vordering niet teniet is gegaan, vallen andere voordelen uit hoofde van de onzakelijke lening omlaag, zoals de rentevergoeding, niet onder de deelnemingsvrijstelling en zijn zij als winst belast.
De Hoge Raad creëert zo een hybride figuur: een lening die voor wat betreft de fiscale gevolgen gedeeltelijk onder de deelnemingsvrijstelling valt en gedeeltelijk niet. Dit is een figuur die niet in de wet voorzien is en waarvoor daarom in het wettelijke systeem geen plaats is. Hetgeen de Hoge Raad voor ogen staat, zou wel passen binnen het wettelijke systeem als de onzakelijke lening omlaag wel wordt aangemerkt als een vierde uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm leidend is voor de fiscale gevolgen. De onzakelijke lening omlaag zou dan als een schuldvordering in de zin van art. 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB 1969 op grond van art. 13 lid 4 onderdeel b Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De aan een moedermaatschappij verstrekte onzakelijke lening omhoog en de onzakelijke lening opzij (onzakelijke lening tussen vennootschappen die door een
gemeenschappelijke aandeelhouder met elkaar gelieerd zijn) zouden dan op grond van art. 13 lid 5 onderdeel b Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling vallen."
Ik kan Arts goed volgen in zijn kritiek op de Hoge Raad. Een vierde uitzondering op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie zou systematisch beter hebben aangesloten bij de Wet Vpb 1969. Een vraag die door de beslissing van de Hoge Raad opgeroepen wordt is, in hoeverre het verlies op een onzakelijke lening omlaag niet-aftrekbaar is, in die situaties waarbij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Te denken valt hierbij aan de situatie van een onzakelijke lening in de TBS-sfeer waarvan de juridische fundering hierna zal worden behandeld. De niet-aftrekbaarheid van de onzakelijke geldlening omlaag wordt door de Hoge Raad gemotiveerd met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad schept met deze motivering een hybride figuur waarover getwijfeld kan worden of de wet daarvoor de ruimte biedt.
Als de redenering van Albert wordt gevolgd kan de onzakelijke geldlening omlaag prima verklaard worden vanuit de voorafgaande jurisprudentie en moet de vraag die in deze scriptie centraal staat dus positief worden beantwoord. Arts werpt mijns inziens terecht een aantal vragen op die aan de
systematische houdbaarheid van de beslissing van de Hoge Raad knagen. Wanneer de redenering van Arts juist is, dan kan de jurisprudentie omtrent de onzakelijk lening omlaag niet uit voorafgaande jurisprudentie worden verklaard.
3.4.2.2 De onzakelijke lening omlaag: De TBS-sfeer
In HR 25 november 2011, nr. 10/04588 BNB 2012/78 (met noot van Heithuis) werd de leer van de onzakelijke leningen van overeenkomstige toepassing verklaard op vorderingen op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang werd gehouden. De Hoge Raad noemt als redengevende bepaling artikel 3.94 Wet IB 2001 dat voor de bepaling van resultaat uit een werkzaamheid de equivalent vormt van art. 3.8 Wet IB 2001 voor de bepaling van winst uit onderneming. Onder verwijzing naar HR. 25 november 2011, nr. nummer 08/05323, BNB 2012/37 wordt er een parallel getrokken tussen de vennootschapsbelastingsfeer en de inkomstenbelastingsfeer. Opvallend is dat in de literatuur weinig aandacht is besteed aan de vraag of dit terecht. Arts is in zijn eerder geciteerde artikel van mening dat de Hoge Raad tot heden niet heeft gemotiveerd waarom het verlies op een door een aanmerkelijk belanghouder aan zijn vennootschap verstrekte onzakelijke lening niet aftrekbaar is van het resultaat uit overige werkzaamheden. Naar zijn mening heeft de Hoge Raad onterecht beslist dat een verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is.
Arts concludeert dat een verlies als aandeelhouder een ondernemingsverlies kan zijn. Hij geeft een voorbeeld van een aandelenpakket welke voor de fiscale winstberekening tot het
47
aandelenpakket is aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Hiermee toont hij aan dat een verlies dat een ondernemer "als aandeelhouder" lijdt in beginsel aftrekbaar is van de winst. Naar zijn mening dient dit ook te gelden als er geld wordt verstrekt in de vorm van een (onzakelijke) lening. Bepalend dient te zijn of de aandelen of de lening dienstbaar zijn aan het winstdoel van de onderneming. "Als
de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap in het verlengde van de onderneming van de aandeelhouder liggen, geschiedt de financiering van die activiteiten door de aandeelhouder in het kader van diens onderneming. Die financiering geschiedt dan, ongeacht de vorm en de voorwaarden, ten behoeve van het winstdoel van de onderneming van de aandeelhouder, zodat een verlies daarop een ondernemingsverlies is. Slechts een verlies dat een ondernemer aanvaardt omwille van in de privésfeer, buiten het doel van de onderneming, gelegen redenen is een onttrekking en daarom niet aftrekbaar. Dat is ook precies wat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 1954, BNB 1955/46, heeft beslist."
In BNB 2013/149 ziet Arts een verdere ondermijning van de beslissing dat een verlies op een onzakelijke lening in de TBS-sfeer niet aftrekbaar is:
1. dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag ten principale een bestanddeel van de totale winst is. Alleen bestanddelen van de totale winst in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001 kunnen immers voor een vrijstelling in aanmerking komen;
2. dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag geen onttrekking is. Het verlies is immers op grond van de deelnemingsvrijstelling niet aftrekbaar. Het blijft derhalve een bestanddeel van de totale winst.
De Hoge Raad heeft aldus in het arrest BNB 2013/149 een beslissing gegeven die niet te verenigen is met hetgeen hij in de arresten van 25 november 2011, BNB 2012/37 en 78, heeft beslist. Voor de inkomstenbelasting brengt dit mee dat het arrest BNB 2012/78 achterhaald is. Waarom hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2012/37 heeft beslist, ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, mist in ieder geval na het arrest BNB 2013/149 elke wettelijke grondslag.
Ook Heithuis60 uit enige twijfel over de aftrekbaarheid van een verlies op een onzakelijke geldlening in de TBS-sfeer: Het voorgaande is mijns inziens op overeenkomstige wijze toepasbaar in de IB/tbs-
sfeer.[18] Ook in die sfeer rijst de vraag of het verlies op een onzakelijke lening (1) “omlaag” tussen de dga en “zijn” BV dan wel (2) “opzij” tussen bijvoorbeeld de vader en de BV van zijn zoon aftrekbaar is, aangezien in de IB/tbs-sfeer geen deelnemingsvrijstelling geldt. Toch weten we uit de jurisprudentie dat een verlies op een onzakelijke lening “omlaag” tussen de dga en zijn BV niet aftrekbaar is.[19] Uit deze jurisprudentie blijkt tevens dat er geen verschil bestaat tussen bijvoorbeeld een
kwijtscheldingsverlies waarvan in HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 sprake was[20] , en een afwaarderingsverlies waarvan bijvoorbeeld in HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 sprake was. Ook hier is dus de intrigerende vraag op grond waarvan dan niet, aangezien in de IB/tbs- sfeer de deelnemingsvrijstellling niet geldt. Ook hier zou de verklaring eventueel kunnen worden gevonden in het hiervóór genoemde arrest BNB 1995/15 dat naar mijn mening op overeenkomstige wijze van toepassing is in de IB/tbs-sfeer, gelet op het feit dat in de IB/tbs-sfeer dezelfde
basisprincipes van toepassing zijn als in de Vpb-sfeer, zoals onder meer het “at arm’s length”- beginsel. Maar in geen van de arresten in de IB/tbs-sfeer heeft de Hoge Raad (expliciet) de niet- aftrekbaarheid van het verlies op de onzakelijke lening gegrond op BNB 1995/15. Desalniettemin denk ik wel dat het verlies op een onzakelijke lening “omlaag” tussen de dga en “zijn” BV niet aftrekbaar is, ook al geldt in de IB/tbs-sfeer geen deelnemingsvrijstelling. Het is vooralsnog onduidelijk of Heithuis
60
48
gelijk heeft met zijn beroep op BNB 1995/15 aangezien de Hoge Raad over de rechtsgrond van het verlies op de onzakelijke lening in de TBS-sfeer nog onvoldoende heeft uitgelaten.
Deze scriptie heeft als hoofdvraag om te beoordelen of het leerstuk van de onzakelijke lening
begrepen kan worden vanuit de voorafgaande jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor de onzakelijke geldlening in de TBS-sfeer is de rechtsgrond nog volstrekt onvoldoende duidelijk en zal nadere jurisprudentie duidelijkheid moeten verschaffen, waarop de Hoge Raad deze jurisprudentie baseert.
3.5 Subconclusie
In deze scriptie wordt de vraag beantwoord: Is er een oorzakelijk gevolg aan te wijzen met betrekking
tot eerdere jurisprudentie over de informele kapitaalstorting en herkwalificatie van schulden en de leer van de onzakelijke leningen?
Het antwoord op die vraag is dubbel omdat de Hoge Raad in het standaardarrest over de onzakelijke geldlening omlaag, BNB 2012/37, begint met de vaststelling dat voor een geldlening de civiel
juridische vorm beslissend is en dat hierop drie uitzondering zijn, te weten de in hoofdstuk 2 behandelde, deelnemerschapslening, de bodemloze putlening en de schijnlening en dat de
onzakelijke lening. De onzakelijke geldlening is dus geen herkwalificatie van een geldlening in eigen vermogen. In de terminologie van de Hoge Raad: Het past niet in het wettelijk systeem in een geval
waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.
Met deze duidelijke overweging neemt de Hoge Raad dus afstand van de gedachte dat een onzakelijke geldlening een herkwalificatie van een geldlening in vreemd vermogen zou zijn. Voorts doet de overweging vermoeden dat nieuwe vormen van herkwalificatie zich de komende jaren niet voor zullen doen als het aan de Hoge Raad ligt.61
De Hoge Raad maakt de keuze om het debiteurenrisico van een onzakelijke geldlening af te splitsen en het afzonderlijk te beoordelen. Daarmee geraakt dit debiteurenrisico in de kapitaalsfeer tussen de aandeelhouder en de vennootschap en wordt dit aspect feitelijk behandeld als een verkapt dividend dan wel als een informele kapitaalstorting (zie hoofdstuk 1) Het leerstuk van de onzakelijke lening past logischerwijze in een systeem waarbij de Hoge Raad aan de ene kant volgens duidelijke criteria aangeeft (zie hoofdstuk 2) wanneer er sprake is van een herkwalificatie van een geldlening in kapitaal, en anderzijds de mogelijkheid biedt om een onzakelijk debiteurenrisico aan te merken als een voordeel dat zijn oorsprong vindt in het kapitaalverkeer tussen de vennootschap en de
geldverstrekker. In die zin is er sprake van een logische lijn in de jurisprudentie: Civiel juridische vormgeving is beslissend, tenzij zich een van de drie uitzonderingen van herkwalificatie van een lening in kapitaal voordoet. Doet zich zo'n uitzondering niet voor dan blijft de hoofdregel gelden, waarbij een onzakelijke debiteurenrisico, als voordeel uit het kapitaalverkeer met de vennootschap wordt
geëlimineerd uit de fiscale winstbepaling. In die zin past de jurisprudentie van de onzakelijke
geldlening goed binnen het fiscale systeem van (verkapte) dividenduitkeringen en kapitaalstortingen, uitgaven die zijn gedaan vanwege een winstverdelingsdoel vormen onttrekkingen die fiscaal niet aftrekbaar zijn. 62
Een andere vraag die ik in dit verband heb beantwoord is de vraag of alle verschijningsvormen van de onzakelijke lening passen binnen het wettelijk systeem.
61
In gelijke zin O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142
49
De onzakelijke lening omhoog is goed te begrijpen vanuit de bestaande jurisprudentie van de (verkapte) dividenduitkering. Uitgaven die zijn gedaan vanwege een winstverdelingsdoel vormen onttrekkingen die fiscaal niet aftrekbaar zijn.
De onzakelijke lening omlaag heb ik gesplitst in de onzakelijke lening in de
vennootschapsbelastingsfeer en de onzakelijke lening in de TBS-sfeer. In het standaardarrest (BNB 2012/37) over de onzakelijke lening omlaag geeft de Hoge Raad geen rechtsgrond voor de niet aftrekbaarheid van de onzakelijke lening omlaag. Die wordt later aangevuld (BNB 2013/149): de reden van de niet-aftrekbaarheid van een verlies op een onzakelijke lening omlaag is de
deelnemingsvrijstelling. Binnen de wetenschappelijke literatuur is er een redelijke mate van overeenstemming over de juistheid van deze beslissing. Arts echter betwijfelt de juistheid van de beslissing en dan met name de vraag of er wel een wettelijke grondslag is voor de thans gecreëerde hybride figuur van de onzakelijke geldlening. Hij zou de voorkeur hebben gegeven aan een vierde uitzondering op de hoofdregel dat de civiel juridische vormgeving bepalend is voor de fiscale kwalificatie.
De onzakelijke lening omlaag is in de sfeer van de vennootschapsbelasting te begrijpen, als een niet- aftrekbaar deelnemingsverlies, hoewel de Hoge Raad het systeem van de fiscale indeling in eigen- en vreemd vermogen ver oprekt. Het ware vanuit het oogpunt van systematiek wellicht beter geweest als de onzakelijke lening omlaag als vierde uitzondering op de hoofdregel was geworden.
De onzakelijke geldlening in de TBS-sfeer is binnen het wettelijk systeem en de jurisprudentie moeilijk te begrijpen. In de inkomstenbelasting geldt geen deelnemingsvrijstelling en dus moet er een andere reden zijn waarom het verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. Die reden heeft de Hoge Raad tot dusverre niet gegeven. Heithuis zoekt een verklaring in BNB 1995/15 waarin de Hoge Raad besliste dat uitgaven die geen zakelijk karakter dragen niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Arts acht de rechtspraak inzake de onzakelijke lening in de TBS-sfeer volstrekt onjuist. De juridische grondslag van de onzakelijke lening omlaag in de TBS-sfeer is thans nog onvoldoende gemotiveerd door de Hoge Raad. Het wachten is op nieuwe jurisprudentie die de rechtsgrond verduidelijkt.