deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.
Deze uitzondering is in de literatuur bekend geworden als de simultaanuitzondering. Een lening is niet onzakelijk indien deze is verkregen van een niet-aandeelhouder, die in samenhang met de
verstrekking van de geldlening aandeelhouder wordt. De simultaanuitzondering kent uitzonderingen waarvan de Hoge Raad er één aangeeft: De (aspirant) aandeelhouders verstrekken geldlening in min of meer gelijke verhoudingen als hun aandeelhouderschap en de lening is onder onzakelijke
voorwaarden verstrekt.
In dit onderdeel heb ik de voorwaarden onderzocht waaraan de onzakelijkheid van een geldlening moet worden beoordeeld. Naar mijn mening gaat het hier primair om de beoordeling van de kans dat de lening en de rente worden terugbetaald, het debiteurenrisico dus. Beoordeling van dit risico dient plaats te vinden aan de hand van een bedrijfseconomische inschatting van de
terugbetalingmogelijkheden van de crediteur.
Daarnaast heb ik stilgestaan bij de simultaanuitzondering. Een lening is niet onzakelijk als de debiteur geen aandeelhouder is maar het in verband met de financiering wel wordt. Op deze
simultaanuitzondering zijn uitzonderingen mogelijk.
3.3 De in aanmerking te nemen rente
Voor de hoogte van de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening geeft de Hoge Raad een vuistregel, namelijk de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Daarmee beoogt de Hoge Raad een objectief criterium te scheppen, dat los staat van bevoordelingsbedoelingen van de partijen. De Hoge Raad wil dat de financieringslast van de gelieerde vennootschap bij het lenen van de geldverstrekkende vennootschap gelijk is aan de financieringslast bij het lenen van een derde met een borgstelling van de geldverstrekkende vennootschap.
Uitgangspunt is dus dat een derde met borgstelling van de geldverstrekkende vennootschap wel bereid zou zijn te lenen tegen een rente die niet feitelijk winstdelend is. Dit zal alleen dan het geval zijn als het vermogen van de gelduitlenende vennootschap buiten de verstrekte geldlening wezenlijke betekenis heeft.
BNB 2012/37 geeft geen duidelijkheid over de vraag tegen welke waarde de (gecorrigeerde) rente in aanmerking moet worden genomen. Deze vraag is beantwoord in HR 15 maart 2013 nr. 11/02248, BNB 2013/149 (met noot van Egelie). De Hoge Raad overwoog hier:
3.5.1. Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het – in de kapitaalsfeer liggende – rentevoordeel voor de debiteur.
3.5.2. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het
41
de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.De rente moet dus voor de uitlenende vennootschap gewaardeerd worden op de waarde in het economisch verkeer die aan de rentevordering kan worden toegekend en niet aan de eventueel hogere nominale waarde. In de praktijk zal dit vaak betekenen dat de rente op nihil of zeer laag zal worden gewaardeerd, vanwege het grote debiteurenrisico dat de geldlening zelf tot onzakelijk bestempeld.
Over de verwerking van de rente bij de debiteur is tot dusverre geen jurisprudentie verschenen. De Hoge Raad stelt de rente die bij de geldgever te belasten is afhankelijk van de door de geldnemer in een fictieve situatie te betalen rente. Verseput53 leidt hieruit af dat de objectieve rente die bij de geldgever belast is, tot hetzelfde bedrag bij de geldnemer aftrekbaar is.
Een aanwijzing kan verder gevonden worden in HR 25 juni 2010, nr. 08/08364, BNB 2010/276:
Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel
3.3.1 Tijdstip van beoordeling van zakelijkheid van de lening
Volgens rechtsoverweging 3.3.5 bij HR 25 november 2011 nr. 08/05323, BNB 2012/37 is het tijdstip waarop de zakelijkheid van een lening moet worden getoetst het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden.
Een voorbeeld van een lening die tijdens de looptijd onzakelijk wordt is te vinden in HR 1 maart 2013, nr 12/03088, BNB 2013/147 (met noot van Heithuis):
3.4.1. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk
53