vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap. 3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan
van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. 3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede
betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het
debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een
vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.
3.4. Voor zover het middel zich met een rechtsklacht richt tegen het oordeel van het Hof dat de lening, zoals deze is aangegaan in 1999, alle zakelijkheid ontbeert, faalt het. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De voor het overige door het middel aangevoerde motiveringsklachten falen eveneens. De hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
De overwegingen van de Hoge Raad beginnen dus met de vaststelling dat onzakelijke geldlening niet zijn een van de in hoofdstuk 2 behandelde uitzonderingen. Er vindt dus geen herkwalificatie plaats van de civielrechtelijk vorm van lening naar kapitaal. De vraag of een onzakelijk lening een lening is, moet dus positief worden beantwoord. Tegelijkertijd blijkt een verlies op deze geldlening fiscaal niet
aftrekbaar en valt het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer. Daarmee wordt er dus een soort van hybride vermogen gecreëerd. Op de rechtsgronden van dit vermogen zal ik in onderdeel 3.4 uitgebreid terugkomen.
De Hoge Raad maakt onderscheid tussen zakelijke en onzakelijke leningen. De onzakelijk lening is een lening waarbij de uitlenende vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde inlenende vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te bevoordelen. De Hoge Raad toetst hier of er een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit vermoeden wordt gekoppeld aan een tweede vermoeden namelijk dat er geen rentepercentage kan worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening te verstrekken anders dan dat de geldlening in wezen winstdelend zou zijn.49 Wanneer een derde slechts een rente zou accepteren die in wezen winstdelend is, dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn
overeengekomen worden aangetast. Dat laatste is hier het geval en dus wordt het karakter van
49
32
hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Dat komt er in feite op neer dat de Hoge Raad de overeenkomst splitst in twee verschillende onderdelen te weten de onzakelijke rentebetaling, waarvoor een correctie plaatsvindt naar een zakelijke rentebetaling (zie hierna) en een debiteurenrisico dat zich feitelijk in de kapitaalsfeer afspeelt en derhalve naar de mening van de Hoge Raad niet aftrekbaar is.
Het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies mag ingevolge HR. 25 november 2011, nr. 10/0516, BNB 2012/38 worden toegerekend aan het voor de deelneming opgeofferde bedrag door de
moedermaatschappij:
3.2.3. Ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001. Gelet hierop slaagt middel 1 in zoverre. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
Over de fiscaalrechtelijke reden van het niet aftrekbaar zijn van het verlies op een onzakelijke lening omlaag geeft de Hoge Raad duidelijkheid in HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149:
3.3.3. `s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen.
Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet – gelet op het vorenoverwogene – voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.
De Hoge Raad stelt dus dat het onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalsfeer valt waardoor de voor- en nadelen die daaruit voorvloeien zijn uitgesloten op grond van de deelnemingsvrijstelling. Op de gevolgen hiervan en dan met name die situaties waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is kom ik in onderdeel 3.4 terug.
33
Het tijdstip waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is door de Hoge Raad nader toegelicht in HR 28 februari 2014 nr. 12/03526, BNB 2014/98:
3.3.4.3. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1
genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde
debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de
moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149). Dat heeft niet tot gevolg dat op het moment waarop de vordering wordt afgewaardeerd reeds sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De debiteur heeft immers nog steeds een verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de lening. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap – zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.
Het vorenstaande geldt mutatis mutandis indien een vennootschap zich uit aandeelhoudersmotieven borg heeft gesteld voor een aan haar dochtervennootschap verstrekte geldlening.
Het verlies zal pas gelijkgesteld worden met een informele kapitaalstorting als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, waarbij de Hoge Raad zelf twee voorbeelden geeft te weten: kwijtschelding van de oninbare vordering of liquidatie van de
vennootschap. Afwaardering van een vordering is dus niet genoeg.
3.1.4 De onzakelijke lening in de TBS-sfeer
Wanneer een aanmerkelijk belangaandeelhouder of een met deze aanhouder verbonden persoon vermogen ter beschikking stelt aan de vennootschap dan valt dit vermogen onder de
terbeschikkingstellingregeling ingevolge artikel 3.92 Wet IB 2001, resultaat uit overige
werkzaamheden. Op de bepaling van dit resultaat zijn ingevolge artikel 3.95 Wet IB 2001 veel winstbepalingsartikelen van toepassing. Belangrijke uitzondering hierop is artikel 3.8 Wet IB 2001 (totaalwinst), dat echter voor de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden de evenknie vindt in artikel 3.94 Wet IB 2001.
In HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 (met noot van Heithuis) is beslist dat de onzakelijke leningjurisprudentie ook van toepassing is op de TBS-sfeer. In deze casus bezat de belanghebbende tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in Beheer BV, de man had 50,5% rechtstreeks en de vrouw bezat 49,5% via een houdstermaatschappij. De man verstrekte een lening van € 165.240 aan Beheer BV, waarvoor hij een lening bij de houdstermaatschappij van zijn vrouw was aangegaan van € 174.420. De houdstermaatschappij had eveneens een lening aan Beheer BV verstrekt van € 158.760. Beheer BV gebruikte de leningen om een geldlening van € 324.000 te verstrekken aan de werkmaatschappij. De werkmaatschappij ontving tevens van de ING Bank een lening van € 380.000, daarvoor had de bank een pandrecht op roerende zaken en vorderingen van derden bedongen. De bezittingen van Beheer BV bestonden eind 2003 nog slechts uit een
deelneming in de werkmaatschappij en een vordering op de werkmaatschappij ter grootte van € 324.000 en een tweetal zeer geringe vorderingen. Op 12 augustus werd de werkmaatschappij failliet verklaard. De oorzaak hiervan was het faillissement van de grootste klant. In 2008 werd het
faillissement wegens gebrek aan baten opgeheven. Na het faillissement wilde de belanghebbende tezamen met zijn echtgenote een doorstart maken met de bedrijfsactiviteiten van de failliete klant. Daartoe schold belanghebbende de schuld aan Beheer BV kwijt. De schuld bedroeg op dat moment €
34
162.100. Belanghebbende wilde het verlies van de kwijtschelding ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen.
De Hoge Raad overwoog:
3.3. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die
werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden
uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.[*]
3.4.1. Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn
vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.
3.4.2. Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.
3.4.3. De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op
aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de
kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.
In feite komen de overwegingen van de Hoge Raad overeen met het hiervoor behandelde BNB 2012/37. Opvallend is echter de opmerking dat het kwijtscheldingsverlies de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijk belangaandelen ex artikel 4.21 Wet IB 2001 verhoogd. In feite vindt hier een
sfeerovergang plaats van resultaat uit overige werkzaamheden (inkomen uit werk en woning) naar aanmerkelijk belang. Hetgeen voor het systeem van inkomensbepaling en het tarief aanzienlijke verschillen vertoont.
35
Uit HR. 13 januari 2012 nr. 10/03654, BNB 2012/79 (met noot van Heithuis) blijkt dat de bewijslast dat een geldlening onzakelijk is berust bij de inspecteur. Wat onvoldoende is om een geldlening tot een onzakelijke lening te maken is volgens dit arrest:
Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.
De overweging van de Hoge Raad dat het ontbreken van formele zekerheden en een
aflossingsschema alsmede het feit dat de overeengekomen rente werd bijgeschreven er niet aan de in de weg staan dat er geen sprake is van een onzakelijke lening doet de vraag rijzen onder welke voorwaarden er wel sprake is van een onzakelijke lening, dit behandel ik in het volgende onderdeel.
3.2 Wat maakt een lening onzakelijk?
Het leerstuk van de onzakelijke geldlening is door jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen. Het gevolg daarvan is, is dat vragen omtrent dit leerstuk slechts door verdere ontwikkeling van de jurisprudentie beantwoord worden en dat er tot het zover is veel vragen open blijven. De vraag die misschien het meest prangend is luidt, wanneer is een lening onzakelijk?
De overwegingen van de Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 luidden:
" Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen." In latere arresten omtrent de onzakelijke geldleningen wordt dezelfde overweging gebruikt om een geldlening al dan niet als onzakelijk aan te duiden. Belangrijk is dus om vast te stellen wat de Hoge Raad precies bedoelt met "zodanige voorwaarden".
Arts50 analyseert de arresten HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2011/38 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 en komt tot de volgende voorwaarden en omstandigheden:
"De drie uitspraken geven een duidelijk beeld onder welke voorwaarden en omstandigheden de verstrekking van een lening onzakelijk is. Uit de tot nu toe gewezen jurisprudentie komt naar voren dat daarvoor gelet wordt op:
1 het bedingen van zekerheden;
2 het maken van afspraken omtrent aflossing;
3 de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur; 4 de verhaalsmogelijkheden die de debiteur biedt;
50
36
5 een achterstelling van de vordering ten opzichte van die van andere crediteuren;
6 de hoogte van het rentepercentage, mede in het licht van het risico dat met de lening gelopen wordt.
Omstandigheden die verder kunnen bijdragen aan het oordeel dat de verstrekking van een lening onzakelijk is zijn:
1 het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst;
2 het bijschrijven van de rente op de hoofdsom, in het bijzonder als geen tussentijdse aflossingen plaatsvinden;
3 het niet daadwerkelijk naleven van gemaakte afspraken omtrent de betalingen van aflossing en rente."
Albert51 concludeert tot meer economische maatstaven:
"Wanneer een gelieerde debiteur en crediteur een lage rente overeenkomen, duidt dat op onzakelijk handelen. Echter, de overeengekomen rente is geen beoordelingsfactor (dus irrelevant) voor de vraag of een lening een onzakelijke lening vormt (zie bijvoorbeeld r.o. 3.3 van BNB 2012/79). De term onzakelijke lening heeft dus een veel striktere betekenis dan de argeloze lezer zal vermoeden (daarom had de Hoge Raad wellicht beter – in navolging van A-G Wattel – de term ODR-lening kunnen introduceren, zie punt 3 van mijn noot in BNB 2012/37).
Wanneer een gelieerde debiteur en crediteur hun leningsovereenkomst niet schriftelijk hebben vastgelegd, zou men hier een onzakelijk handelen in kunnen ontwaren, omdat onafhankelijke derden een leningsovereenkomst wel op schrift plegen te stellen. Wanneer er enkel een mondelinge
overeenkomst bestaat, duidt dat op gelieerdheid, maar naar mijn mening nog niet op een
bevoordelingsbedoeling van de crediteur jegens de debiteur. Het feit dat een leningsovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd (of pas na verloop van tijd schriftelijk is vastgelegd) speelt volgens mij nauwelijks tot geen rol bij de vraag of de lening een onzakelijke lening is.[20]
Wanneer partijen niets over de aflossing hebben bepaald (geen aflossingsschema zijn
overeengekomen), zou dat een aanwijzing kunnen zijn dat er sprake is van een onzakelijke lening. Het gaat naar mijn mening niet meer dan om een indicatie. De factor aflossing heeft geen zelfstandig belang; er zijn bijkomende leningsvoorwaarden en/of omstandigheden nodig om tot het predicaat onzakelijke lening te komen, zoals expliciet blijkt uit r.o. 3.3 van BNB 2012/79 (hiervoor in par. 6.3 geciteerd).
De belangrijkste beoordelingsfactoren voor de vraag of een lening tussen gelieerde partijen een onzakelijke lening vormt, zijn volgens mij de volgende:[21]
- Waarvoor gebruikt de debiteur de lening? Hoe risicovol is de activiteit die wordt gefinancierd? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen de rente en de verwachte winst vóór rente?
- Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het bedrag aan rente en aflossing en de verwachte cashflow? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het vreemd en eigen vermogen?
51