hier uit de Kamerstukken blijkt daarin niet past.

Ook Bartel16 noemt het bewustzijnsvereiste niet als voorwaarde voor een informele kapitaalstorting. Hij acht een informele kapitaalstorting aanwezig als een transactie tussen een vennootschap en de aandeelhouder in het geheel of ten aanzien van bepaalde voorwaarden gesloten is op niet louter zakelijke gronden en onder voorwaarden welke met een willekeurige derde niet zouden zijn overeengekomen, maar op voor de vennootschap voordelige condities welke hun oorsprong uitsluitend in de bijzondere verhouding aandeelhouder- vennootschap vinden.

Van Egdom17 wijst hierbij terecht nog op het volgende aspect:"Voor nationale verhoudingen heeft de

Hoge Raad een evenwichtsgedachte ontwikkeld. (vergelijk HR. 8 juli 1986, BNB 1986/295) Die gedacht houdt in dat een voordeel slechts uit de fiscale winst van een vennootschap wordt geëlimineerd als informeel kapitaal in de kostensfeer, indien het bij de vennootschap opgekomen voordeel bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit onderneming wordt gerekend. Deze evenwichtsgedachte komt niet tot uitdrukking in internationale verhoudingen waardoor de kans op dubbele vrijstelling van belastingheffing van het bedrag dat als informele kapitaalstorting wordt

aangemerkt, aanwezig is. Deze kans neemt af naarmate de kwaliteit van de uitvoeringspraktijk op het gebied van verrekenprijzen in het land waarin de bij de transactie betrokken gelieerde partij is

gevestigd toeneemt. Gegevensuitwisseling en internationale transparantie zullen op dit terrein een belangrijke bijdrage kunnen leveren."

14 Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. blz. 46 15 Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. blz. 46

16 J.C.K.W. Bartel, Belastingaspecten van de opbrengst van (beurs)aandelen (FM nr. 29), Deventer: Kluwer 2014 (vierde geheel herziene druk), p. 50

11

Het arm's lengthbeginsel levert doorgaans geen eenduidige verrekenprijzen op maar een bepaalde range waarbinnen verrekenprijzen als zakelijk kunnen worden aangemerkt:

"Het arm's-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke

verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat — en daarmee het begin van bewijs is geleverd — dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de in de memorie van toelichting genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm's-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen

onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren.

In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm's-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm's-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Naar aanleiding van het advies van de Raad is de memorie van toelichting op dit punt uitgebreid."18

Het arm's lengthbeginsel levert dus een range op van mogelijkheden welke in beginsel zakelijk zijn.

Egdom19 signaleert daarnaast nog tal van andere praktische bedenkingen tegen het arm's length beginsel:

- transacties zijn vaak uniek en daarom moeilijk vergelijkbaar;

- steeds meer transacties vinden plaats tussen gelieerde partijen, waardoor het steeds lastiger wordt vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen te vinden;

- gedetailleerde informatie over de voorwaarden die derden hanteren is veelal niet beschikbaar in het publieke domein;

- beschikbare financiële informatie over ongelieerde transacties geeft geen of soms slechts een beperkt inzicht in brutomarges, laat staan in de opbrengsten en kosten die de brutowinst bepalen; - beschikbare financiële informatie van ondernemingen kan onvoldoende worden herleid tot informatie op transactieniveau;

- de beschikbare hoeveelheid financiële informatie verschilt per land;

- de financiële verslagleggingsregels voor te publiceren jaarrekeningen verschillen per land waardoor vergelijking moeilijk is.

18_{Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2001 /02, 28 034, A, p. 7–9.} 19

12

Voor de internationale praktijk wordt voor de OESO-richtlijnen een vergelijkbaarheidsanalyse gehanteerd bestaande uit:

- vaststelling van de kenmerken van de goederen en diensten;

- functionele analyse (aard van de activiteiten, het vermogen en de risico's) - contractuele voorwaarden;

- economische omstandigheden; - ondernemingsstrategieën.

In de praktijk worden arm's lengthprijzen vastgesteld aan de hand van de vergelijkbaarheidsanalyse, waarbij voor de prijsvaststelling gebruik wordt gemaakt van verrekenprijsmethoden welke -afhankelijk van de uitkomsten van de vergelijkbaarheidsanalyse kunnen worden ingezet, bekend zijn de

Comparable Uncontroled Price, Resale Price, Cost Plus, Transactional Net Margin en Transactional Profit Split.

1.2.3 Sub-deelconclusie

Ik heb in dit onderdeel het eigen vermogen van lichamen beschreven. In beginsel is de civiel

juridische vorm bepalend voor de vraag of er sprake is van eigen vermogen of van vreemd vermogen. Dat is anders wanneer er sprake is van informeel kapitaal. De voorwaarden voor de informele

kapitaalstorting heb ik besproken en daarbij gewezen op het mogelijk afnemend belang van het bewustzijnsvereiste, mede als gevolg van de invoering van art. 8b Wet Vpb. 1969 het arm's

lengthbeginsel. Dit beginsel stelt niet de bewustzijnseis om tot correctie tot zakelijke voorwaarden te komen van transacties tussen gelieerde lichamen. Tenslotte heb ik gewezen op de bezwaren die kleven aan de hantering van het arm's lengthbeginsel in de praktijk. Het blijkt buitengewoon moeilijk om de zakelijke voorwaarden precies vast te stellen, doorgaans zal er een range van mogelijkheden zijn waarbinnen de voorwaarden als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

1.3 Vreemd vermogen

Het fiscale vreemde vermogen valt in beginsel uiteen in schulden en voorzieningen. Schulden zijn op balansdatum bestaande juridische verplichtingen, waarvan de omvang bepaalbaar is. Volgens Stevens20 vloeien schulden voort uit op balansdatum reeds bestaande rechtsverhoudingen, waarbij het niet bepalend is of de ondernemer zelf constateert dat er op de balansdatum een verplichting bestaat, maar de vaststelling dat er -objectief gezien- op de balansdatum kan worden gesproken van een juridisch afdwingbare verplichting. Het subjectieve inzicht van de ondernemer komt pas aan de orde bij de waardering van de geconstateerde verplichting.

1.3.1 De civiele vormgeving

De civielrechtelijke vorm is in principe beslissend voor de fiscale verwerking. Hiervoor kan verwezen worden naar HR 18 mei 1949 B.8648:

"dat de Raad van Beroep ervan uitgaat dat voor de vaststelling van het bedrijfsvermogen ener NV een obligatieschuld voor de toepassing van het Besluit op de vermogensbelasting 1942 onder bepaalde omstandigheden niet als zodanig kan worden aanvaard doch beschouwd moet worden als bestanddeel van het bedrijfsvermogen; dat deze mening niet juist is;

dat toch, staat eenmaal vast dat een NV een obligatielening heeft aangenomen, zulks meebrengt , dat tot het beloop van die lening voor de NV een schuld bestaat;

dat hierin geen verandering komt doordien de lening verstrekt is door een enig aandeelhouder, noch doordien obligatiehouders het geleende bedrag op andere wijze dan door storting van geld hebben

20

13

verschuldigde rente, noch door enige andere bijzondere omstandigheid."

Niet de bedrijfseconomische functie is derhalve beslissend voor de kwalificatie als kapitaal maar de juridische vormgeving.

Uit de conclusie van Plaatsvervangend Procureur-Generaal mr. Van Soest bij HR. 17 februari 1999 nr. 34 151, BNB 1999/176 met noot van Hoogendoorn ontleen ik het volgende uit de wetsgeschiedenis:

5.5.2. Bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 werd bij Nader gewijzigd ontwerp van wet, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 6000 , nr. 18, voorgesteld in art. 9, dat later het nummer 10 zou krijgen, op te nemen:

'1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (...) c . vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig; (...)

2. Tot de in het eerste lid, letter c , bedoelde kapitaalverstrekkingen worden mede gerekend inleggelden van een coöperatieve vereniging, aandelen in een waarborgfonds, alsmede schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen tot het bedrag ten belope waarvan deze vorderingen zijn achtergesteld bij een of meer niet-bevoorrechte schuldvorderingen dan wel tot het bedrag ten belope waarvan de gerechtigde zich aansprakelijk heeft gesteld voor schuldvorderingen van derden op of aansprakelijk is voor tekorten van het lichaam.'

5.5.3. Ter toelichting werd betoogd dat gedoeld werd (Tweede nota van wijziging, nr. 17, Toelichting op de onderdelen, Onderdeel VI, letters B en D, blz. 10, linkerkolom, 4e al.)

'(...) op die gevallen waarin door de kapitaalverstrekkers - oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden - naast de als kapitaal verstrekte gelden, bovendien gelden aan het lichaam ter beschikking worden gesteld welke juridisch een schuldkarakter dragen doch welke in wezen mede in meerdere of mindere mate een functie vervullen welke aan echte kapitaalverstrekking eigen is, te weten het aansprakelijk zijn voor andere schulden van het lichaam en het daaruit

voortspruitende risico. (...)'

5.5.4. Naar de Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 11, rechterkolom, 2e al. v. o., inhield,

'(...) blijken zich in het overgangsgebied van risicomijdend en risicodragend kapitaal (...) nieuwe ontwikkelingen te voltrekken waarbij de vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan. In dit verband kan worden gewezen op achtergestelde obligaties, ook wel kapitaalobligaties genaamd, welke al dan niet met voorkeursrecht voor de aandeelhouders worden geëmitteerd en waarbij de achterstelling niet alleen ten behoeve van bepaalde maar ook ten behoeve van alle schuldeisers kan plaatsvinden. Deze ontwikkelingen, alsmede de in het nader voorlopig verslag geuite bedenkingen hebben de ondergetekenden tot de overtuiging gebracht dat een nadere bezinning inzake deze materie is gewenst. Zij hebben dan ook besloten voorlopig af te zien van de in artikel 9, tweede lid, neergelegde regeling, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de gelijkstelling van schuldvorderingen van leden van een coöperatieve vereniging met

kapitaalverstrekking. (...) Onderdeel II van de bij deze memorie behorende nota van wijziging heeft hierop betrekking.'

14

De ernstige bezwaren tegen dit wetsontwerp in de Tweede Kamer waren21:

- de gelijkstelling van schuldverhoudingen aan kapitaalverschaffing treft ook volkomen rationeel gefinancierde bedrijven;

- dat banken vaak achterstelling of borgtocht vragen, opdat de vennootschap van gunstigere rentetarieven kan profiteren

- de uitbreiding van het kapitaalbegrip zou problemen geven in concernverhoudingen waarbij de moedermaatschappij zich garant pleegt te stellen voor leningen door de dochtermaatschappij aangegaan.

Naar aanleiding van deze kritiek heeft de regering het wetsvoorstel ingetrokken. Duidelijk is dat bij de totstandkoming van de Wet Vpb. 1969 het probleem is erkend van de geldlening die sterke

verwantschap vertoond met eigen vermogen, dit is echter voor de Wetgever destijds geen reden geweest om hiervoor een bepaling in de wet op te nemen.

De lijn welke in HR. 18 mei 1949 B. 8648 is ingezet, is onder de Wet VPB 1969 voortgezet, onder meer in HR. 25 november 2011, BNB 2012/37:

" Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit

die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. "

De drie door de Hoge Raad vermelde uitzonderingen zullen aan de orde komen in hoofdstuk 3.

21

15

In het voorgaande onderdeel ben in gegaan op vreemd vermogen en het feit dat de civiele

vormgeving leidend is bij de fiscale kwalificatie. Reeds in de wetgeschiedenis is geconstateerd dat:

nieuwe ontwikkelingen te voltrekken waarbij de vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan. De Hoge Raad heeft 3 uitzonderingen geformuleerd op de

hoofdregel dat de civiele vormgeving steeds beslissend is voor de kwalificatie als vreemd vermogen. De vraag rijst dan of ook herkwalificatie mogelijk is van eigen vermogen dat zozeer eigenschappen vertoont van een geldlening dat deze fiscaal als een geldlening moet worden geduid.

Deze vraag is aan de orde geweest in HR 7 februari 2014 nr. 12/03540, BNB 2014/79, met conclusie van A-G Wattel. Het betrof hier de vergoeding op redeemable preference shares, welke volgens het Hof en de Hoge Raad vergelijkbaar waren met cumulatief preferente aandelen, waardoor

herkwalificatie niet aan de orde kwam:

" ’s Hofs oordeel dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden, dat zij – kennelijk: naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld – zijn aan te merken als “aandelen” geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst."

Daarmee volgt de Hoge Raad A-G Wattel in het civiele beoordelingskader in zijn conclusie: dat naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast.

Dat de Hoge Raad niet bereid is om van de civiel juridische beoordeling af te wijken voor de fiscale duiding blijkt duidelijk uit HR 7 februari 2014 nr 12/04640, BNB 2014/80 met conclusie van A-G Wattel: Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het

verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.

Voor herkwalificatie van eigen vermogen in geldleningen lijkt de Hoge Raad dus geen ruimte te laten: De civiel juridische vormgeving is hier beslissend.

1.3.3 Sub-deelconclusie

Ik heb in dit onderdeel het vreemd vermogen beschreven. Voor de beoordeling van het vreemde vermogen is de civiele vormgeving beslissend. In uitzonderlijke situatie kan herkwalificatie van een geldlening plaatsvinden te weten de schijnlening, de bodemloze putlening en de

deelnemerschapslening. Op deze uitzonderingen zal ik in hoofdstuk 3 nader ingaan. Reeds bij de totstandkoming van de Wet Vpb 1969 is geconstateerd dat er financieringsvormen zijn waarbij eigen- en vreemd vermogen vloeiend in elkaar over lijken te gaan, dit is echter voor de wetgever geen reden geweest om kosten van bijvoorbeeld achtergestelde geldleningen in aftrek te beperken. Voor de

16

herkwalificatie van eigen vermogen heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen: uitsluitend de civiel juridische vorm is beslissend.

1.4. De fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen

Aandeelhouders verstrekken naast aandelenkapitaal vaak ook geldleningen aan de vennootschap. De vraag of er sprake is van aandelenkapitaal of een geldlening is van groot fiscaal belang.

Gevolgen van de kwalificatie van kapitaal of geldlening kunnen aanzienlijk zijn waardoor deze gevolgen aanleiding kunnen zijn tot ongewenst arbitrage. Dit wordt door Van den Dool22 e.a.

kernachtig weergeven: "De problematiek van het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen en

als gevolg hiervan de renteaftrek is in de afgelopen vijftien jaren steeds meer een pijndossier in de Wet VPB 1969 geworden. Kern van het probleem is de fundamenteel andere wijze waarop de WetVPB 1969 eigen vermogen behandelt ten opzichte van vreemd vermogen. Zoals in par. 3.2 is uiteengezet, discrimineert de Wet VPB 1969 de verschaffing van eigen vermogen (kapitaal) ten opzichte van de verschaffing van vreemd vermogen (geldleningen)...Dit lokt het gedrag uit dat concerns hun (dochter) maatschappijen met zoveel mogelijk vreemd vermogen en zo beperkt mogelijk eigen vermogen financieren."

Hieronder zal ik de fiscale gevolgen voor zowel de crediteur als de debiteur in kaart brengen, waarbij de positie van de crediteur wordt onderverdeeld in een vennootschap-crediteur en een natuurlijk persoon-crediteur.

1.4.1. De vennootschap aandeelhouder/crediteur

Rentebaten zijn voor de leningverstrekkende vennootschap doorgaans belast in de

vennootschapsbelasting. Eventuele waardemutaties kunnen ten laste van het resultaat van de vennootschap worden gebracht. Dit is een belangrijk voordeel ten opzichte van financiering door middel van het verstrekken van kapitaal.23

Bij financiering met kapitaal zal een doorgaans een deelneming ontstaan als bedoeld in artikel 13 Wet Vpb 1969. In dat geval zijn de ontvangen dividenden alsmede de waardemutaties van de deelneming vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Dit betekent tevens dat waardeverminderingen van de deelneming niet te laste van het resultaat van de vennootschap kunnen worden gebracht anders dan door liquidatie van de deelneming op grond van artikel 13d Wet VPB 1969.

Bovengeschetste gevolgen en dan met name de mogelijkheid om verliezen ten laste van het resultaat te brengen leiden ertoe dat financiering met vreemd vermogen doorgaans de voorkeur zal hebben van de vennootschap aandeelhouder/crediteur.

In het geval er geen deelneming ontstaat kan de jaarlijkse herwaarderingsverplichting van artikel 13a Wet VPB 1969 van toepassing zijn met een verplichte jaarlijkse herwaardering of artikel 13aa Wet Vennootschapsbelasting (deelnemingsverrekening) van toepassing zijn.24

Indien er geen deelneming ontstaan omdat er niet het vereiste percentage van het nominaal gestorte aandelenkapitaal wordt verkregen blijven de normale regels van goedkoopmansgebruik van

22

Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W. J.M., Smit de R.C., Compendium Vennootschapsbelasting, 13e druk 2014 p. 109

23

Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W. J.M., Smit de R.C., Compendium Vennootschapsbelasting, 13e druk 2014 p. 109

24 _{Voor literatuur over deze regelingen zie o.m. Martens W.C.M., De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de}

17

toepassing en kunnen verliezen op het aandelenkapitaal worden genomen wanneer deze voorzienbaar zijn en winsten genomen worden wanneer deze gerealiseerd zijn.25

1.4.2. De natuurlijk persoon aandeelhouder/crediteur

Als de verstrekker een natuurlijk persoon is, dan worden de rentebaten belast in box 1 (inkomen uit werk en woning) op grond van artikel 3.92, indien de natuurlijke persoon een aanmerkelijk

belangpositie heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Waardemutaties van de geldlening komen eveneens ten laste van het inkomen uit werk en woning.26

Ontvangen dividenden vormen een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang en zijn belast naar een vast tarief van 25%. Vermogensmutaties van aandelen raken niet eerder aan de belastingheffing dan bij daadwerkelijke vervreemding. In dat geval wordt het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs van de aandelen onder aftrek van kosten belast naar een vast tarief van 25%.

Als de aandelen of de geldlening bij de natuurlijk persoon tot zijn ondernemingsvermogen behoren zijn de ontvangen rente van de geldlening en het ontvangen dividend belast als winst uit onderneming in box 1. Winsten en verliezen volgen het regime van goed koopmansgebruik waarbij winsten worden genomen wanneer ze gerealiseerd zijn en verliezen wanneer ze voorzienbaar zijn.

Als de natuurlijk persoon geen aanmerkelijk belang heeft in de vennootschap dan vallen de geldlening en de aandelen in box 3 (inkomen uit sparen en beleggen) en worden op de peildatum geacht te renderen tegen een forfaitair rendement van 4% van de waarde en belast tegen een vast tarief van 30%. De ontvangen renten en dividenden kunnen het vermogen bij de volgende peildatum verhogen, maar worden niet zelfstandig als zodanig belast.

1.4.3.De vennootschap debiteur

Voor de vennootschap/debiteur maakt het voor de fiscale verwerking in principe niet uit of er van een andere vennootschap of van een natuurlijk persoon vermogen wordt verkregen.

Op grond van artikel 10 Wet Vpb 1969 zijn middellijke en onmiddellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm dan ook van aftrek van de winst uitgesloten. De vergoeding voor het verstrekken van eigen vermogen is bij de betalende vennootschap dus van aftrek voor de

vennootschapsbelasting uitgesloten. Het feit dat de aandelen van een vennootschap in waarde dalen raakt in fiscale zin geheel niet aan de vennootschap.

Rente die betaald wordt op geldleningen is echter in het algemeen aftrekbaar van de winst.

Kwijtschelding van schulden levert voor de vennootschap in beginsel een belaste bate op, echter op grond van artikel 3.13 lid 1,a Wet IB 2001, dat via de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb 1969 ook op de vennootschapsbelasting van toepassing is, vallen kwijtscheldingen van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers onder de vrijstelling indien en voorzover de vennootschap geen te verrekenen verliezen heeft.

1.4.4. Enkele niet-fiscale elementen

Financiering van deelnemingen met eigen vermogen pleegt in de praktijk lastiger te zijn dan financiering met vreemd vermogen. Zeker bij uitbreiding van bestaande activiteiten van een deelneming zal financiering met vreemd vermogen nauwelijks administratieve handelingen vergen

25 _{Stevens L.G.M., Fiscale Handboeken, Inkomstenbelasting 2001 p. 405/406, Kluwer Deventer, 2e druk}

18

terwijl financiering met eigen vermogen een gang naar de notaris vergt voor een aandelenemissie en een juiste vaststelling van de emissiekoers van de aandelen.

Financiering met vreemd vermogen is dus doorgaans eenvoudiger en goedkoper dan financiering met eigen vermogen. Zeker wanneer financiering via een rekening courantverhouding met de

geldverstrekker plaatsvindt zijn de bijkomende kosten doorgaans gering.

In dit onderdeel heb ik de fiscale gevolgen van financiering met eigen en vreemd vermogen

behandeld. Financiering met vreemd vermogen leidt tot aftrek van de betaalde rente bij de deelneming en tot een rentebate bij de crediteur. Een verlies op een geldlening is voor een lichaam/crediteur fiscaal aftrekbaar, onder omstandigheden hoeft een kwijtschelding van een niet inbare vordering bij de debiteur niet tot een bijtelling te leiden. Een verlies op een deelneming valt fiscaal doorgaans onder de deelnemingsvrijstelling en is derhalve niet aftrekbaar.

Deze gevolgen leiden ertoe dat financiering met vreemd vermogen fiscaal de voorkeur verdient wanneer het gaat om risicovolle financiering. Wanneer een investering goudgerand is en de

winstverwachtingen erg goed, dan kan financiering met eigen vermogen de voorkeur genieten omdat op die manier de voordelen uit hoofde van een deelneming fiscaal zijn vrijgesteld.

Tenslotte heb ik erop gewezen dat financiering met vreemd vermogen doorgaans eenvoudiger en qua uitvoering goedkoper is dan financiering met eigen vermogen.

1.5 Subconclusie

In dit hoofdstuk heb ik de verschillen tussen eigen - en vreemd vermogen behandeld.

In beginsel zijn voor de kwalificatie als eigen- of vreemd vermogen de civiel juridische vormgeving beslissend. Fiscaal leidt dat uitzondering bij de informele kapitaalstorting, welke zowel in de vermogens- als in de kostensfeer kan voordoen.

Voor de kwalificatie als vreemd vermogen heeft de Hoge Raad 3 uitzonderingen geformuleerd, die in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde zullen komen, tezamen met de wettelijke

uitzonderingen.

Er is een belangrijk verschil in de fiscale behandeling van de financiering van deelnemingen met eigen en met vreemd vermogen. Financiering met vreemd vermogen is doorgaans gemakkelijker en goedkoper te realiseren dan financiering met eigen vermogen. Wanneer het gaat om risicovolle projecten biedt financiering met vreemd vermogen het voordeel dat afboekingen op de geldlening in beginsel ten laste van het resultaat van de geldverstrekker komen, bij financiering met eigen vermogen staat de deelnemingsvrijstelling hieraan in de weg. Bij risicovolle projecten geniet

financiering met vreemd vermogen de fiscale voorkeur. Dit zal belastingplichtigen ertoe bewegen om zoveel mogelijk te kiezen voor vreemd vermogen. Reeds bij de totstandkoming van de Wet Vpb 1969 is dit gesignaleerd en is het niet-aftrekbaar stellen van achtergestelde leningen als wetsvoorstel ingediend. Dit voorstel heeft de eindstreep niet gehaald. Wel werd toen reeds aangegeven dat er nieuwe ontwikkelingen waren, waarbij de vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan.

In deze scriptie wordt de volgende vraag onderzocht:

Is er een oorzakelijk gevolg aan te wijzen met betrekking tot eerdere jurisprudentie over de informele kapitaalstorting en herkwalificatie van schulden en de leer van de onzakelijke leningen?

19

Geconcludeerd kan worden dat het verschil in het behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen er bij de financiering van deelneming ertoe zal leiden dat belastingplichtigen er bij onzekere projecten voordeel van kunnen hebben om kiezen voor financiering met vreemd vermogen. Reeds in de wetsgeschiedenis werd dit geconcludeerd, alsmede het feit dat er werd geconstateerd dat er ontwikkelingen kunnen zijn waarbij vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan. Voor de herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen is er in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen plaats, hier blijft uitsluitend de civieljuridische duiding bepalend.

De oorzaak voor herkwalificatie van schulden en onzakelijke leningen ligt vermoedelijk in het verschil in behandeling tussen eigen - en vreemd vermogen, waarbij belastingplichtigen de grenzen van de kwalificatie opzoeken.

De komende hoofdstukken zal ik onderzoeken of de jurisprudentie van de herkwalificatie van

20

Zoals aangegeven in onderdeel 2.2.1 heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen geformuleerd op de regel dat de civielrechtelijk vormgeving beslissend is voor de fiscale duiding van een geldlening. In de literatuur zijn deze uitzonderingen bekend geworden als:

- De schijnhandeling

- De deelnemerschapslening - De bodemloze putlening

In deze gevallen vindt herkwalificatie van de civiel juridische vorm plaats van geldlening naar kapitaal. Blijkens de eerder geciteerde overweging van de Hoge Raad bij BNB 2012/37 is het niet te

verwachten dat de Hoge Raad nieuwe uitzondering zal gaan formuleren. In dit hoofdstuk zal ik eerst de drie door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen behandelen, waarna ik kort zal stilstaan bij de een aantal in de wet vermelde beperkingen van de renteaftrek.

Wanneer er dus sprake is van een herkwalificatie van de civielrechtelijk vorm van geldlening in een verkapte kapitaalverstrekking komt de vraag of er sprake is van een onzakelijke lening niet meer aan de orde: Er is fiscaal sprake van kapitaal27.

2.0.1 Tijdstip van kwalificatie

Fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldlening zal in het algemeen moeten plaatsvinden op het moment dat de geldverstrekking plaatsvindt. Wanneer de civiel juridische vormgeving een geldlening is en de voorwaarden, waaronder de geldlening is verstrekt, zijn niet zodanig dat er een door de Hoge Raad geformuleerd uitzondering voordoet dan is er fiscaal rechtelijk ook een geldlening verstrekt. Uit HR 4 september 1996 BNB 1997/42 met noot van Essers blijkt dat wijziging van de voorwaarden van een geldverstrekking ertoe kunnen leiden dat er alsnog een deelnemerschapslening ontstaat. Uit de noot van Essers: "Het theoretisch meest interessante aspect van dit arrest is dat volgens de Hoge

Raad het wijzigen van de leningsvoorwaarden van een bestaande lening, in casu het achtergesteld maken van die lening en het creëren van een conversiemogelijkheid, gelet op de insolvabiliteit van de debiteur ertoe kan leiden dat de lening als informeel kapitaal moet worden aangemerkt. Hieruit leid ik af dat de zogenaamde ,,bodemloze-put-toets'' van het arrest HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 niet slechts bij de creatie van de lening kan worden aangelegd, maar kennelijk ook bij een zodanige wijziging van de leningsvoorwaarden dat het karakter van die lening wezenlijk verandert."

Herziening van de voorwaarden van de geldlening kan er derhalve toe leiden dat er een nieuwe beoordeling plaats moet vinden of er zich -door de wijziging van de voorwaarden- een door de Hoge Raad bedoelde uitzondering ontstaat.

27

21

De schijnlening is in feite geen fiscale herkwalificatie van een geldlening maar een civiel juridische herkwalificatie. Partijen hebben in werkelijkheid beoogd kapitaal te verstrekken maar hebben de vorm van een geldlening daarvoor gekozen. Herkwalificatie vindt dan plaats op civielrechtelijk terrein en het fiscale recht sluit hierbij aan, waarmee in feite de hoofdregel bevestigd wordt dat de civiel juridische vormgeving beslissend is voor de fiscaal rechtelijke gevolgen. Ook de Wetgever is het met deze visie eens:

"1. «indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen». In dit geval is er sprake van een

schijnhandeling, volgens het civielrechtelijke leerstuk van relatieve simulatie. Hetgeen door partijen in de vorm van een lening is gegoten, is in werkelijkheid geen lening maar een kapitaalverstrekking, die ook naar burgerlijk recht als zodanig moet worden gekwalificeerd. De civielrechtelijke (her)kwalificatie wordt voor de toepassing van het fiscale recht gevolgd. Omdat een dergelijke schijnlening ook naar burgerlijk recht geen lening is, kan van aftrek van rente geen sprake zijn en komt toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, derhalve niet aan de orde."28

De jurisprudentie over de schijnlening is schaars, als voorbeeld kan genoemd worden Hof Amsterdam, 16 april 1993, V-N 1993 blz. 2563: "Het eigen vermogen van een vennootschap stijgt niet als gevolg

van het verstrekken van een geldlening. Waar, naar belanghebbende erkent, de geldverstrekking voortvloeide uit de net- worth-statements is het vermoeden gerechtvaardigd dat genoemde verstrekkingen in wezen het karakter hadden van het verstrekken van kapitaal, een en ander in overeenstemming met de bepalingen van de statements. Dit vermoeden is niet weerlegd. Het Hof houdt het er verder voor dat belanghebbende door het verstrekken van deze gelden onder de te dezen geldende omstandigheden deel had in haar deelneming zodat deze verstrekking ook daarom tot de kostprijs van de deelneming moet worden gerekend."

2.1.2 Deelnemerschapsleningen

Vóór HR. 11 maart 1998, BNB 1998/208 werd op sterk casuïstische basis beslist of een geldgever door middel van een lening zozeer betrokken was bij de onderneming dat hij fiscaal met een aandeelhouder vergeleken moest worden. in BNB 1998/208 schonk de Hoge Raad echter klare wijn als het gaat om de voorwaarden waaronder er sprake is van een deelnemerschapslening:

"Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien

- de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst én, - de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en

- de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie."

28

22

De Hoge Raad maakt voor de deelnemerschapslening geen onderscheid tussen geldverstrekkingen afkomstig van aanhouders en van overige, waaruit geconcludeerd kan worden dat een

deelnemerschapslening ook verstrekt kan worden door een niet-aandeelhouder.

In Hoge Raad 25 november 2005, BNB 2006/82 werd beslist dat een geldlening met een looptijd van meer dan 50 jaar gelijkgesteld moet worden met een lening zonder vast looptijd en dat vrijwel geheel winstafhankelijk voldoende is om te kunnen spreken van een deelnemerschapslening. De vaste vergoeding op de geldlening bedroeg in BNB 2006/82 1% terwijl de rente op langlopende staatsleningen op dat moment ruim 8% bedroeg.

Na BNB 1998/208 was de wetgever ervoor beducht dat belastingplichtigen constructies zouden opzetten om de duidelijke criteria die de Hoge Raad had gegeven te omzeilen. Daarom werd er met ingang van 1 januari 2002 de wetgeving inzake de zogenaamde hybride leningen ingevoerd. De Wetgever kwam echter al spoedig tot de conclusie dat deze wetgeving weinig toegevoegde waarde had . Met ingang van 2007 is deze wetgeving derhalve weer vervallen. Artikel 10 lid 1,d Wet VPB 1969 is een restant van de bepalingen over hybride leningen die van 2002 tot 2007 in de wet stonden. Feitelijk gaat het hier om een deelnemerschapslening. In het oorspronkelijke wetsvoorstel "Werken aan winst" was de bepaling geschrapt. Op advies van de Raad van State is de huidige bepaling echter gehandhaafd: De Raad adviseert de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb te

laten staan, om te vermijden dat uit het schrappen van de hele bepaling wordt afgeleid dat rente op hybride leningen steeds aftrekbaar is. Aan dit advies heb ik gevolg gegeven.

De Raad ziet geen reden tot invoering van het nieuwe artikel 10b Wet Vpb, dat materieel gelijk is aan het thans geldende artikel 10, vierde lid, Wet Vpb,aangezien het de bedoeling is dat de invulling van het begrip hybride geldlening weer aan de belastingrechter wordt overgelaten.De reden voor het handhaven van deze maatregel is met name het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen, welke de belastingrechter niet kan wegnemen.29

Met het goeddeels schrappen van de bepalingen over hybride leningen is de situatie van voor 2002 weer hersteld en is het aan de rechter om verder invulling te geven aan de ontwikkeling van de criteria voor de deelnemerschapsleningen.

2.1.3 De bodemloze putleningen

Van een zogenaamde bodemloze putlening is sprake als een vennootschap zodanige verliezen heeft geleden dat haar gehele vermogen verloren is gegaan, en de aandeelhouder stelt de vennootschap door geldleningen of borgstellingen in staat om haar activiteiten voort te zetten.

Net als bij de deelnemerschapslening heeft de Hoge Raad ook hier duidelijke criteria verwoordt in HR. 27 januari 1988, BNB 1988/217 (Unileverarest) rechtsoverweging 4.4: "Aldus heeft het Hof echter blijk

gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige

- op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap

- een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een

gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

29

23

toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.

Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven. "

De Hoge Raad hanteert voor de bodemloze putlening dus twee voorwaarden een formeel criterium: de geldverstrekker is aandeelhouder en een meer materieel criterium: bij het verstrekken van de

geldlening was het klip en klaar dat de lening niet of niet geheel zou kunnen worden terugbetaald. Door het gebruik van het woord "moet" objectiveert de Hoge Raad het criterium: het gaat er niet om of het de aandeelhouder duidelijk was dat de lening niet zou worden terugbetaald, maar of een

objectieve waarnemer zich van de onvolwaardigheid bewust had moeten zijn. Het criterium is alleen van toepassing als het verlies zeker is. Dat is een belangrijke beperking, immers alleen overduidelijke situaties van verliesfinanciering vallen er onder, maar bij een grillig verloop van

ondernemingsresultaten zal niet snel een bodemloze putlening kunnen worden aangenomen.

Als slechts voor een gedeelte van de lening zal worden terugbetaald dan zal de lening moeten worden gesplitst in een reguliere lening en een bodemloze putlening die voorts fiscaal als kapitaal behandeld wordt.

Het aanmerken van de bodemloze putlening als kapitaal leidt tot een verhoging van de kostprijs van de deelneming. Aftrek van een verlies op een bodemloze putlening zal derhalve uiteindelijk bij

liquidatie van de deelneming op grond van artikel 13d Wet Vpb 1969 in aanmerking worden genomen.

Een bodemloze putlening tussen zustermaatschappijen is dus niet mogelijk evenmin de situatie dat een dochtermaatschappij een geldlening verstrekt aan de moedermaatschappij, deze geldlening wordt fiscaal als een verkapte dividenduitkering gezien (Hoge Raad 29 oktober 2004, BNB 2005/64).

Belangrijk is ook om op te merken dat de aandeelhouder in zijn kwaliteit als aandeelhouder de lening verstrekt. Wanneer bijvoorbeeld een lening door de aanhouder wordt vertrekt om de belangen als leverancier veilig te stellen is er geen sprake van een bodemloze put lening.

2.2 De wettelijke regeling

In de wet vennootschapsbelasting is nog een regeling opgenomen welke gelijkenis vertoont met het hiervoor besproken systeem van de Hoge Raad. Deze regeling is opgenomen in artikel 10 lid 1,d Wet Vpb 1969.

2.2.1 Artikel 10 lid 1,d Wet Vpb 1969

In artikel 10 lid 1,d is een restant van de wetgeving over hybride geldleningen zoals die tussen 2002 en 2007 gegolden heeft. Zie onderdeel 3.1.2 hiervoor. Feitelijk wordt met dit artikel de

deelnemerschapslening bedoeld die hiervoor is behandeld.

In samenhang met de aanhef van artikel 10 luidt artikel 10 lid,1,d Wet Vpb 1969

Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: Vergoedingen op een geldlening alsmede

waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;